Nella seguente opera è stato affrontato il fenomeno giuridico delle autorità amministrative indipendenti. Data la trasversalità dell'oggetto di studio, è stato affrontato un percorso di studio capace di mettere a fuoco anche profili del fenomeno non prettamente giuridici, come quelli economici, sociali e politici, in quanto necessari al lettore per aver cognizione del tema. Attraverso l'analisi delle riforme legislative che si sono susseguite negli ultimi trent'anni, è possibile ripercorrere l'evoluzionismo del fenomeno all'interno dell'ordinamento dando risposta, per quanto sia possibile allo stato attuale delle cose, ai principali interrogativi posti dalla dottrina nel tempo.
L'opera, dopo una prima parte storico-comparatista ed una più prettamente normativa, si conclude con l'analisi della più recente autorità indipendente istituita nel nostro ordinamento: l'ANAC. Affrontando i tre canali sui quali si erige la sua struttura, come la corruzione, la trasparenza e le performance, l'indagine pone in risalto i profili negativi e positivi dell'istituzione di un soggetto sui generis nel disegno istituzionale democratico tradizionale.
Nell'attesa che si completi la riforma legislativa, vengono poste le dovute riflessioni sulla scorta di quanto indicato dalla Suprema Corte in monito al legislatore.
INDICE
INTRODUZIONE p. 4
1 LE ORIGINI DELLE AUTORITA' AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI
1.1 Le origini delle autorità amministrative
indipendenti p. 6
1.2 La ricerca di un modello in Italia p. 10
1.3 Le autorità indipendenti nell'ordinamento
statunitense p. 12
1.4 Le autorità indipendenti in Gran Bretagna:
i Quangos p. 17
1.5 Il modello francese: les autorités administraives
indipendentan p. 20
1.6 Limiti della comparazione p. 27
2 IL MODELLO ITALIANO DI AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI
2.1 Dal controllo diretto al controllo indiretto del
mercato p. 31
2.2 Terminologia e definizioni p. 37
2.3 Poteri e funzioni p. 42
2.4 Nomina e revoca degli organi di vertice p. 45 2.5 Le incompatibilità e la durata del mandato p. 49
2.7 L'autonomia organizzativa p. 59
2.8 Il controllo giurisdizionale p. 62
3 LE AUTORITA' AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI NEL QUADRO POLITICO-ISTITUZIONALE
Premessa p. 67
3.1 La questione di legittimità p. 69
3.2 I rapporti con il Parlamento p. 74
3.3 I rapporti con il Governo p. 78
3.4 I rapporti con gli enti locali p. 83
3.4.1 La regionalizzazione delle autorità
indipendenti p. 89
3.4.2 Nuove proposte di riforma p. 93
3.5 I rapporti con l'Unione europea p. 96
4 L'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
Premessa p. 101
4.1 La Commissione per la Valutazione, Trasparenza
e Integrità delle amministrazioni pubbliche p. 104
4.2 L'Autorità Nazionale Anticoruzione p. 110
4.3 L'anticorruzione p. 117
4.4 Trasparenza e integrità p. 128
4.5 Performance p. 137
4.6 I poteri sanzionatori p. 143
INTRODUZIONE
La seconda metà del Novecento è stata denominata dagli storici come la «terza rivoluzione industriale», a fronte dei radicali cambiamenti che l'evoluzionismo ha apportato alla vita quotidiana. Il diritto in generale non è per niente refrattario al progresso, anzi lo recepisce e si conforma alle nuove esigenze e necessità con gli strumenti a sua disposizione.
Le autorità amministrative indipendenti sono proprio uno di questi, attraverso il quale il legislatore potrebbe sopperire al proprio deficit di specializzazione richiesto da quel settore in particolare. E' chiaro che, per quanto qualificato e attivo, la compagine istituzionale non può fornire costantemente prestazioni di eccellenza e specificità.
Le autorità indipendenti nascono e si diffondono proprio per uno scopo garantista, in quanto la loro struttura permette di rafforzare la tutela di taluni diritti e la loro tecnicità avvalora i profili di efficienza ed efficacia nel settore. Tuttavia, è ben chiaro come affidare a questi organismi funzioni di tal genere comporta necessariamente una revisione dello schema istituzionale. La tipica tripartizione dei poteri fondata sul reciproco controllo subisce un allargamento forzato, al fine di favorire l'inserimento di questo nuovo soggetto con le dovute responsabilità e forme di controllo.
Molte altre realtà giuridiche hanno fin da subito adattato le proprie strutture al nuovo fenomeno, anche grazie a un'inclinazione culturale favorevole a recepire la sua utilità in termini garantistici ed efficienti. Al contrario il nostro Paese, il quale rintanato in clima di conservazione ha respinto finché ha potuto l'ascesa delle autorità viste più che altro come usurpatori di potere.
Solo a partire dagli anni '90 grazie anche all'incombente aurea del diritto comunitario, il nostro ordinamento ha aperto progressivamente verso questi organismi che, man a mano, sono state istituite nei settori nevralgici della vita socio-economica.
Invero, alla massiccia istituzione di queste autorità non ha fatto seguito un riconoscimento istituzionale ufficiale, lasciando in una sorta di limbo il loro essere. Seppur è vero, come da titolo dell'opera, che le autorità non si possono ricondurre ad un modello astratto e generale, esse in quanto tali presentano però dei tratti comuni che potrebbero benissimo confluire in una legge organica del Parlamento.
Or dunque, ancor prima di scendere nel dettaglio normativo, uno dei primi interrogativi da risolvere è proprio quello della collocazione istituzionale di queste nuove autorità tenendo ben presente la sacralità del dettato costituzionale che, ovviamente, non prescinde da alcun fenomeno giuridico.
Le autorità indipendenti rappresentano a pieno il presente normativo, sia in positivo sia in negativo. Talvolta la loro presenza viene richiamata più per una carenza di autorevolezza che per la loro utilità democratica, vedi il caso dell'autorità nazionale anticorruzione.
Infatti, recentemente il legislatore ha puntualizzato la necessità che di un fenomeno complesso come quello della corruzione se ne occupasse un'autorità indipendente. La proposta è proprio quella di ricavare, attraverso la tecnicità e l'efficienza propria di questi organismi, quella autorevolezza persa nei decenni precedenti a causa di fallimentari interventi legislativi.
Il tasso di corruzione che si sta registrando ultimamente è del tutto inaccettabile, sopratutto in un Paese come il nostro dotato comunque di tutti gli strumenti democratici, legali e normativi.
CAPITOLO PRIMO
LE ORIGINI DELLE AUTORITA' AMMINISTRATIVE
INDIPENDENTI
1.1 Le origini delle autorità amministrative indipendenti
La genesi delle autorità amministrative indipendenti viene ricondotta a quell'antico rapporto tra politica e amministrazione. Un rapporto difficile e controverso che nel corso dei secoli ha riconosciuto progressivamente, almeno formalmente, un ruolo decisionale alla dirigenza amministrativa.
Infatti, una volta assunto il valore costituzionale della pubblica amministrazione è innegabile come essa non si ponesse più come mero strumento esecutivo della politica, bensì come titolare di una capacità di scelta.
E' ovvio che le due sfere, politica e amministrazione, non potessero non raccordarsi funzionalmente tra di loro, ma lo hanno fatto con una dinamica diversa da quella tipicamente montesquiana.
L'ideale francese della seconda metà del Settecento, individuava l'amministrazione priva d'identità e la incorporava nel potere esecutivo, all'interno del quale venivano compresi due diversi tipi di attività, quella amministrativa e quella politica e di governo, seppur nella consapevolezza di non poter operare una distinzione concettuale dal momento che “nella concretezza dei pubblici poteri, l'attività di posizione del fine e attività di
scelta dei mezzi danno luogo ad un continuum”1.
Questa struttura piramidale, con al vertice i singoli ministeri, inizia a subire necessariamente una trasformazione quando aumentano i compiti dello Stato a causa della sua connotazione sociale: c.d fini secondari o di progresso.
Le nuove esigenze richiedono strutture amministrative più snelle, non vincolate dalle lungaggini burocratiche dei ministeri, nascono quindi gli enti pubblici definiti anche “parastato” in quanto operano in modo ausiliario allo Stato e soggetti al controllo governativo.
Queste nuove figure si affermano in forza del riconoscimento e della promozione di autonomie locali e di un decentramento amministrativo dei servizi realizzato con: il decentramento autarchico inteso come il perseguimento di fini propri ed esclusivi dello Stato, attraverso enti distinti da esso ma comunque strumentali; il policentrismo autarchico inteso come il perseguimento di fini non propriamente di matrice statale ma comunque considerati di rilevante interesse, attraverso enti complementari all'apparato statale; il pluralismo autonomistico inteso come il riconoscimento di enti esponenziali titolari d'interessi specifici e di un margine di poteri decisionali propri.
Com'è noto, lo Stato che nasce nell'Europa continentale dopo la Restaurazione si caratterizza, sopratutto sul piano sociologico, per l'immagine di omogeneità e compattezza che riesce ad evocare. Si tratta di uno stato monoclasse o censitario, perché in virtù della ristrettezza della base elettorale e della mancanza di moderni partiti politici, vigeva un forte legame, quasi di simbiosi, tra i rappresentati e i rappresentanti e tra la classe politica e la società civile. Questa omogeneità politica produce, di conseguenza, una coesa organizzazione nell'assetto amministrativo: tutti gli organi sono collegati sulla base di schemi gerarchici connessi col Consiglio dei ministri. Non poteva realizzarsi diversamente, visto che le organizzazioni locali erano sotto uno strettissimo controllo statale, i partiti politici in quanto tali non
1 M. NIGRO, L'azione dei pubblici poteri. Lineamenti generali, in G. AMATO - A. BARBERA (a cura di), Manuale di diritto pubblico, III, Il Mulino, Bologna, 1997, p. 9.
esistevano, si strutturavano tutt'al più come mere organizzazioni elettorali o gruppi d'interesse, infine le associazioni professionali erano considerate delle restrizioni della libertà d'impresa, perciò vietate.
Questa situazione era dettata dalla compiuta realizzazione di quel modello d'accentramento organizzativo voluto da Napoleone. In questo contesto si innesta la riforma cavouriana del 1853 che intende realizzare un assetto verticistico ed unitario, in cui convergeva una articolazione scalare, che dal vertice ministeriale andava alla base dell'amministrazione assicurando un forte grado di coesione all'apparato. La riforma sopprimeva anche le nove aziende esistenti all'epoca, devolvendo i relativi compiti ai Ministeri in attuazione del principio della responsabilità ministeriale di fronte al Parlamento per l'azione della pubblica amministrazione.
I primi segni di cedimento di questo saldo impianto, iniziavano a mostrarsi quando la logica dello Stato liberale doveva fare i conti con l'affermarsi del principio d'uguaglianza e sopratutto con l'estensione del suffragio universale. Infatti, il progressivo allargamento comportò l'irrompere nella scena politica di masse finora emarginate nella gestione del potere. Il partito politico moderno, da cartello elettorale, divenne organizzazione permanente e stabile nella società civile. In Parlamento iniziano a sedere, non solo personalità d'estrazione borghese ma anche esponenti di tutte le altre classi sociali realizzando quella “metamorfosi” da Stato monoclasse a Stato pluriclasse.
Si assiste in questa fase, ad un incremento delle strutture pubbliche di pari passo con l'ampliamento della sfera d'intervento dello Stato. Da questo momento in poi, l'assunzione di nuovi compiti statali non comporta un accrescimento della struttura dello Stato stesso, ma una distribuzione delle potestà pubbliche fra nuovi organismi non immediatamente riconducibili alla compagine ministeriale: si realizza la c.d. Amministrazione per enti.
Gli enti pubblici si pongono come strutture agili, capaci di agire in modo rapido ed efficace senza dover essere assoggettate ai procedimenti di evidenza pubblica ed ai numerosi controlli normalmente necessari per gli
uffici statali o altri enti territoriali2. Ulteriori esigenze, di tipo contabile e
finanziario, favorirono il moltiplicarsi di questa nuova formula producendo in dottrina anche una certa confusione ed incertezza sulla loro definizione. La loro forte eterogeneità impediva di tratteggiare i profili comuni, presentandosi secondo alcuni come la somma di diversi istituti3.
Questo processo di diversificazione raggiunse il massimo livello durante il periodo fascista, in cui l'idea di incorporare la società nello Stato produsse la pubblicizzazione e l'entificazione di tutte le organizzazioni sociali. Non solo, con l'avvento della Repubblica questo processo continuò a procedere, nonostante l'opinione contraria di alcuni esponenti nei confronti degli «enti
inuitili4». Gli interventi del legislatore sul trasferimento agli enti locali di
alcune funzioni di enti pubblici, con legge delega n. 150 del 1956, e sulla soppressione e messa in liquidazione di enti di diritto pubblico, con successiva legge n. 1404 del 1956, non ebbero alcun seguito. Al contrario si istituirono numerosi enti legati ad obiettivi di ricostruzione5.
Solo a partire dagli anni '70, con il sorgere di nuove esigenze legate all'ascesa del progetto comunitario, inizia a realizzarsi un'opera di snellimento per rimediare alla rigidità delle strutture amministrative. L'ISTAT da organo di Stato diventa ente autonomo, le Università vengono dotate di maggiore autonomia e così via dicendo. Sono queste le basi su cui si erige il fenomeno delle autorità amministrative indipendenti.
Queste autorità risultano essere l'unica via di fuga al precedente assetto, non solo perché si presentano fin da subito come «del tutto svincolate da qualsiasi relazione con l'organizzazione ministeriale»6, ma anche perché
riescono a collegarsi immediatamente agli interessi comunitari, dando vita a un modello amministrativo che pone fine allo Stato-persona, aprendo
2 M. PASSARO, Le amministrazioni indipendenti, Giappichelli, Torino, 1996, p. 49. 3 S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 1989, p. 142. 4 Tra tutti Luigi Sturzo e Ernesto Rossi.
5 Si pensi all'INA casa (l. n. 43/1949), la Cassa per il Mezzogiorno (l. n. 646/1950), l'Ente Nazionale Idrocarburi (l. n. 1643/1962), l'Ente Partecipazioni e Finanziamento Industria Manifatturiera (l. n. 1248/1967).
definitivamente allo Stato-comunità. L'amministrazione liberale entra in crisi, inizia l'era delle strutture pluralistiche procedimentalizzate, concordatarie e giustiziali7.
1.2 Le Autorità indipendenti in Italia
Da un excursus storico è stato possibile notare come le autorità indipendenti, abbiano svolto un ruolo da protagonista nella crisi dello Stato liberale. Con le loro caratteristiche, si sono poste come elemento di rottura di quella compattezza e omogeneità che invece aveva caratterizzato l'inizio del secolo scorso.
Autorevole dottrina, ha osservato come l'affrancamento sostanziale che si è realizzato dal centro all'unità statale è stato possibile anche grazie, o per colpa, dell'ambiguità dei modelli di amministrazione presenti nella Costituzione.
Un primo modello viene ricavato dall'art. 95 della Costituzione, il quale pone il Governo al vertice dell'amministrazione e ne attribuisce il potere di determinarne l'indirizzo, curare la sua unità, nonché i ministri ne rispondono di fronte al Parlamento. Il dettato evoca facilmente la riforma cavouriana del 1953, capace di fondere nel medesimo modello il sistema di amministrazione ministeriale napoleonico e la regola di responsabilità dei ministri davanti al Parlamento, tipicamente inglese.
Il secondo modello viene ricavato dagli artt. 97 e 98, fonte del principio d'imparzialità e del buon andamento. In questo caso, pare auspicarsi una amministrazione del tutto separata dal potere politico e soggetta meramente alla legge.
Il terzo modello viene ricavato da una connessione di più principi costituzionali, che disegnano un'amministrazione comunitaria eretta sul
7 M. NIGRO, E' ancora attuale una giustizia amministrativa?, in Foro Italiano, vol. V, 1983, p. 225.
principio del pluralismo istituzionale e dei pubblici poteri. Gli artt. 5, 98 c. 1, 114 e ss evocano una collettività articolata in enti territoriali e formazioni sociali, tutte dotate di un proprio indirizzo politico.
A prima vista, le autorità indipendenti non si collocherebbero né nel primo modello né nel secondo, in quanto non si tratta certamente di amministrazioni serventi o equiparabili agli enti locali. Autorevole dottrina ha avanzato l'ipotesi che le autorità indipendenti realizzano nell'esercizio delle loro funzioni una costante sinergia con gli interessi diffusi, della comunità di riferimento, i quali altrimenti rimarrebbero trascurati e ignorati dalle logiche di maggioranza e dal circuito politico8. Perciò è possibile attribuire le autorità
indipendenti al modello di amministrazione comunitaria.
E' evidente che non un problema di inadeguatezza dei modelli, quanto invece di inadeguatezza delle strutture. Le autorità indipendenti non producono, per l'appunto, delle strutture stabili ed uniformi rendendo per certi punti difficile e discutibile un tentativo di classificazione, ciò che realmente le accomuna è la logica dei rapporti con gli interessi diffusi.
Il coordinamento delle varie istanze pluralistiche, dopo l'affermazione del fenomeno delle autorità indipendenti, non trova più applicazione in stabili strutture, bensì nel procedimento quale luogo in cui si favorisce la dialettica degli interessi, posti in una ricomposizione unitaria. La capacità di queste autorità di operare in aderenza agli interessi diffusi, ha permesso di accrescere il dialogo dell'amministrazione con la società e i vari gruppi d'interesse hanno trovato ingresso ed ascolto nei processi decisionali amministrativi. Ciò accade sopratutto con gli interessi emergenti del mercato, i quali per loro natura sono in continua evoluzione e per questo sfuggono ad un incasellamento in rigide strutture organizzative. Un esempio pratico possono essere le relazioni che intrattengono alcuni operatori del mercato, come gli intermediari immobiliari o l'ABI, con la CONSOB.
A questo punto, appare abbastanza chiaro come non sia possibile interpretare le autorità indipendenti in continuità con le strutture
organizzative che si sono prodotte nel corso della storia dell'amministrazione. Esse non corrispondono ad un'assunzione di nuovi compiti da parte dello Stato, come altre strutture amministrative, semmai realizzano un ritiro dello stesso in favore della società civile.
Ordunque, risulta fuorviante operare trasposizioni di modelli provenienti da ordinamenti culturalmente e giuridicamente estranei alla nostra tradizione, la Costituzione ha di per sé fornito quelle che sono adeguate chiavi di lettura di questo nuovo fenomeno.
1.3 Le Autorità indipendenti nell'esperienza statunitense
E' opinione diffusa tra gli studiosi che i legislatori europei abbiano strutturato le autorità amministrative indipendenti sulla scia dell'esperienza americana, per tanto occorre focalizzare i punti salienti di essa.
Nella seconda metà del XIX secolo il grado di sviluppo economico ed industriale portava con sé nuove esigenze e nuove problematiche. Si assiste a una definitiva degenerazione dello spoil system in un sistema organizzato da corruzione, generatore di gravi inefficienze. I movimenti riformatori in forte ascesa iniziano a rivendicare una diversa modalità d'intervento dello Stato, non più partigiana ma fondata sulla scienza.
Ben presto avanzano correnti tecnocrate che propongono forme di regolazione federale per ridurre il potere dei monopoli che danneggiavano gli operatori economici di settore. La prima ad essere istituita fu, nel 1887, la
Interstate Commerce Commission, incardinata come struttura tecnica nel Departement of Interior. La necessità di un simile organismo, emerse a fronte
delle accuse degli agricoltori nei confronti delle compagnie ferroviarie di danneggiarli con le tariffe sul trasporto dei prodotti. Il compito principale restava quindi, quello di tutelare gli interessi meno forti nel conflitto che stava sorgendo sullo sviluppo delle strade ferrate. Evidente perciò, sin dalle
origini, la funzione giustiziale. E, per perseguire tale finalità furono attribuiti alla Commissione poteri amministrativi, regolamentari (rulemaking) e paragiurisdizionali (quasi-judicial).
A partire dagli anni ’30 si ebbe una rapida espansione tanto che oggi le I.R.C. occupano quasi tutti i campi dell’attività amministrativa: la politica monetaria (Federal Reserve Board), la concorrenza (Federal Trade
Commission), le operazioni finanziaria e di borsa (Securities and Exchange Commission).
Il fenomeno delle I.R.C., spesso viene utilizzato come termine d paragone, per cui è necessario effettuare alcune precisazioni. In primo luogo, il termine
Regulation non indica la totale eliminazione dell’intervento statale in
economia ma, in senso ampio, qualunque intervento amministrativo caratterizzato dal potere dell’agente di modificare le disposizioni di legge con proprie disposizioni formali o informali. In secondo luogo, l’indipendenza non è un tratto distintivo poiché della stessa libertà d’azione delle I.R.C. godono anche le Agencies che vengono istituite ad hoc dal legislatore per la
regulation di determinati settori.
La stessa indipendenza delle I.R.C., d’altro canto, non è assoluta poiché sono soggette sia a forme di controllo giurisdizionale nell’esercizio dei loro poteri che ad influenze politiche per l’attribuzione dei mezzi finanziari. Si tratta, quindi, di un’indipendenza relativa che, da un lato, si spiega con le funzioni paralegislative e paragiurisdizionali esercitate dalle I.R.C., e dall’altro con l’assetto costituzionale statunitense, in forza del principio del check and
balance9.
Quando vennero istituite le I.R.C. Furono dotate di poteri autoritativi10,
nonostante ciò comportasse una formale lesione del principio di libertà
9 E' un principio teorizzato da Montesquie nell'opera “Lo spirito delle leggi” in cui attraverso il controllo e il bilanciamento dei poteri, divisi secondo il disegno istituzionale, si evita l'assolutismo. I tre poteri vengono così posti in condizione di controllarsi reciprocamente. 10 Attraverso questa scelta si voleva evitare la c.d. Capture delle Commissioni agli interessi particolari, a fronte di pressioni politiche e clientelari. Si cercava quindi di fornire tutti gli strumenti necessari affinché diventassero organismi altamente tecnici e di conseguenza imparziali ed indipendenti.
economica. Lesione, per di più, aggravata dalla mancanza di limitazioni a questa deroga che così facendo assegnava all'autorità amministrativa un compito ampio e indeterminato, obbligando il legislatore a ricorrere a una
broad delegation11. Da qui, la necessità di introdurre una serie di norme volte
a rafforzare il carattere tecnico ed imparziale dei membri che di riflesso avrebbe dotato l'organismo d'indipendenza nel disegno istituzionale.
Ma ancor prima di questo, risultava necessario legittimare a livello costituzionale il potere oggetto di quell'ampia delega che si scontrava con il dettato dell'art. 1 della Costituzione in cui non era menzionata nessuna delega, per un potere legislativo esclusivo del Congresso12.
Nonostante la portata del quesito giuridico, la Suprema Corte nei decenni ha emesso solo due sentenze, nel 193513 sull'eccessiva ampiezza della delega
restando, per altro, lettera morta la non delegation doctrine in quanto reputava scelta politica la volontà del Congresso di delegare il proprio potere normativo, quindi non sindacabile. Fino al 1986 l'organo legislativo era dotato del Legislative Veto con cui poteva invalidare alcuni atti amministrativi non conformi allo spirito della legge. La Suprema Corte è intervenuta per abolirlo14 e ad oggi resta come unico strumento quello di circoscrivere meglio
l'oggetto della delega, oppure ricorrere alle Sunset Laws che istituisce le autorità per un tempo determinato consono a valutare la compatibilità e l'utilità allo scopo a cui è preposta.
Il vero nucleo della loro indipendenza sta nell'attribuzione di poteri giurisdizionali o, come definiti dalla Suprema Corte, quasi giurisdizionali15. 11 Strumento arbitrale con cui il delegante conferisce taluni poteri al delegato.
12 Trad. lett. Art. 1 Sez. I «Di tutti i poteri legislativi qui concessi sarà investito un Congresso
degli Stati Uniti che consisterà di un Senato e di una Camera dei Rappresentanti.»
13 Si tratta delle pronunce, relative ai casi Panama Refining Co. v. Ryan e A.I.A. Schechter
Poultry Co. v. U.S., emesse nel periodo del New Deal, segnato dallo scontro tra la Corte
Suprema e il Presidente Roosevelt.
14 Cfr sentenza sul caso Immigration National Service vs Chanda.
15 La tesi venne avanzata dalla Corte nel caso Humphrey’s Executor versus United States (1935), dove in opposizione al Presidente dichiarò infondata la sua pretesa di revocare per incompatibilità politica, e non per giusta causa come prevedeva la legge, uno dei commissari della Federal Trade Commission. La Corte affermò che la FTC era titolare di poteri quasi-giurisdizionali (non esecutivi) e appariva come un corpo di esperti “indipendenti dal potere esecutivo, salvo che per la sua formazione, e libero in quanto tale di esercitare le sue
L'uso del prefisso quasi ha un significato non di poco conto, in questo modo il Congresso ha fatto leva sull'art. 1 sez. 8 che lo autorizza per mezzo dei
implied powers di adottare tutte le leggi speciali per l'esercizio dei propri
poteri. Da qui l'istituzione dei giudici speciali legislative tribunals. La reticenza della Corte a sostenere il carattere giurisdizionale delle I.R.C. si spiegava, in concreto, con l’assenza in esse dei requisiti formali e procedimentali della giurisdizione visto che i ricorsi venivano decisi senza garanzie salvo l’indipendenza dei commissari.
Solamente con l’Administrative Procedure Act del 1946 si applicheranno alla funzione giustiziale le garanzie del procedimento giurisdizionale e verrà riconosciuta la sindacabilità degli atti da parte delle Corti ordinarie. Infatti, da un lato esso prevede il rispetto del principio del contraddittorio, mentre dall’altro il rispetto delle procedure diviene il parametro sul quale le corti possono basare il giudizio di legittimità. L’A.P.A. scarta, infatti, l’ipotesi di affidare il sindacato degli atti amministrativi ad un’apposita Corte amministrativa, optando per il controllo da parte del giudice ordinario e tutelando al tempo stesso la posizione dell’amministrazione, sia prevedendo la possibilità che le leggi escludano del tutto il sindacato, sia sottraendo a questo gli atti rimessi dalla legge alla discrezionalità delle agenzie. Il procedimento assurge a principale strumento di risoluzione dei conflitti nel rispetto del principio del contraddittorio e le I.R.C. assumono il ruolo di arbitro riempiendo di contenuti i parametri elastici indicati dal legislatore, superando così il vizio insito nella broad delegation, ossia il mancato bilanciamento degli interessi in via generale ed astratta ad opera del legislatore. In tal modo, seppure l’interesse pubblico non viene più definito dal legislatore, esso è comunque il risultato della composizione degli opposti interessi fatti valere nel procedimento, dal che discende la funzione politica dello stesso.
Per comprendere tale conclusione bisogna rifarsi alla tesi sostenuta dalla
dottrina statunitense16sulla natura del processo politico come competizione
tra una pluralità di gruppi di interesse; competizione che può aver luogo non solo nelle sedi istituzionali ma anche davanti alle corti a condizione che il procedimento giurisdizionale consenta di dar voce, e parità di armi, ai gruppi di interesse che in quelle sedi risultano esclusi.
In base, quindi, all’interest representation model of administrative law il procedimento non ha più la funzione di individuare l’interesse pubblico in concreto ma la funzione politica di consentire ai gruppi coinvolti dalla
regulation di contrattare in forma pubblica e sotto il controllo dell’autorità il
contenuto delle formule legislative. Modello, questo, al quale si tenta di dare un fondamento costituzionale col richiamo alla due process clause17,
sostenendo, pertanto, l’obbligo, gravante sui pubblici poteri, di seguire un procedimento analogo a quello giurisdizionale ogni volta che debbano adottare decisioni influenti sulle libertà del cittadino.
In definitiva, con l’emanazione dell’Administrative Procedure Act non viene più contestata la legittimità dell’intervento amministrativo sia da parte delle I.R.C. che delle semplici agencies in economia e nella società, e si viene altresì a riconoscere il ruolo politico dell’amministrazione all’interno del sistema statunitense come “fourth branch”, il cui fondamento costituzionale risiederebbe nella due process clause. In ultima analisi, il ricorso alle I.R.C. è il prodotto della crisi del modello weberiano18 di amministrazione, il quale da
un lato suppone l’investitura legislativa per l’esercizio della funzione amministrativa e dall’altro l’esistenza di regole tecniche dirette a limitare l’uso della discrezionalità.
Crisi che esplode nel momento in cui il legislatore non è più in grado di disciplinare compiutamente l’esercizio del potere amministrativo in seguito
16 Schumpeter, Capitalismo, Socialismo, Democrazia, trad. it., Milano, 1964 e Dahl, Pluralist
Democracy in the U.S., Chicago, 1967.
17 E' un principio contenuto nel V e XIV emendamento della Costituzione americana. Esso agisce a tutela dei consociati salvaguardandoli da eventuali negazioni arbitrarie della vita,delle libertà e della proprietà al di fuori dei casi previsti dalla legge, da parte dei poteri statali.
18 M. WEBER, Economia e società, I, Teoria delle categorie sociologiche, Mondadori, Milano, 1980, pp. 271.
alla crisi della politica, ossia all’inadeguatezza della stessa a fronte della crescente complessità e del pluralismo della società moderna, ed è costretto ad affidarlo ad altri soggetti, i quali si trovano investiti di una funzione politica. La legittimazione di tale funzione è una legittimazione procedimentale, in cui il procedimento ha il ruolo di selezionare gli interessi coinvolti, da cui scaturirà l’interesse pubblico, tramite la presentazione diretta da parte dei titolari.
Si tratta di una funzione analoga a quella del procedimento legislativo19dal
quale, però, si allontana sia per le modalità di acquisizione degli interessi, presentati direttamente dagli interessati, sia per il rispetto delle forme e delle garanzie del contraddittorio, ed infine perché la decisione va motivata e ciò consente il sindacato giurisdizionale del giudice. In tal modo, si compensa la delegittimazione delle istituzioni politiche creando dei canali diretti con la società che di conseguenza assume un ruolo da protagonista.
1.4 Le autorità indipendenti in Gran Bretagna: i Quangos
Seppur anche in Gran Bretagna ritroviamo un ordinamento di matrice
Common Law, la diffusione e lo sviluppo di autorità amministrative
indipendenti ha trovato maggiori ostacoli rispetto all'esperienza americana. Nel linguaggio giuridico britannico si parla di Quangos (Quasi-Autonomous
Non Governmental Organizations) e con questa denominazione20 si fa
riferimento ad una serie di organismi con attribuzioni diverse: dalla risoluzione di controversie al controllo su sovvenzioni pubbliche. L'unico elemento che le accomuna è la responsabilità limitata e indiretta nei confronti delle autorità politiche.
Lo scopo di questi organismi è quello di sottrarre al Governo e ai suoi
19 S. CASSESE, Il procedimento amministrativo tra modello partecipativo e modello
neoclassico, in TORCHIA (a cura di), Il procedimento amministrativo profili comparati, Padova,
1993.
dipartimenti il controllo di alcuni settori economici e sociali. Sono stati ampiamente utilizzati sia dai governi laburisti che da quelli conservatori, ad eccezione della parentesi Thatcher in cui, tra il 1979 e il 1987, si è operata la soppressione di alcuni di essi, salvo poi essere ripristinati nuovamente a fronte delle politiche di privatizzazione le quali impongono l'istituzione di organismi di regolazione settoriale.
Alcuni Quangos storici sono: il Monopolies and Merger Commission del 1949 il quale venne dotato di ampi poteri d'indagine sulla presenza di pratiche restrittive alla libera concorrenza nel mercato; l'Indipendent Broadcasting
Authority per il controllo delle diffusioni televisive private; l'Office of Telecommunication per il controllo della British Telecom dopo la sua
privatizzazione21. Oltre a questi principali esempi possiamo individuarne
altre decine in tutti i principali settori economici e sociali, dall'università e ricerca alla promozione della cultura inglese all'estero, dalle pari opportunità all'aviazione civile. L'elevato numero di questi organismi, è stato uno dei principali argomenti su cui si è basata la politica di spending review, il governo Cameron negli ultimi anni è riuscito ad abolirne oltre cento e altri e tanti sono stati accorpati con un notevole risparmio per la spesa pubblica.
Ad eccezione della loro indipendenza e della loro composizione collegiale, i
Quangos sono organismi molto eterogenei nella loro struttura. Tuttavia la
loro indipendenza viene spesso messa in discussione, non solo dall'opinione pubblica ma anche da interferenze politiche e dal ministro di settore, sempre responsabile davanti al Parlamento della loro linea politica e della loro budget.
I Quangos si classificano in due tipologie: le regulatory agencies22 deputate
alla regolamentazione e amministrazione di quei settori considerati “scomodi” dalla politica, e gli administrative tribunals con funzioni di tipo
21 La British Telecom è stata la prima compagnia telefonica pubblica a essere stata privatizzata. Ancora oggi il sistema di regole che l'ha accompagnata è considerato un buon esempio di costruzione della concorrenza in un settore gravato prima dal monopolio.
22 La dottrina inglese ha definito queste amministrazioni policy oriented tribunals. Questi dal punto di vista del diritto amministrativo sono stati considerati terra di nessuno. In M. D'ALBERTI, Diritto Amministrativo Comparato, Il Mulino, Bologna, p. 78.
giudiziale e dotati di una indipendenza pressoché totale. Si tratta di corpi amministrativi del tutto estranei alle magistrature e per mezzo dei statutes sono titolari di poteri di adjudication in determinati settori come la sanità, l'edilizia, la pubblica pianificazione, ecc.
Sono sorti con lo scopo di dotare il paese di una legislazione sociale e di una administrative law, inteso come un corpo di norme speciali idonee a formare un diritto progressista in contrasto con la tradizione del common
law. Inizialmente questi Tribunals non offrivano garanzie procedurali
essendo sottratte al controllo delle corti giudiziali, cosicché il legislatore intervenne con il Tribunals and Inquiries Act prima nel 1958 e poi nel 1971, con l'obiettivo di colmare alcune lacune garantiste attraverso il diritto d'appello presso le High Court per le questione di diritto.
Le regulatory agencies invece, svolgono compiti di regolamentazione e amministrazione, possono essere sotto classificate in: executive bodies con finalità prettamente amministrative e advisory bodies con funzioni consultive non vincolanti per il ministro a cui spetta sempre l'ultima istanza.
L'insieme di alcuni fattori strutturali e il clima tradizionalista tipico della Gran Bretagna, hanno favorito in qualche modo l'ascesa di strutture amministrative affrancate dalle influenze politiche e dotate di poteri giudiziali. Resta il fatto che le nomine dei vertici sono ancora di competenza del ministro23, solo grazie al passato storico britannico caratterizzato dal
rispetto per le autonomie e per le categorie professionali e dall'assenza di un'amministrazione centralizzata ha fatto la fortuna di questo modello.
In conclusione dell'analisi di questo modello, è possibile cogliere una similitudine tra i Quangos e le agencies: in entrambi i casi gli interessi c.d
sensible sono vigilati da strutture amministrative indipendenti, ma se negli
Stati Uniti le agencies svolgono un'attività amministrativa quasi ordinaria
23 Ciò anche nel caso dei tribunals, infatti tali collegi giudicanti spesso sono basati sull’impegno part-time di privati che ricevono una remunerazione simbolica, hanno uno statuto simile a quello dei giudici ma non tutte le garanzie tipiche come l’inamovibilità. Tradizionalmente godono di grande indipendenza di giudizio, garantita dal governo grazie all’imparzialità delle nomine che spettano al Lord Chancellor. I Tribunals sono sottoposti alla vigilanza di un organo neutrale il Council on Tribunals.
concentrata sull'economic regulation24, in Gran Bretagna prevalgono le
tecniche giudiziali dei Tribunals che si occupano di una social justice25.
1.5 Le autorità indipendenti in Francia: les autorités administraives
indipendentan
L'esperienza francese ha notevolmente influenzato maggiormente il nostro apparato amministrativo. L'ordinamento britannico e quello statunitense trovano pur sempre origine nel modello di common law caratterizzato da principi, come quello dello stare decisis, alieni alla tradizione romanistica dell'Europa continentale e a cui appartiene sopratutto l'ordinamento italiano. La stessa denominazione di autorità amministrative indipendenti che tutt'oggi adoperiamo è una traduzione letterale di autorités administratives
indipendentan, coniato per la prima volta dalla dottrina francese in occasione
dell'istituzione della Commission de controle des Banques nel 1941.
Anche in Francia, si avvertiva la necessità di proteggere le libertà e i diritti dei cittadini nei domaines sensible quali settori nodali e nevralgici nei rapporti tra cittadini e Stato, tra società civile e apparati di governo. Sono quindi settori particolarmente delicati della vita economica e sociale, in cui poteri forti di natura pubblica e privata possono comprimere le libertà dei singoli.
Uno di questi domaines sensible in cui il legislatore ha avvertito la necessità d'intervento è quello delle diffusioni radiotelevisive. Infatti, la garanzia di un
24 E' un fenomeno tipico degli ordinamenti di common law nel quale non gravita solo l'attività di produzione di norme regolamentari, ma anche un insieme di strumenti non normativi eterogenei: incentivi economici, sgravi d'imposta e sussidi, disponibilità di informazioni, ecc.
25 E' il concetto di «giustizia sociale» generalmente utilizzato per riferirsi a quell'insieme di istituzioni che consentiranno ai consociati di condurre una vita appagante e di essere collaboratori attivi nella comunità. L'obiettivo di una giustizia sociale è generalmente lo stesso di quello dello sviluppo umano. Le istituzioni competenti (nei settori della sanità, istruzione, diritti dei lavoratori, pubbliche risorse, ecc.) operano al fine di garantire una equa distribuzione delle ricchezze nel rispetto delle pari opportunità.
palinsesto pluralistico è una prerogativa delle democrazie moderne, nel rispetto di quelle libertà fondamentali (come la libertà di manifestazione del pensiero) ormai rese imprescindibili dall'affermazione del costituzionalismo moderno. Cosicché, nel 1982 è stata istituita la Haute Autoritè de la
comunication audiovisuelle, sostituita dalla Commission Nationale des comunications et des libertés nel 1986 dopo l'abolizione del monopolio
pubblico, a sua volta riformata e sostituita dal Conseil Superieur de
l'audiovisuel a cui si affianca il Conseil Superieur de l'Agence France-Presse nel
1989.
L'intervento del legislatore attraverso l'istituzione di queste autorità è stato massiccio e ripetuto anche in altri settori dell'ordinamento: in campo politico sono state istituite ben quattro autorità con la finalità di sorvegliare il corretto andamento della politica26; in campo amministrativo è stata istituita
sia un'autorità mediatrice (Mediateur de la Republique) sia un'autorità collegiale (Commission d'acces aux documents administratifs) con la finalità di vigilare sulla corretta applicazione della normativa sull'accesso ai documenti amministrativi e di risolvere in via equitativa le problematiche tra amministrazione e utenti; in campo economico la normativa antitrust ha offerto una variegata gamma di autorità a garanzia della concorrenza nei principali settori di mercato e a tutela di tutti gli operatori27.
Nonostante il campo delle autorità indipendenti sia ampio e variegato, la dottrina è riuscita ad individuare alcuni profili comuni. Innanzitutto, sono ascrivibili alla categoria degli organismi amministrativi perché, seppur titolari di una relativa indipendenza, sono parte integrante dell'apparato statale. La loro peculiarità sta nel rapporto che intrattengono con il Governo e i singoli poteri, in quanto privo di vincoli gerarchici e controlli amministrativi
26 Per inciso: la Commission de controle de la campagne electorale pour l'election, la
Commission de Sondages, la Commission nationale des comptes de campagne et de financementes publiques e la Commission pour la trasparence financière de la vie politique.
27 Il Conseil des opérations de bourse per il mercato azionario a tutela di azionisti e risparmiatori; il Conseil de concurrance a vigilanza della normativa sulla concorrenza contro le concentrazioni vietate e le posizioni dominanti; Commission bancaire; Commission de la
sopratutto se si tiene conto del disposto costituzionale dell'art. 20 comma 228, il quale attribuisce chiaramente al Governo la piena disposizione
dell'apparato amministrativo e delle forze armate.
Quella che sembra essere una plateale incostituzionalità è stata risolta, o meglio aggirata, dal Conseil Costitutionnel il quale ha dato una qualificazione
minimale29 dell'indipendenza delle autorità amministrative per così garantire
coerenza al sistema e favorire il proliferare del fenomeno. Il contributo del
Conseil si apprezza nell'assoggettamento delle autorità al diritto e
nell'attribuzione al Governo del controllo di legalità. In questo modo il potere esecutivo, oltre a rispondere di culpa in eligendo, risponde davanti al Parlamento dell'operato di queste autorità al pari di tutti gli altri organismi amministrativi, ma con una sostanziale differenza, nel caso delle autorità amministrative non è titolare di alcun potere di controllo.
Le autorità amministrative francesi non sono comunque esenti da un controllo giurisdizionale, il quale non fa correre rischi in ordine alla loro indipendenza, ma è, all'opposto di natura tale da rafforzarla. La competenza è stata devoluta al giudice amministrativo, in modo da assicurare maggiormente quell'indipendenza raggiunta anche sul piano organizzativo con peculiari regole: lunga durata del mandato, rigidi meccanismi d'incompatibilità, garanzie d'inamovibilità, immunità e cariche di vertice nominate tra soggetti di varia provenienza purché non si pongano come meri portatori di partiti o interessi particolari. Nella prassi è comunque favorito l'accesso a soggetti che hanno già ricoperto ruoli presso giurisdizioni superiori, Università o grandi corpi amministrativi dello Stato30.
Ciò che accomuna questi organismi istituiti in periodi diversi e con scopi diversi, sono le tre caratteristiche proprie della loro denominazione: autorità amministrative indipendenti.
28 L'art. 20. c. 2 recita «le gouvernement dispose de l’administration et de la force armée». 29 G. GRASSO, “Spunti per uno studio sulle autorità amministrative indipendenti”, Il Mulino, Bologna, p. 1326.
30 In dottrina vengono anche definiti come «comitati dei saggi» in M. D'ALBERTI, Diritto
Sono autorità, in quanto in Francia come in altri paesi, sono dotate di poteri che permettono d'imporsi in modo autoritativo nei confronti di altri soggetti facenti parte del settore da loro supervisionato. Tra questi troviamo: le raccomandation che consentono una forte influenza sulle altre amministrazioni e sul Parlamento; le decision executoire attraverso cui effettuano nomine, rilasciano autorizzazioni ed emettono sanzioni; le
decision général sono poteri regolamentari sul settore di competenza (ad
esempio la Commission d'access aux documents esercita per mezzo di essi un potere giustiziale, a fronte dei reclami pervenuti dagli utenti che hanno incontrato difficoltà nell'accesso ai documenti amministrativi); i poteri d'inchiesta nei settori di propria competenza.
Sono amministrative, in quanto non si tratta né di autorità giurisdizionali, né di enti con personalità giuridica distinta dallo Stato. Quest'ultima caratteristica appare, per molti studiosi, a retaggio del mito dell'unità dello Stato, particolarmente persistente in Francia31.
Sono indipendenti, in quanto agiscono a nome dello Stato senza essere subordinate al Governo e di beneficiare, per il buon esercizio delle loro funzione, di garanzie che consentono ad esse di agire in piena autonomia, senza che possano essere orientate o censurate nelle loro azioni, se non dal giudice.
La Francia ha assimilato questi nuovi organismi in modo progressivo vista la notevole frattura che hanno provocato al tradizionale assetto amministrativo, anche perché attraverso le autorità amministrative viene rimessa in discussione la concezione dell'organizzazione e delle condizioni di esercizio del potere dello Stato. Si coglie l'evoluzionismo anche nelle opinioni e nei concetti della dottrina, sicuramente più scettici e riduttivi all'alba del fenomeno rispetto a quelli odierni in cui si evincono mere preoccupazioni che riguardano, tutt'al più, la ricerca di nuove prospettive di riforma.
31 N. LONGOBARDI, Il Conseil d'État e le autorità amministrative indipendenti, 2002 in idem,
Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico-istituzionale, Torino, Giappichelli,
Nell'Étude32 del 1984 addirittura il concetto di régulation appariva ancora
ristretto. Da una parte si riconosceva ad esso il miglior modo per descrivere le funzioni delle autorità amministrative indipendenti, dall'altro però era la sua portata ad essere impropriamente ridotta visto che per regolazione s'intendeva il compito di assicurare quell'equilibrio voluto dalla legge attraverso azioni di vigilanza volte a far rispettare le regole del gioco. Regole del gioco, però, fissate dal Parlamento e dal Governo in quanto compito prettamente politico. In questo modo, la nuova formula organizzativa incontrava rigorosi limiti i quali relegavano le autorità indipendenti a compiti puntualmente predeterminati e in settori ben circoscritti. Anche il suo inquadramento costituzionale era assai debole e ambiguo, le autorità indipendenti venivano ritenute come «forma di autolimitazione del potere esecutivo centrale»33, ciò discendeva da quella preponderanza dell'Esecutivo
che si era affermata con la Costituzione della V Repubblica34.
L'Étude, nel suo scetticismo, si concludeva con una postilla di rinvio in cui subordinava la realizzazione del processo di potenziamento dello Stato di diritto e di democratizzazione delle istituzioni pubbliche, attraverso le autorità indipendenti, soltanto quando l'opinione pubblica e il potere statale accettassero l'azione con sincerità.
Nel 2001 viene redatto il “Rapport public” in cui il Conseil d'État si mostra evidentemente più libero dalle preoccupazioni predette. Si legge infatti che «le autorità amministrative indipendenti esistenti create con legge hanno acquisito una solida posizione nell'apparato statale e costituiscono un modo accettato di azione pubblica, che ha dato prova di efficacia contribuisce ad una visione di modernizzazione e adattamento delle istituzioni pubbliche»35.
E' evidente che è intervenuta un'evoluzione nel sistema istituzionale e le preoccupazioni dominanti sono legate a favorire le migliori condizioni
32 Rapporto redatto dal F. GAZIER e Y. CANNAC, membri del Conseil d'État, a conclusione dei lavori di un gruppo di studio sulle autorità indipendenti.
33 Étude sur les autorités administratives indépendantes, in EDCE, 1983-1984, n. 35.
34 Nata nel 1958 e tutt'oggi in vigore ha di fatto rimpiazzato il sistema parlamentare debole e diviso con un più forte e centralizzato sistema semipresidenziale.
affinché si realizzi un corretto funzionamento delle autorità amministrative. Il Rapport dimostra come il processo in questione non ha seguito un percorso prestabilito, ma ciascuna autorità è stata una risposta ad un problema specifico. Sono il «caso di specie» e la «necessità» a guidare la creazione della vasta gamma di autorità oggi presenti in Francia.
Sopratutto in economia, settore privilegiato d'intervento delle autorità, in cui la formula organizzativa ben si adatta ai bisogni e necessità economiche. In Stati come la Francia, in cui il potere centrale ha svolto un ruolo di gestione diretta dell'economia, lo sviluppo di autorità amministrative indipendenti fornisce una risposta efficace anche all'imperativo di credibilità economica internazionale che ormai s'impone in tutte le scelte in materia. In una dimensione di accresciuta concorrenza internazionale, dotarsi di un corpo di autorità indipendenti capaci di produrre un corpo di norme e di applicarle in modo efficace e flessibile, risulta essere un vantaggio concorrenziale non di poco conto per la credibilità di una piazza di borsa o di un mercato.
Viene abbandonata anche quella definizione di regolazione, svuotata nella sua portata e limitata nel campo d'azione. L'attività di regolazione di un settore o di una attività divide la dottrina36: una prima frangia accetta una
portata più ristretta definendo la regolazione come una azione intermedia tra la determinazione delle politiche e la gestione propriamente detta, una seconda parte, invece, accetta una portata più ampia desunta dall'interpretazione della teoria generale dei sistemi, indicandola come l'insieme dei meccanismi correttivi capaci di mantenere in vita un sistema. E' chiaro che entrambe le definizioni abbiano un solo obiettivo: il corretto funzionamento di un sistema complesso.
Nella pratica non individuiamo una dottrina maggioritaria, entrambe le posizioni sono accettate dai giuristi che prediligono l'una o l'altra a seconda dei casi concreti37. Resta, tuttavia, univoco l'obiettivo e il compito che viene 36 Si traggono le conclusioni sulla base delle considerazioni tratte in dottrina da M. CROZIER e B. LASSERRE.
37 In tema di regolazione dei mercati finanziari si è propensi a una portata più ampia, o più politica che dir si voglia, del concetto.
richiesto alle autorità: sicuramente quello di pervenire a risultati concreti e non a mere affermazioni teoriche, di conseguenza assicurare con continuità l'interazione tra diritto e fatto, far evolvere le regole che applica per meglio seguire l'evoluzione dei comportamenti degli operatori e sopratutto arrestare i comportamenti devianti o suscettibili di incrinare gli equilibri del sistema.
La nozione di autorità amministrativa indipendente che ci perviene oggi, dopo oltre venti anni di evoluzione, è un importante esempio di creazione di un concetto capace di integrarsi all'interno di un ordinamento preesistente. Si parla di una nozione «inventata dal legislatore, esplorata dalla dottrina, inquadrata nella portata e nel contenuto dal giudice»38 sottolineando la
capacità di adattamento e di inventiva istituzionale del sistema francese nell'organizzazione dello Stato e dell'amministrazione.
Oggi sono presenti oltre trenta autorità amministrative sul territorio anche grazie alla grande autorevolezza con cui il Conseil d'État ha accompagnato il progresso del sistema istituzionale e lo sviluppo dello Stato di diritto.
Si può facilmente cogliere la differenza d'approccio al fenomeno tra la Francia e l'Italia, differenze che sono state oggetto del Rapport nelle conclusioni finali. Il primo paragone ha evidenziato il clima ostile nel dibattito politico italiano verso le autorità indipendenti, diversamente dallo scenario francese in cui si favoriscono sopratutto in materia audiovisiva; il secondo ha focalizzato sull'assenza in Francia di proposte politiche di soppressione di queste autorità, contrariamente a quanto avviene in Italia in cui se ne contesta continuamente il loro regime.
L'esperienza francese descrive come l'ordinamento abbia effettuato un'inversione di marcia, riparando con spirito d'innovazione ai nefasti del passato. Tutto ciò è quello che purtroppo non accade nel nostro Paese e, ormai, da troppo tempo si accumula notevole ritardo a causa di mancanza di trasparenza, disinformazione e confusione. Tuttavia, l'analisi appena compiuta fa però risaltare il carattere lungimirante della Costituzione italiana
del 1948, nella seconda parte si è dimostrata molto più sensibile, rispetto ad altre costituzioni continentali, nei confronti delle moderne esigenze di equilibrio dei poteri ed alle esigenze di imparzialità e neutralità politica dell'amministrazione.
1.6 I limiti della comparazione
Volendo giungere ad una conclusione di questa analisi comparatistica, è inevitabile osservare come vi siano una moltitudine di analogie tra le agenzie o autorità istituite nei vari Paesi. La creazione di questi organismi oltre a dimostrare una progressiva convergenza tra i sistemi di common law e di civil
law, corrisponde a una medesima esigenza di regolamentazione, in specifici
settori dell'ordinamento, con opportune forme di regulation volte a disegnare modelli di azione amministrativa.
Emerge, dunque, una sorta di rivincita del diritto amministrativo sui fallimenti di mercato. Supplendo all'incapacità del mercato di autoregolarsi in modo efficace, fornisce i rimedi e le correzioni ai difetti per consentirgli di assolvere alle sue funzioni39. Il diritto amministrativo, ben si allontana dallo
spontaneismo tipico del mercato, una volta assunto un dato obiettivo finalizza la propria opera a correggere gli assetti. Così per esempio, le autorità amministrative sono quindi quello strumento attraverso cui interviene l'amministrazione per contrastare le concentrazioni industriali e favorire la protezione della concorrenza.
Seppur si è dimostrato che l'esigenza di regolamentazione non è più propria dei sistemi d'oltreoceano in quanto le autorità amministrative ormai prolificano in tutti gli ordinamenti dell'Europa continentale, le differenze restano vive a causa di una sostanziale lontananza dei sistemi politici ed istituzionali di riferimento, oltre ad un humus storico e giuridico
39 M. R. FERRARESE, Diritto e mercato. Il caso degli Stati Uniti, Giappichelli, Torino, 1992, p. 192 in M. PASSARO, Le amministrazioni indipendenti, Torino, 1996, p. 68.
oggettivamente diverso. Per questo si ritengono poco sostenibili i pareri di quella parte della dottrina che riterrebbe possibile sviluppare modelli per lo studio comparato delle nostre autorità amministrative40.
Gli Stati Uniti hanno elaborato delle categorie su una stratificazione storica e una tradizione giuridica lontana anni luce dalla nostra. Nei paesi euro continentali, il diritto è uno strumento utilizzato dallo Stato per difendersi dalla società civile, paradossalmente negli Stati Uniti accade l'esatto opposto: è la società civile che usa il diritto per difendersi e affermare i propri diritti nei confronti dello Stato41. Nel 1946, la legge sul procedimento
amministrativo venne richiesta dalla società per mettersi al riparo, attraverso una regolazione, dall'attività di quelle amministrazioni moltiplicatesi nel New
Deal. Un'altra ragione che rende assai improbabile il trapianto del modello
americano nel nostro Paese, risiede in una ragione politico-istituzionale: la forma di governo presidenziale favorisce un libero confronto tra esecutivo e legislativo, quali poteri contrapposti, con l'amministrazione indipendente dal Governo. E' una dinamica che mai troverebbe riscontro in Italia, o in altri Paesi, in cui l'esecutivo e il legislativo sono legati da un rapporto di fiducia e l'amministrazione è spesso sotto la direzione del Governo42.
Questi “spazi amministrativi aperti” mancano anche in Gran Bretagna, laddove, seppur vige un rapporto di fiducia tra Parlamento e Governo, quest'ultimo non dispone integralmente dell'apparato amministrativo. Da questa anomala situazione, ne sono derivati i QUANGOS, quali organismi con diverse attribuzioni e con una responsabilità estremamente limitata dei singoli ministri, responsabili solo delle scelte di fondo e del bilancio delle singole autorità. Senza dubbio, la tradizione storico-giuridica costituita dal tecnicismo dei membri e dal rispetto per l'autonomia dei corpi professionali
40 Il riferimento è a M. MANETTI, Poteri neutrali e costituzione, Milano, 1994. pp. 53 ss. 41 Il riferimento è a A. DE TOCQUEVILLE, La democrazia in America, Rizzoli, Milano, 1981. Nell'opera il filosofo-politico francese colse alcune debolezze della democrazia statunitense tra cui la tirannia delle maggioranze e il dispotismo popolare, «la democrazia ha la tendenza
a degenerare in un dispotismo addolcito».
42 Basti richiamare l'art. 20 della Costituzione francese, l'art. 97 della Costituzione spagnola o l'art. 95 della Costituzione italiana.
è immediatamente identica a quella americana, ma restano comunque una formula eterogenea e fluttuante. E' quindi incapace per sua stessa natura di funzionare come modello per organismi simili di altri Paesi, le condizioni ambientali sono talmente irripetibili da rendere inopportuno qualsiasi tentativo di comparazione.
Tuttavia, le autorità indipendenti si sono diffuse, seppur in ritardo, anche nei Paesi dell'Europa continentale caratterizzati da una organizzazione dei pubblici poteri di tipo verticistico e piramidale. In questi ordinamenti la caratteristica peculiare è la subordinazione dell'amministrazione al ruolo di guida del potere politico, la quale realizza una catena di comando ordinata gerarchicamente che va dal vertice alla base della piramide statale43. Si
realizza una dinamica in cui il potere del ministro o dell'autorità centrale riesce ad estendersi fino alla periferia, attraverso una rete capillare di rappresentanti locali dello Stato e del Governo.
Date queste premesse, parlare di autorità indipendenti significa introdurre un fortissimo elemento di rottura, una eccezione rilevante nel panorama amministrativo e non una mera alternativa come negli Stati Uniti e Gran Bretagna. La causa di questa sensibile differenza nell'approccio, la possiamo ricavare nella storia dell'intervento pubblico nell'economia.
Nei Paesi anglosassoni, l'intervento nell'economia è sempre avvenuto attraverso forme di regolazione e controllo dei mercati, in alternativa a una gestione diretta e alle politiche di statizzazione e nazionalizzazione.
In Francia, invece, è comparso prima lo Stato imprenditore e poi, molto tempo dopo a fronte di alcuni fallimenti, lo Stato regolatore. La tradizione in questi Paesi è di segno inverso, ecco perché l'introduzione di queste autorità segna una spaccatura con il passato.
Oltretutto, bisogna segnalare anche un'altra differenza importante, quale la debolezza del Congresso incapace di elaborare politiche compiute e di sottrarsi alla pressione delle lobbies. La fragilità degli stessi canali della rappresentanza, come i partiti politici, incapaci di assolvere al ruolo di centri
di formazione e aggregazione sociale e fungendo quindi come meri comitati elettorali, ha spinto alla progressiva dotazione di poteri penetranti da parte delle I.R.C.. Il vuoto di potere che essi lasciano viene occupato da questi organismi ai più bassi livelli, capaci di esprimere le vere istanze di regulation presenti in ogni settore dell'economia.
Tutto ciò non accade nei Paesi europei, in cui il sistema dei partiti politici svolge un importante e predominante ruolo di aggregazione ed elaborazione di politiche pubbliche. Si attua un modello weberiano di burocrazia razionale moderna, la quale è formata da soggetti reclutati meritocraticamente, con una formazione spiccatamente giuridica ed è retto da un complesso di norme che trova fonte nel diritto amministrativo e controllo nei tribunali amministrativi. Ne deriva che la cultura legalistica e un sistema politico parlamentare, ancora capace di svolgere a pieno l'attività regolamentare, si pongono in modo ostativo verso l'affermarsi di autorità indipendenti sul modello statunitense.
Questo discorso, si pone quindi come monito verso l'interprete e il giurista affinché non dimentichi come sia azzardato e poco fruttuoso impegnarsi con comparazioni in questo ambito di studio. Le tradizioni giuridiche, la storia, le questioni prettamente ambientali e i sistemi politici lasciano, ancora oggi, vive le differenze tra i vari Paesi nonostante si persegua in più ambiti un'opera di convergenza. Un'analisi con un approccio meno ideologico e più pragmatico può essere utile a concepire, interpretare e migliorare il fenomeno in oggetto, ma non si può alludere ad una attività di ricerca di affinità con modelli d'oltralpe o d'oltreoceano, essa è un'operazione che avrebbe bisogno di adeguata dimostrazione.
CAPITOLO SECONDO
IL MODELLO ITALIANO DI AMMINISTRAZIONI
INDIPENDENTI
2.1 Dal controllo diretto al controllo indiretto del mercato
Il fenomeno delle amministrazioni indipendenti si diffonde a fronte di particolari evoluzionismi nel campo economico. Questo a ribadire, ancora una volta, la trasversalità dell'oggetto di studio, capace d'interessare più settori e d'imporsi come fenomeno globale all'interno di un ordinamento.
Il progresso e l'industrializzazione hanno fatto del mercato, il settore primario nelle politiche nazionali e punto imprescindibile per le strategie di crescita. Quindi, lo Stato e i pubblici poteri svolgono un ruolo rilevante nello sviluppo economico di un Paese attraverso una attività legislativa di tipo direttivo o confermativo.
Si tratta di un tipo di legislazione in cui lo Stato gestisce direttamente l'attività economica oppure, laddove non lo faccia, s'ingerisce con una fitta rete normativa nei comportamenti degli operatori economici di settore con una serie di mezzi quali: sussidi, incentivi, controllo dei prezzi e via dicendo. Vi è quindi un'impronta finalistica al mercato, su cui lo Stato segue, limita e condiziona il raggiungimento di un ottimale equilibrio.
dello Stato nei confronti del mercato. Ha iniziato progressivamente a lasciare la guida del mercato agli stessi operatori protagonisti, i quali liberi da condizionamenti raggiungono il naturale equilibrio. Lo Stato, dal canto suo, non abbandona totalmente il campo, ma fissa previamente quelle che sono le “regole del gioco” e gli istituti fondamentali volti ad assicurare ad esempio un certo standard qualitativo o di sicurezza dei prodotti industriali. I pubblici poteri in sede programmatoria si preoccuperanno meramente di fissare le regole per una corretta competizione e non più le finalità desiderate.
In questo passaggio storico, si realizza la mutazione da Stato-imprenditore a uno Stato-regolatore. E' fuorviante, a questo punto, pensare che i pubblici poteri esercitino un potere neutro di tipo neoliberale1, in quanto gli assetti di
mercato sottendono sempre una scelta di tipo politico capace di postulare un determinato modello nei rapporti tra collettività e pubblici poteri.
Il legislatore ha così posto una maggiore attenzione verso fenomeni più generali e globali, orientando la legislazione pubblicistica verso prospettive meno circoscritte in cui sono i mercati, nella loro globalità e nella loro interrelazione, ad essere oggetto della disciplina2.
In Italia, d'altra parte, si giunge a tale condizione in notevole ritardo rispetto ad altri ordinamenti europei vuoi per ragioni storiche, come il ritardato sviluppo economico e la vocazione ad una economia autarchica, vuoi per scelte politiche ancorate a strumenti di carattere programmatorio. La spinta decisiva è stata sicuramente fornita dalle direttive comunitarie, a cui il legislatore ha dato attuazione attraverso una serie di interventi legislativi che hanno introdotto e disciplinato amministrazioni svincolate dall'apparato governativo.
Questi organismi controllano segmenti di mercato totalmente eterogenei tra di loro che in passato corrispondevano a differenziazioni di contenuto
1 L'idea neoliberista ideata da Rustow era quella di un annullamento totale dello Stato nel mercato in favore dell'impreditorialità umana. Oggi è un concezione economica ormai obsoleta e desueta, si parla di neoliberismo solo in chiave provocatoria e accusatoria facendo riferimento ad uno Stato ostaggio delle lobby e delle cricche finanziarie.
portando a distinti prodotti, differenti imprese produttrici e separati corpi normativi.
Oggi tutto ciò è stato sovvertito da una domanda di mercato complessa e non diretta ad un prodotto specifico, dalla proliferazione di prodotti sempre più articolati e dalla tendenza dei mercati a strutturarsi su base normativa privatistica. In altre parole, si è realizzata una integrazione e sovrapposizione di mercati che pone non pochi problemi di coordinamento alle autorità di controllo italiane, istituite sulla base di leggi speciali o sub-settoriali che non coprivano l'intera materia considerata, ma solo una parte di essa. Se poi consideriamo che molte di queste non perseguono un disegno organico e coerente, è facile disegnare un quadro del tutto opposto a ciò che viene richiesto. Le conseguenza più facile a queste condizioni sono l'emersione di eventuali lacune e la duplicazione di discipline.
In una realtà in cui stanno via via svanendo gli steccati tra i diversi settori economici e non economici, risulta necessario attuare forme di cooperazione e convergenza, solo in questo modo è possibile rendere più efficace l'azione amministrativa volta alla tutela degli interessi coinvolti nei settori stessi3.
Separare i compiti tra più autorità infarcendole di complessi iter burocratici o addirittura trasferire il coordinamento delle stesse all'autorità politica, sarebbe un grave passo indietro verso modelli desueti incapaci di valorizzare le stesse autorità indipendenti.
3 Da ultimo, sono state trasferite all'A.N.A.C le funzioni e i compiti svolti dal A.V.C.P con decreto-legge n. 90 del 2014.
