by Piergiuseppe Otranto
Ricercatore di Diritto amministrativo
Decisione amministrativa e
digitalizzazione della p.a.
Decisione amministrativa e
digitalizzazione della p.a.
*
by Piergiuseppe Otranto
Ricercatore di Diritto amministrativo
Università degli Studi di Bari “Aldo Moro”
Sommario: – 1. Incidenza dei profili organizzativi sulla decisione amministrativa. – 2. Decisione
amministrativa e consultazioni pubbliche digitali. – 3. Riorganizzazione dei servizi online e partecipazione telematica. – 4. Procedimento amministrativo e tecnologie dell’informazione e della comunicazione. – 5. L’atto amministrativo ad elaborazione elettronica: vincolatezza, discrezionalità ed intelligenza artificiale. – 6. Linee ricostruttive per una ricerca.
1. Incidenza dei profili organizzativi sulla decisione amministrativa
Nel presente scritto si intende verificare in quale misura l’avvento delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione (di seguito ICT) abbia inciso – o possa incidere in un futuro prossimo – sulla decisione amministrativa intesa non come atto amministrativo espressione di una funzione giustiziale1,
ma come combinazione di giudizio e volontà attraverso la quale l’amministrazione seleziona uno dei possibili assetti dei rapporti e degli interessi2 nell’ambito dei propri compiti istituzionali.
* Articolo sottoposto a referaggio
1 Cfr. F.MERUSI –G.TOSCANO, voce Decisioni amministrative, in Enc. giur., Roma, X, 1988, p. 3. Sulla decisione
come atto amministrativo avente funzione giustiziale cfr. A.M.SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli,
1984, p. 610.
Secondo M. NIGRO, voce Decisione amministrativa, in Enc. dir., Milano, 1962, p. 812, “le decisioni sono atti
amministrativi di accertamento, formati in modo contenzioso, e cioè mediante un procedimento costruito in modo da dar rilievo (…) ad un conflitto di interessi (giuridicizzati o no) o d’opinioni tra gli amministrati o fra l’autorità ed uno o più amministrati che essi atti si volgono a risolvere, così accertando l’applicabilità della legge ad un caso concreto e determinando, talvolta, anche le modalità di applicazione della legge stessa”. Dello stesso A. cfr. altresì Le decisioni amministrative, Napoli, 1953.
Sulla funzione giustiziale dell’amministrazione v. anzitutto V. CAPUTI JAMBRENGHI, La funzione giustiziale
nell’ordinamento amministrativo, Milano 1991; ID., La funzione giustiziale della pubblica amministrazione come fonte di nuovo
diritto, in A.VIGNUDELLI (a cura di), Istituzioni e dinamiche del diritto. I confini mobili della separazione dei poteri, Milano,
2009, p. 455 ss. Si veda anche, più di recente,M. CALABRÒ, La funzione giustiziale nella pubblica amministrazione,
Torino, 2012.
2 N. ABBAGNANO,voce Decisione, in ID.,Dizionario di filosofia, edizione a cura di G. FORNERO,Torino, 2013, p.
256, definisce la decisione come “momento conclusivo della deliberazione nel quale si determina l’impegno verso una delle alternative possibili”.
Come è stato osservato, è attraverso le decisioni che l’amministrazione realizza in concreto le funzioni delle quali è attributaria; sicché al mutare del ruolo dei pubblici poteri nell’ordinamento giuridico corrisponde il geometrico mutare della decisione e della sua formazione3.
Ove si intenda tracciare alcune tra le più significative linee evolutive del percorso, non potrà trascurarsi che, con l’unità d’Italia, si andò delineando un’amministrazione centralizzata, strutturata secondo uno stringente vincolo di gerarchia e tenuta all’osservanza della legge ed al perseguimento dell’interesse pubblico, attraverso una decisione (di competenza esclusivamente statale) considerata “scelta unilaterale ed individuale”4, mentre non assumeva alcuna rilevanza giuridica il processo di formazione della stessa.
Soltanto a seguito dell’evolversi delle funzioni e dei compiti affidati allo Stato, si introdussero da un canto parametri di legittimità da osservare nell’esercizio del potere, sì da circoscrivere il perimetro della decisione amministrativa; dall’altro rimedi volti a garantire – attraverso l’istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato – una giustizia nell’amministrazione. Ma è con l’avvento della Costituzione che prende corpo un modello nel quale una pluralità di amministrazioni, anche non statali, è chiamata ad adottare decisioni, tenendo conto anzitutto dell’interesse primario e degli interessi secondari pubblici e privati, lasciando emergere la stretta correlazione tra decisione, funzione amministrativa e procedimento che di tale funzione costituisce la forma5. Il procedimento – aperto alla partecipazione dei privati e delle
amministrazioni interessate – risponde all’esigenza pluralistica che domina la società6, divenendo la sede
per l’acquisizione degli elementi di fatto e degli interessi rilevanti e perciò per una progressiva riduzione della complessità fenomenica sino all’adozione della decisione che deve necessariamente esser conforme – questo è ovvio – al perseguimento dell’interesse pubblico primario come astrattamente configurato dalla norma attributiva, ma che deve altresì realizzare un assetto di interessi che sia (e, attraverso la motivazione, appaia) coerente rispetto alle risultanze dell’istruttoria.
Il mutato assetto dell’organizzazione amministrativa spiega così i propri effetti sulla decisione, che appare, sia sul piano logico che su quello giuridico, separata dal provvedimento, mentre l’azione amministrativa si arricchisce di nuove forme (accordi, s.c.i.a., silenzio significativo) attraverso le quali è possibile pervenire alla cura dell’interesse pubblico.
Nell’attualità, l’avvento delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione produce mutamenti straordinariamente rapidi e pervasivi in ambito economico non meno che sul versante dei rapporti sociali, civili e giuridici, lasciando emergere una dimensione nuova nella quale l’individuo svolge la
3 Per un’analisi di tali profili, cfr. in particolare M. BOMBARDELLI, Decisioni e pubblica amministrazione. La determinazione procedimentale dell’interesse pubblico, Torino, 1996, passim.
4 M. BOMBARDELLI,Decisioni e pubblica amministrazione, cit. p. 10.
5 Il riferimento è alla nota impostazione di F. BENVENUTI,Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, p. 118 ss.
propria personalità, esercita libertà e diritti e adempie ad obblighi anche nei confronti dei pubblici poteri. Se può individuarsi una concomitanza tra avvento dello Stato nazione e prima rivoluzione industriale (determinata dall’introduzione della macchina a vapore), tra nascita dello Stato sociale e seconda rivoluzione industriale (caratterizzata dall’introduzione dell’elettricità, dei prodotti chimici e del petrolio)7, sembra plausibile che il mutamento epocale cui assistiamo – riconducibile, secondo alcuni, ad
una “terza rivoluzione industriale”8 (fondata, tra l’altro, sullo scambio di informazioni tramite internet)
o addirittura ad una “quarta rivoluzione industriale” 9 (orientata verso produzioni personalizzate e
connotata da fattori quali l’impiego di big data10, tecnologie di cloud computing, internet delle cose,
intelligenza artificiale) – possa produrre effetti sulla declinazione del rapporto tra libertà individuali e autorità11 (espressione di poteri pubblici e privati), sulla struttura ed organizzazione dello Stato e, in
ultima istanza, sulla decisione amministrativa.
L’opportunità di una riflessione sulle ricadute che l’impiego delle ICT nell’attività amministrativa produce o è atto a produrre sull’organizzazione e sui processi decisionali, appare ancor più evidente ove si osservi come la trasformazione da tempo già in atto, sia accompagnata da oltre un decennio da interventi del legislatore – non sempre coordinati ed organici – volti a disciplinare la cosiddetta amministrazione digitale, anche di recente posta al centro dell’azione di riforma prefigurata dalla legge 7 agosto 2015, n. 124.
Sebbene debba condividersi l’opinione secondo la quale l’introduzione di nuovi diritti (quali quelli di “cittadinanza digitale”, art. 1 l. n. 124/2015) o principi (si pensi al digital first, ex art. 1, comma 1, lett. b,
7 C.M. CIPOLLA,La rivoluzione industriale, in L. FIRPO (diretto da), Storia delle idee politiche, economiche e sociali, vol. V,
Torino, 1972, p. 12 ss.
8 J. RIFKIN, La terza rivoluzione industriale: come il “potere laterale” sta trasformando l’energia, l’economia, il mondo, Milano,
2011.
9 L’espressione “industria 4.0” è divenuta negli ultimi anni di uso comune. Per un primo inquadramento del
fenomeno cfr. M. BRETTEL - N. FRIEDERICHSEN - M. KELLER - M. ROSENBERG, How Virtualization, Decentralization and Network Building Change the Manufacturing Landscape: An Industry 4.0 Perspective, in International Journal of Mechanical, Industrial Science and Engineering, 2014, 8.1, p. 37 ss.
10 Sulla crescente rilevanza dei dati (raccolti, trattati e conservati attraverso la rete) non solo nell’ambito della
produzione industriale ma anche nel processo decisionale dell’Amministrazione, si rinvia alle osservazioni di F. COSTANTINO,Lampi. Le decisioni delle pubbliche amministrazioni tra open e big data, relazione presentata in occasione
del convegno indetto dall’Associazione italiana dei professori diritto amministrativo sul tema Decisioni
amministrative e processi deliberativi, Bergamo, 5-7ottobre 2017.
11 L’inversione di prospettiva nell’analisi del rapporto tra autorità e libertà si deve anche alle riflessioni di V.
CAPUTI JAMBRENGHI, Uffici ed impiegati pubblici dallo Statuto albertino alla Costituzione nei centocinquant’anni di Unità
d’Italia (veduta di scorcio), in Giustamm.it (2011). L’evoluzione del rapporto tra i due termini del binomio nella
dottrina amministrativistica italiana è ricostruita da B.G. MATTARELLA, Il rapporto autorità-libertà e il diritto
amministrativo europeo, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2006, p. 909, ss. il quale osserva come la maggiore
complessità e la frammentazione soggettiva del “momento dell’autorità” (effetto anche della moltiplicazione dei soggetti preposti a livello nazionale, europeo e globale all’esercizio di pubbliche funzioni), in uno con l’affermarsi di modelli non provvedimentali dell’azione amministrativa, rendano l’analisi della dialettica autorità-libertà non più pienamente adeguata al fine di descrivere i tratti fondamentali del diritto amministrativo del XXI secolo.
l. n. 124/2015) non sarebbe di per sé sufficiente a rendere effettivo il passaggio verso l’amministrazione digitale12, sembra che la transizione in corso sia pressoché inevitabile non tanto in relazione alla
necessità che il nostro Paese rispetti gli impegni assunti in sede sovranazionale ed europea13, quanto per
l’inarrestabilità di un processo nel quale si assiste al mutamento delle relazioni sociali per effetto dell’avvento delle nuove tecnologie telecomunicative.
Il legislatore cerca di apprestare un quadro normativo adeguato al mutare dei tempi, pur se pare non pienamente avvertito di come il mutare della forma del rapporto tra cittadino ed amministrazione (e tra amministrazioni), finisca per costituire la precondizione per una mutazione della sostanza dell’agire pubblico e della struttura della decisione14.
2. Decisione amministrativa e consultazioni pubbliche digitali
Un primo versante in relazione al quale le ICT determinano una nuova interazione tra cittadino ed amministrazione attiene al profilo della partecipazione ai processi decisionali.
In particolare il riferimento non è agli istituti classici della partecipazione procedimentale ex lege n. 241/1990 – e perciò alle modalità di rappresentazione di fatti ed interessi che l’amministrazione “ha l’obbligo di prendere in considerazione” onde pervenire ad una decisione, trasfusa in un provvedimento o in un accordo, che legittimamente individui uno dei possibili assetti dei rapporti e degli interessi – quanto piuttosto al coinvolgimento del cittadino nel processo di assunzione di decisioni pubbliche in relazione, ad esempio, all’adozione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione (ambiti esclusi ex art. 13 dall’applicazione del capo III della l. n. 241/1990)15.
In tali ipotesi la partecipazione pubblica potrebbe assolvere a finalità di rafforzamento dell’istruttoria, di legittimazione della decisione e di prevenzione del contenzioso16, pur se non è mancato chi ha
12 S. CIVITARESE MATTEUCCI –L.TORCHIA, La tecnificazione dell’amministrazione, in ID.(a cura di), La tecnificazione,
in L.FERRARA –D.SORACE,A 150 anni dall’unificazione amministrativa italiana. Studi, vol. IV, Firenze, 2016, p. 13. 13 Si pensi in via esemplificativa e non esaustiva alle raccomandazioni delle Nazioni Unite e dell’OCSE su open government e digital government, agli obiettivi prefigurati in sede europea nell’Agenda digitale del 2010, alle direttive e
ai regolamenti in materia di comunicazioni elettroniche. Sul punto si rinvia a M.L. MADDALENA, La
digitalizzazione della vita dell’amministrazione e del processo, in Foro amm., 2016, p. 2535 ss.
14 Secondo S. CIVITARESE MATTEUCCI –L.TORCHIA, La tecnificazione dell’amministrazione, cit., p. 10,la questione è
“se, come e in che misura il cambiamento del mezzo di comunicazione cambia la sostanza delle transazioni (…) [e] in quale modo, dunque, la forma muta eventualmente la sostanza della cosa”.
Sulle possibili ripercussioni sul piano sostanziale, delle modifiche della disciplina in materia di conferenza di servizi cfr. A. ANGIULI, De-procedimentalizzazione dell’azione amministrativa e conferenza di servizi, relazione svolta al convegno di studi sul tema “Azione amministrativa e procedimento. De-costruzione e prove di ristrutturazione”, Bari, 13 maggio 2017.
15 Critico verso le ipotesi di esclusione delineate dall’art. 13 è M. D’ALBERTI,Lezioni di diritto amministrativo,
Torino, 2012, p. 305.
16 G.NAPOLITANO, La logica del diritto amministrativo, Bologna, 2014, p. 220. Secondo S. CASSESE,La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto comparato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2007, p. 13 ss. la partecipazione può
adombrato il rischio di un’alterazione dell’equilibrio tra “autorità, giustizia e democraticità delle decisioni pubbliche”17.
Ma, sul versante opposto, sembra profilarsi lo spettro di una burocrazia forte ed autoreferenziale che considera i “processi” partecipativi meri adempimenti di ordine formale, così svalutandone la ratio e la stessa essenza.
Come è noto, l’ordinamento già prevede in settori specifici il ricorso alla consultazione pubblica, ad esempio per gli atti di natura regolamentare o a contenuto generale delle Authorities18, o per l’assunzione
di talune decisioni in materia ambientale (in ossequio ai principi della Convenzione di Aarhus del 1998). Sembra, tuttavia, che si possa intravedere in nuce la tendenza dell’ordinamento verso l’introduzione di istituti di generale applicazione, volti a favorire la partecipazione pubblica anche attraverso le ICT. Ad esempio, nelle sue più recenti declinazioni, il principio di trasparenza dell’attività amministrativa presenta una precisa finalizzazione anche in relazione alla partecipazione degli interessati ed alla promozione di “forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche”19.
essa deve basare le sue scelte”; per permettere al privato di far valere i suoi diritti; per assicurare il coinvolgimento dei privati interessati nel processo decisionale sicché “essa si colloca sul crinale tra i tre principi che reggono i poteri pubblici, quello di autorità (su cui si fonda il potere esecutivo), quello di giustizia (assicurato, di regola, dalle corti), quello di democrazia (a cui provvedono normalmente le assemblee rappresentative)”.
17 Osserva ancora S. CASSESE, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche, cit.: “se l’amministrazione fa
eccessivo affidamento sulla partecipazione dei privati, corre il rischio di indebolirsi e di rimanere prigioniera degli interessi organizzati più forti (…) Se la partecipazione dei privati assume troppe delle forme giudiziarie, garantendo, ad esempio, il diritto di essere informati, quello del contraddittorio, quello di ottenere una idonea motivazione della decisione, l’attività amministrativa tende verso l’ ‘overjudicialisation’ e perde efficacia (…) Non minori problemi suscita la partecipazione della società civile alle decisioni pubbliche quando diviene un surrogato della democrazia. Può, infatti, un gruppo di privati (o, meglio, una somma di individui), per quanto ampio, prevalere rispetto ai funzionari pubblici, che rispondono, in ultima istanza, a chi rappresenta l’intera collettività? Perché alcune decisioni collettive dovrebbero essere sottoposte a osservazioni, commenti, inchieste, se chi le prende è responsabile rispetto al Parlamento?”
18 Sul tema, senza pretesa di esaustività, cfr. M.CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello,
Bologna, 2005; F.MERUSI, Il potere normativo delle autorità indipendenti, in G.GITTI (a cura di), L’autonomia privata e le
autorità indipendenti. La metamorfosi del contratto, Bologna, 2006, p. 43 ss.; V.CERULLI IRELLI, Sul potere normativo delle
autorità amministrative indipendenti, in A.PAJNO –M.D’ALBERTI (a cura di), Arbitri dei mercati. Le Autorità indipendenti
e l’economia, Bologna, 2010, p. 75 ss.; M.RAMAJOLI, Procedimento regolatorio e partecipazione, in E.BRUTI LIBERATI – F. DONATI (a cura di), La regolazione dei servizi di interesse economico generale, Torino, 2010, p. 189 ss. In
giurisprudenza costituisce principio consolidato quello in forza del quale, nei settori regolati dalle Authorities, l’attenuazione del principio di legalità sostanziale – che si giustifica “in ragione dell’esigenza di assicurare, in contesti caratterizzati da un elevato tecnicismo, un intervento regolatorio celere ed efficace” (Consiglio di Stato, sezione VI, 24 maggio 2016, n. 2182) – deve esser compensata da un rafforzamento della legalità procedimentale. Con particolare riguardo al profilo della legalità procedimentale e della garanzia del contraddittorio, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7972, in Giur. it., 2007, p. 1811 ss.; Id., 20 marzo 2015, n. 1532; Id., 2 maggio 2012, n. 2521, in Foro amm. - Cons. St., 2012, p. 1248 ss.
In tale prospettiva l’accesso civico ai dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni – anche se esclusi dall’obbligo di pubblicazione – è ammesso al fine di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico (art. 5 d.lgs. n. 33/2013, nel testo novellato).
Non solo la pubblicazione dei dati e l’acquisizione di conoscenza – precondizione per la partecipazione consapevole – possono trovare attuazione attraverso il canale telematico, ma nel disegno riformatore prefigurato nel 2015 deve esser garantita ai cittadini “la partecipazione con modalità telematiche ai processi decisionali delle istituzioni pubbliche” (art. 1, comma 1, lett. c, l. n. 124/2015)20.
In attuazione di tale principio, la norma di cui all’art. 9 del d. lgs. 7 marzo 2005, n. 82 s.m.i. “Codice dell’amministrazione digitale” (di seguito CAD), affida alle amministrazioni il compito di favorire l’uso delle nuove tecnologie per migliorare la qualità dei propri atti e promuovere una maggiore partecipazione dei cittadini al processo democratico anche attraverso l’utilizzo, “ove previsto”, di forme di consultazione preventiva per via telematica sugli schemi di atto da adottare.
Si tratta, a ben vedere, di una disposizione ottativa e per vero scarsamente innovativa – in quanto la consultazione telematica può esser favorita “ove previsto” (evidentemente da altra disposizione) e “nell'ambito delle risorse disponibili a legislazione vigente” –, ma che ha il merito di porre in rilievo il legame tra partecipazione e qualità delle regole21 già noto, ad esempio, nell’ordinamento nord americano
ove l’adozione di legislative rules è assoggettata al procedimento di notice and comment22.
20 Si veda anche l’art. 2, comma 1, lett. b), l. n. 124/0215, che prevede la delega al Governo per la ridefinizione
dei tipi di conferenza di servizi, anche al fine di introdurre modelli di istruttoria pubblica per garantire la partecipazione anche telematica degli interessati al procedimento, limitatamente alle ipotesi di adozione di provvedimenti di interesse generale, in alternativa a quanto previsto dall'articolo 10 della l. n. 241/1990.
21 Sulla rilevanza della “qualità delle regole” nelle economie di mercato, cfr. R.FERRARA, Qualità della regolazione e problemi della multilevel governance, in Foro amm. - Tar, 2005, p. 2251 ss.; M. D'ALBERTI, Poteri pubblici, mercati e
globalizzazione, Bologna, 2008, passim; M.DE BENEDETTO –M.MARTELLI –N.RANGONE, La qualità delle regole,
Bologna, 2011.
22 Come è noto l’Administrative Procedure Act (5 U.S.C. § 553) disciplina la partecipazione degli interessati ai
procedimenti amministrativi volti all’adozione di provvedimenti (c.d. legislative rules) idonei ad incidere direttamente sulla sfera giuridica dei cittadini e (per tale ragione) giustiziabili innanzi alle Corti. L’osservanza delle garanzie partecipative non è, al contrario, richiesta per le cosiddette nonlegislative rules, atti amministrativi di indirizzo o programmatici inidonei ex se ad imporre doveri o obblighi (5 U.S.C. § 553 (b) (A)). Sull’individuazione dei tratti idonei a distinguere le legislative rules dalle nonlegislative rules – con le relative rilevanti conseguenze anche in termini di tutela giurisdizionale– cfr. M.ASIMOW, Nonlegislative Rulemaking and Regulatory Reform, in Duke Law
Journal, 1985, vol. 35, p. 381 ss.; R.A.ANTHONY, Interpretive Rules, Policy Statements, Guidances, Manuals, and the
Like-Should Federal Agencies Use Them to Bind the Public?, in Duke Law Journal, 1992, vol. 41, p. 1311 ss.; P.L.
STRAUSS, Publication Rules in the Rulemaking Spectrum: Assuring Proper Respect for an Essential Element, in Administrative
Law Review, 2001,vol. 53, p. 803 ss.; W. FUNK, When is a “Rule” a “Regulation”? Marking a Clear Line Between
Nonlegislative Rules and Legislative Rules, in Administrative Law Review, 2002, vol. 54, p. 659 ss.; ID., Legislating for
Nonlegislative Rules, in Administrative Law Review, 2004, vol. 56, p. 1023 ss.; D.L. FRANKLIN, Legislative Rules,
“Nonlegislative Rules”, and the Perils of the Short Cut, in The Yale Law Journal, 2010, vol. 120, p. 276 ss.; M. SEIDENLFELD, Substituting Substantive for Procedural Review of Guidance Documents, in Texas Law Review, 2011, vol. 90,
Affinché la consultazione pubblica telematica nell’ambito del processo di assunzione delle decisioni dell’amministrazione possa assurgere ad effettivo strumento di “partecipazione (…) all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese” (art. 3, comma 2, Cost.)23, è auspicabile che il legislatore statale
– anche esercitando le competenze esclusive in materia di livelli essenziali delle prestazioni e di coordinamento informatico (ex art. 117, comma 2, lett. m ed r Cost.) – detti una disciplina uniforme che consenta di superare le esperienze episodiche che si registrano anche a livello regionale e che paiono connotate da disomogeneità nel metodo, nell’oggetto, nei limiti e negli effetti prodotti24.
Una legge così concepita dovrebbe almeno stabilire i tempi delle consultazioni (in modo da non compromettere la tempestività e l’efficacia della decisione amministrativa); garantire l’integrità dei dati nel rispetto di eventuali esigenze di riservatezza; regolare il rapporto tra esiti della partecipazione e contenuto della decisione, senza che l’istituto di democrazia partecipativa finisca per comportare una deresponsabilizzazione del decisore ed una frattura rispetto ai modelli propri della democrazia rappresentativa25 e senza che, sul versante opposto, si traduca nella mera celebrazione di una sorta di
“rito” privo di effettiva incidenza sui processi decisionali dell’agire pubblico.
Esperienze che sembrano procedere in tale direzione sono già riscontrabili: ad esempio le “linee guida sulla consultazione pubblica in Italia” individuano “principi generali affinché i processi di consultazione pubblica siano in grado di condurre a decisioni informate e di qualità e siano il più possibile inclusivi, trasparenti ed efficaci”26.
Tale atto – riconducibile al genus della soft law, – oltre a presentare i limiti ontologici derivanti dalla relativa non precettività27 – enuncia il principio, invero abbastanza ovvio, della necessaria
23 Secondo U. ALLEGRETTI,La democrazia partecipativa in Italia e in Europa, in Rivista AIC, 2011, n. 1, la norma
contenuta nell’art. 3, comma 2, Cost. “è sufficiente a dare fondamento all’inserimento nell’ordinamento di pratiche partecipative anche della massima dimensione, e non solo a titolo di fondamento di principio ma anche di base puntuale per l’instaurazione di dispositivi concreti, che non è da ritenere necessariamente bisognosa di leggi applicative o autorizzative, bastando valersi della dimensione autoapplicativa del principio fondamentale” (ivi, p. 7).
24 M. PIETRANGELO, Le pubbliche amministrazioni sul web tra comunicazione, consultazione e partecipazione”, in S.
CIVITARESE MATTEUCCI –L.TORCHIA,(a cura di), La tecnificazione, cit., p. 103.
25 M. PIETRANGELO,op. cit., p. 108.
26 MINISTERO PER LA SEMPLIFICAZIONE E LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE,Linee guida sulla consultazione pubblica in Italia, 2017, reperibile on line.
27 Tra gli studi sulla soft law si vedano il lavoro monografico di E.MOSTACCI, La soft law nel sistema delle fonti: uno studio comparato, Padova, 2008 nonché i saggi raccolti in A.SOMMA (a cura di), Soft law e hard law nelle società
postmoderne, Torino, 2009. Nella dottrina amministrativistica, cfr. M.MAZZAMUTO, L’atipicità delle fonti nel diritto
amministrativo, cit. passsim il quale –pur considerando la soft law “più (…) una nebulosa che (…) un insieme ben
strutturato di concetti” o addirittura una “moda”– ne ricostruisce il ruolo nell’ordinamento amministrativo anche alla luce della dottrina tedesca e francese, degli studi di Norberto Bobbio e Santi Romano e dell’esigenza di non consentire un affrancamento di tali atti dal sindacato del giudice amministrativo. Secondo l’A. nell’ordinamento generale, ed in particolare nell’ambito del diritto amministrativo, si assisterebbe ad un fenomeno di “indurimento” della soft law –derivante ad esempio dalla indiretta precettività che discende dalla necessità di un’adeguata motivazione per i provvedimenti difformi- che sospinge a riflettere sulla configurabilità e sui limiti
predeterminazione dei contenuti e della portata dell’autolimite cui l’amministrazione decida di assoggettarsi. Esso, tuttavia, non fornisce un’indicazione di carattere generale ed unitario in ordine al rilievo da attribuire alla consultazione nei singoli procedimenti (ed alle modalità per realizzare l’eventuale vincolo di conformazione della decisione agli esiti del processo partecipativo), né individua alcun criterio per consentire ai soggetti pubblici di “pesare” gli esiti della partecipazione degli interessati (in relazione, ad esempio, alla competenza scientifica e tecnica o alla rappresentatività di interessi di particolari gruppi o categorie). Le ICT sono prese in considerazione sia in relazione alle modalità di svolgimento della consultazione, sia quale strumento volto a garantire la pubblicità e la trasparenza del procedimento28, pur se mancano riferimenti alle modalità idonee a consentire la più ampia
partecipazione on line nonché al rapporto tra conoscibilità degli apporti partecipativi pervenuti ed eventuali esigenze di riservatezza dei soggetti coinvolti. In ordine ai tempi, si prevede che il processo contempli una fase preventiva di dibattito ed una fase consultiva di 8-12 settimane.
È evidente che, se le ICT si offrono naturalmente come strumento privilegiato di conoscenza e di interlocuzione tra cittadino ed amministrazione – costituendo, così, uno straordinario volano per una piena partecipazione ai processi decisionali –, l’uso legittimo delle stesse presuppone regole giuridiche sufficientemente dettagliate e certe che garantiscano la correttezza e l’imparzialità nell’acquisizione, valutazione e trattamento dei dati.
Vi è, infatti, il rischio che le decisioni pubbliche siano condizionate prevalentemente da grandi gruppi economici in grado di formulare proposte adeguatamente supportate e documentate (garanzia del potere pubblico rispetto al potere privato)29; ma occorre altresì vigilare affinché la prospettiva di una
“utopia pan-democratica” (sostenuta anche da alcune forze politiche e che riservi ad una “intelligenza collettiva”30, quale emergente dalla rete, l’assunzione di decisioni politiche ed amministrative) non lasci
del sindacato giurisdizionale, anzitutto sotto il profilo del rispetto del principio di legalità. Sul rapporto tra soft law e normatività, cfr. B. BOSCHETTI,Soft law e normatività: un’analisi comparata, in Rivista della regolazione dei mercati,
2016, n. 2, p. 32 ss.
28 “L’amministrazione rende pubblici tutti i documenti a corredo della consultazione, nonché le posizioni
espresse dai partecipanti, i loro commenti e le loro proposte, sia in formato integrale che attraverso rapporti di sintesi, in modo da favorire un livello adeguato e diffuso di controllo; la documentazione deve essere resa disponibile in formati digitali tali da permetterne la condivisione, il riuso e la permanenza nel tempo (5 anni)” (ivi, p. 5).
29 Cfr. M.L. MADDALENA,La digitalizzazione della vita dell’amministrazione e del processo, cit. Sul rapporto tra poteri
pubblici e privati cfr. M.D’ALBERTI, Poteri pubblici e autonomie private nel diritto dei mercati, in Riv. trim. dir. pubbl.,
2000, p. 395 ss., il quale osserva: “tradizionalmente si era abituati a considerare le autonomie private come espressione di libertà e diritti economici o sociali, che necessitavano di garanzie da parte dei poteri pubblici. Oggi emerge sempre più che quelle libertà e quei diritti, varcando un delicato confine, possono divenire poteri privati idonei a minacciare diritti, libertà e interessi pubblici”.
in concreto spazio alla “distopia del pessimismo cibernetico”31, nella quale il velo del costante
coinvolgimento dei cittadini in un processo decisionale collettivo copre un arretramento di fatto della partecipazione effettiva e consapevole alla vita democratica del Paese, spostando il pendolo della decisione amministrativa verso il polo dell’autorità.
3. Riorganizzazione dei servizi online e partecipazione telematica
La legge c.d. “Madia”, nel delineare i principi e i criteri ispiratori di norme delegate preordinate alla realizzazione di un ampio progetto di riforma della p.a., affida ad una disciplina ispirata alla valorizzazione ed al potenziamento dell’uso di tecnologie digitali, l’attuazione di obiettivi volti alla ridefinizione e semplificazione32 dei procedimenti amministrativi, onde pervenire alla realizzazione del
principio “innanzitutto digitale” (digital first) (art. 1, comma 1, lett. b).
Le amministrazioni sono, perciò, chiamate a riorganizzare ed aggiornare i propri servizi on line33 (art. 7
CAD, come modificato con d.lgs. n. 179/2016) pur se il legislatore sembra attribuire rilevanza alla soddisfazione del cittadino (utente), più che al momento del conferimento del potere: i servizi in rete, infatti, devono essere progettati e realizzati mirando alla migliore soddisfazione delle esigenze degli utenti, in particolare garantendo la completezza del procedimento, la certificazione dell'esito e l'accertamento del grado di soddisfazione, anche attraverso strumenti idonei alla rilevazione immediata, continua e sicura del giudizio degli utenti (art. 63 CAD).
Si assiste, così, ad un’ulteriore ipotesi nella quale la decisione amministrativa (intesa in questo caso come scelta organizzativa più opportuna per l’erogazione del servizio on line) viene conformata – e fatta oggetto di rivalutazione in progress – da un elemento di conoscenza (il livello di soddisfazione del cittadino-utente) acquisito ed opportunamente elaborato mediante le ICT34.
31 Di utopia pan-democratica e pessimismo cibernetico parlano S. CIVITARESE MATTEUCCI –L.TORCHIA, La tecnificazione dell’amministrazione, cit., p. 38.
32 Sul rapporto tra semplificazione ed interazione telematica tra cittadino ed amministrazione, cfr. P. LAZZARA, Principio di semplificazione e situazioni giuridiche soggettive, in Dir. amm., 2011, p. 679 ss.
33 Secondo G.CAMMAROTA,Servizi pubblici on line e partecipazione migliorativa, in S. CIVITARESE MATTEUCCI –L.
TORCHIA (a cura di), La tecnificazione, cit., p. 114, potrebbero ricondursi alla categoria dei “servizi on line” sia
l’erogazione di servizi pubblici in senso stretto (relativi ad esempio alla telemedicina, alla formazione a distanza), sia l’esercizio di funzioni pubbliche tradizionali all’esito di un procedimento amministrativo “elettronico”, sia l’attività di informazione e comunicazione pubblica.
34 Per G.CAMMAROTA,Servizi pubblici on line e partecipazione migliorativa, cit., p. 120 ss. siamo innanzi ad un’ipotesi
di “partecipazione migliorativa” realizzata mediante un costante monitoraggio del grado di soddisfazione dei destinatari delle attività e dei servizi, all’esito del quale deve potersi realizzare una revisione dell’inziale pianificazione del servizio onde consentire un adattamento adeguato ai bisogni rilevati. Sul punto cfr. anche F. COSTANTINO,Autonomia dell’amministrazione e innovazione digitale, Napoli, 2012, p. 178 ss.
4. Procedimento amministrativo e tecnologie dell’informazione e della comunicazione
Nella disciplina rinnovata del procedimento amministrativo, come è noto, l’art. 3 bis della legge n. 241/1990 incentiva l’uso della telematica – nei rapporti interni tra amministrazioni e tra queste ed i privati – al fine di conseguire una maggiore efficienza dell’attività amministrativa35.
In effetti l’art. 12 del CAD impone alle amministrazioni di organizzare autonomamente la propria attività facendo ricorso alle tecnologie dell'informazione e della comunicazione per la realizzazione degli obiettivi di “efficienza, efficacia, economicità, imparzialità, trasparenza, semplificazione e partecipazione nel rispetto dei principi di uguaglianza e di non discriminazione”.
Tuttavia l’uso delle tecnologie non è destinato a produrre effetti solo nel rapporto tra mezzi impiegati ed obiettivi prefigurati.
Invero la disciplina di numerosi istituti presenta immediati risvolti sull’organizzazione e sull’attività amministrativa, poiché destinati a produrre effetti sul procedimento e perciò, in ultima istanza, sulla decisione.
Così, ad esempio, per quanto riguarda il c.d. back office (l’attività interna degli uffici) deve sottolinearsi che l’amministrazione procedente, grazie alle ICT, può disporre di una base conoscitiva di dati fino a pochi anni or sono inimmaginabile attraverso banche dati condivise, interoperabili e consultabili con modalità telematica (art. 50 CAD). Sotto altro profilo, l’implementazione del sistema pubblico di connettività (che assicura l'interoperabilità tra i sistemi informativi delle pubbliche amministrazioni), la sopravvenuta obbligatorietà dell’uso della posta elettronica per la trasmissione di documenti tra pubbliche amministrazioni (con la previsione della responsabilità disciplinare e dirigenziale per l’inosservanza del relativo obbligo ex art. 47 CAD), la prefigurazione di politiche in materia di formazione informatica dei dipendenti pubblici (art. 13 CAD) sono solo alcune delle misure che delineano un passaggio graduale verso un’amministrazione che si affida sempre più pienamente alle tecnologie dell’informazione e della comunicazione per l’assolvimento dei propri compiti.
Anche il rapporto dell’amministrazione con il cittadino sembra connotarsi sempre più in termini “digitali”, con l’emergere di “diritti di cittadinanza digitale” (art. 17, comma 1 quinquies, CAD)36,
categoria (meta)giuridica, evanescente nei confini (e perciò priva di una valenza applicativa), ma che evoca e suggerisce l’incipiente rivoluzione negli assetti stessi del rapporto tra libertà e autorità.
35 S. DETTORI, Articolo 3 bis. Uso della Telematica, in N. PAOLANTONIO – A.POLICE – A.ZITO (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione: saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005,
Torino, 2005, p. 173 ss.;F. COSTANTINO,L’uso della telematica nella pubblica amministrazione, in A.ROMANO (a cura di), L’azione amministrativa, Torino, 2016, p. 242 ss.
Come si è già sottolineato, la legge n. 124/2015 prefigura il passaggio ad un procedimento amministrativo digitalizzato mediante la ridefinizione e semplificazione delle relative regole accompagnata da adeguate misure concernenti l’organizzazione.
Se si intenda circoscrivere l’analisi alle disposizioni del d.lgs. n. 82/2005 s.m.i., – che potrebbero essere oggetto di imminenti ulteriori modifiche legislative37 – nell’ambito dei “diritti di cittadinanza digitale”
possono essere annoverati il diritto del cittadino di usare gli strumenti telematici anche ai fini della partecipazione al procedimento (già enucleato in nuce nel testo del 2005) e di verificare con gli stessi mezzi lo stato di avanzamento del procedimento, il diritto all'assegnazione di un'identità digitale attraverso la quale accedere e utilizzare i servizi erogati in rete (art. 3), il diritto di eleggere un “domicilio digitale” che costituisce “mezzo esclusivo di comunicazione e notifica” da parte delle amministrazioni (art. 3 bis).
L’obiettivo del digital first è perseguito attraverso la “gestione” informatizzata dei procedimenti, strettamente correlata all’introduzione del “fascicolo informatico” – direttamente consultato ed alimentato da tutte le amministrazioni coinvolte nel procedimento (art. 41) – che sembra inverare il passaggio da un procedimento sequenziale ad un procedimento a stella38.
Non è questa la sede per esaminare in maniera dettagliata la portata delle posizioni giuridiche subiettive di più recente introduzione che valgono a disegnare uno “statuto del cittadino digitale”39, costruito
inizialmente intorno ad una serie di facoltà, ma subito arricchito da precisi obblighi posti a carico dapprima di imprese e professionisti, successivamente di “chiunque”.
Basterà ricordare che in numerosi ambiti l’interlocuzione telematica tra amministrazione e cittadino non è più una facoltà, ma un vero e proprio obbligo40; ed anche negli ambiti nei quali essa continua a
connotarsi come facoltà, di fatto rischia di determinare conseguenze gravose in capo agli interessati. Si pensi, a titolo esemplificativo, alla norma per la quale, ove il cittadino acconsenta all’inserimento del proprio “domicilio digitale” nei registri dell’Anagrafe della popolazione residente (ad esempio per presentare un’istanza per via telematica o per non precludersi la possibilità di interloquire per tale via con le amministrazioni), tale domicilio diventa “mezzo esclusivo di comunicazione e notifica” da parte
37 Si veda lo schema di d.lgs. approvato dal Consiglio dei Ministri l’8 settembre 2017 recante “disposizioni
integrative e correttive al decreto legislativo 26 agosto 2016, n. 179, recante modifiche e integrazioni al codice dell'amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82” (atto n. 452).
38 G. DUNI,L’amministrazione digitale. Il diritto amministrativo nell’evoluzione telematica, Milano, 2008, p. 53. 39 E. D’ORLANDO,Profili costituzionali dell’amministrazione digitale, in Dir. inf., 2011, p. 213 ss.
40 Si pensi, in via meramente esemplificativa, all’obbligo di fatturazione elettronica nei confronti di qualsiasi
amministrazione (art. 1, commi 209 e ss., l. n. 244/2007); all’obbligo di iscrizione on line alle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado (art. 7, comma 28, d.l. n. 95/2012 s.m.i.); all’introduzione del processo civile ed amministrativo telematico con l’obbligatorietà del deposito telematico degli atti processuali; all’obbligo di iscrizione all’università per via esclusivamente telematica e di verbalizzazione on line degli esiti degli esami (art. 48, d. l. n. 5/2012 s.m.i.).
di tutte le amministrazioni (art. 3 bis, comma 2, CAD), anche in relazione all’efficacia dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati: al fine di porsi nelle condizioni di esercitare un “diritto di cittadinanza digitale”, l’interessato si trova immediatamente gravato di un “onere di cittadinanza digitale” consistente nella consultazione tempestiva, efficace e tecnicamente efficiente del proprio “domicilio digitale”.
Onde conseguire la piena ed effettiva attuazione dei diritti di cittadinanza digitale è necessario che sul versante dell’organizzazione siano puntualmente adempiuti obblighi che discendono dal nuovo atteggiarsi del rapporto amministrativo, anche attraverso investimenti cospicui che riguardino sia le dotazioni infrastrutturali e tecniche degli uffici, sia la formazione dei dipendenti pubblici, al fine di superare il divario digitale materiale e cognitivo.
Sul punto il Consiglio di Stato, nel parere n. 785 del 23 marzo 2016, ha osservato (come già avvenne oltre 10 anni fa sullo schema del CAD41) che la mancata attuazione di misure volte al superamento del
digital divide rischia di compromettere il buon esito della riforma ed ha stigmatizzato l’assenza sia di una dotazione finanziaria adeguata ad un obiettivo così ambizioso, sia di un preciso cronoprogramma sull’effettiva entrata in vigore dei singoli istituti.
Quando tra amministrazione e cittadino si instaura – obbligatoriamente e per scelta del legislatore – un rapporto “di cittadinanza digitale”, emerge l’obbligo per i pubblici poteri di rendere effettivo il diritto d’accesso alla rete come precondizione per l’esercizio di ulteriori diritti, anche costituzionalmente garantiti, nonché per la realizzazione dei principi di buon andamento ed imparzialità di un’amministrazione digitale. I “diritti di cittadinanza digitale”, infatti, possono essere esercitati solo se la connessione offerta è sufficientemente ampia e veloce, sì da consentire il funzionamento delle applicazioni e delle piattaforme predisposte dall’amministrazione.
Assumerebbe, così, consistenza il diritto di accesso ad internet, da intendersi, secondo parte della dottrina, addirittura come diritto sociale che si sostanzierebbe nella pretesa dell’utente di vedere garantita la possibilità di utilizzare in modo efficace le molteplici applicazioni della rete42. Tuttavia, l’enunciazione
di tale diritto non pare sufficiente a garantirne l’effettivo esercizio se non accompagnata da misure volte ad assicurare una connessione efficace (capace cioè di supportare le applicazioni più comuni della rete), disponibile per tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e ad un prezzo abbordabile.
41 Cfr. Consiglio di Stato, sez. consultiva per gli atti normativi, adunanza del 7 febbraio 2005, parere n. 11995/04. 42 Cfr. A.VALASTRO, Le garanzie di effettività del diritto di accesso ad Internet e la timidezza del legislatore italiano, in M.
PIETRANGELO (a cura di), Il diritto di accesso ad Internet. Atti della tavola rotonda svolta nell’ambito dell’IGF Italia (Roma,
30 novembre 2010), Napoli, 2011, p. 45 ss.; L.CUOCOLO, La qualificazione giuridica dell’accesso a Internet, tra retoriche
globali e dimensione sociale, in Pol. dir., 2012, p. 263 ss., spec. 284; G.DE MINICO, Uguaglianza e accesso a Internet, in
www.forumcostituzionale.it (6 marzo 2013). Per una ricostruzione delle posizioni della dottrina in ordine a
sussistenza, qualificazione e fondamento del diritto d’accesso alla rete, sia consentito il rinvio a P. OTRANTO,
Per tale ragione si segnalano spinte della Corte di giustizia Ue43 e finanche delle Autorità nazionali di
regolamentazione44 affinché – a dispetto del tenore letterale della direttiva “servizio universale”
2002/22/CE – la connessione ad internet a banda larga da postazione fissa rientri nel catalogo di prestazioni oggetto di obbligo di servizio universale.
Occorre, pertanto, riflettere sulle misure organizzative da approntare per scongiurare il rischio che la ristrutturazione dell’azione amministrativa ed in particolare del procedimento per effetto dell’impiego delle ICT determini un arretramento delle garanzie faticosamente conquistate anche grazie alla legge sul procedimento amministrativo.
Deve, inoltre, rimarcarsi che l’esito del procedimento (o, se si vuole, la decisione amministrativa) può anche essere manifestato all’esterno attraverso il documento informatico, il cui valore probatorio e la cui idoneità a soddisfare il requisito della forma scritta sono liberamente valutabili in giudizio in relazione alle caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità (art. 20 CAD). Finanche nella fase integrativa dell’efficacia le nuove tecnologie assumono un ruolo in relazione alle modalità di comunicazione (ad esempio artt. 21 bis l. n. 241/1990 e 3 bis CAD) e pubblicazione dei provvedimenti45.
Dall’iniziativa, allo svolgimento dell’istruttoria, alla partecipazione, alla forma dell’atto, agli adempimenti necessari per la piena efficacia dello stesso, lo svolgimento della funzione amministrativa risulta profondamente inciso e conformato in maniera innovativa dall’avvento delle ICT.
Ma se “il procedimento serve per decidere”46, il rapporto tra digitalizzazione dell’amministrazione e
assunzione della decisione amministrativa merita una riflessione a sé stante.
43 Corte di Giustizia, sentenza Base Company e NV Mobistar NV / Ministerraad, 11 giugno 2015, in causa C-1/14,
nella quale si afferma che le tariffe speciali e il meccanismo di finanziamento previsti dalla direttiva “servizio universale” (2002/22/CE) si applicano ai servizi di abbonamento internet che richiedono una connessione in postazione fissa, a prescindere dall’ampiezza di banda, dalla linea trasmissiva e dalla modalità di connessione. La portata innovativa del principio enunciato dalla Corte di Giustizia risiede nella riconosciuta possibilità, per gli Stati membri, di considerare legittimamente e da un punto di vista sostanziale l’accesso a internet veloce da postazione fissa come servizio universale nella nozione rilevante ai fini del diritto unionale, con ogni conseguenza in termini di legittimità delle misure perequative indispensabili per rendere effettivo il diritto a godere della prestazione.
44 AGCom con delibera 253/17/CONS del 27 giugno 2017 –esercitando la propria funzione consultiva nei
confronti del Ministero per lo Sviluppo economico in riferimento alla revisione periodica del contenuto del servizio universale (art. 65 del n. d.lgs. n. 259/2003) – ha affermato che la connessione ad internet da postazione fissa a banda largadovrebbe rientrare tra gli obblighi di servizio universale.
45 Si vedano, ad esempio le disposizioni del d.lgs. n. 33/2013 che sanciscono l’obbligo di pubblicazione sul sito
istituzionale dell’amministrazione quale condizione legale di efficacia per i provvedimenti relativi al conferimento di incarichi di collaborazione o consulenza (art. 15), per gli atti attributivi di benefici economici (art. 26), o di governo del territorio (art. 39).
46 Così efficacemente E. CASETTA,Manuale di diritto amministrativo, XVIII edizione a cura di F.FRACCHIA, Milano,
5. L’atto amministrativo ad elaborazione elettronica: vincolatezza, discrezionalità ed intelligenza artificiale
Occorre a questo punto interrogarsi sulla possibilità che le tecnologie dell’informazione e della comunicazione siano impiegate per codificare il processo decisionale onde pervenire ad una decisione amministrativa automatizzata47 (o, se si svuole, ad elaborazione elettronica), passando così dal
“computer archivio” al “computer funzionario”48.
Si tratterebbe di fornire al calcolatore istruzioni, ossia regole logico-matematiche (opportunamente codificate in un linguaggio tecnico) desunte da percorsi di razionalizzazione dell’attività umana, affinché la macchina, da una certa situazione di fatto e da determinati presupposti giuridici, faccia discendere l’elaborazione di un atto che definisca l’assetto dei rapporti e degli interessi secondo le previsioni di legge.
L’ipotesi meno problematica riguarda l’atto amministrativo c.d. vincolato.
Ad esempio, il computer – opportunamente impostato secondo parametri tecnici che riflettano il contenuto delle norme in materia di limiti di velocità nella circolazione stradale –, accertato attraverso tecnologie adeguate il superamento del limite, irroga la sanzione amministrativa prescritta per tale ipotesi ed elabora il relativo provvedimento.
In questi casi l’elaboratore trasforma dei dati quantificabili (input) in dati in uscita (output) senza svolgere alcun “ragionamento” autonomo, ma applicando istruzioni dapprima strutturate in un algoritmo (procedura computazionale intellegibile dall’uomo) e successivamente tradotte in un programma (procedura computazionale intellegibile dalla macchina).
Siamo innanzi allo schema classico norma-fatto-effetto49, sicché la decisione risulterà automatizzabile se
la disposizione a carattere normativo potrà essere chiaramente ed univocamente codificata – secondo la logica binaria propria delle macchine – in modo da fornire l’istruzione idonea a determinare il contenuto dell’atto50; se, quindi, sarà possibile individuare una serie finita di passaggi logici, legati da
47 A. MASUCCI, L’atto amministrativo informatico. Primi lineamenti di una ricostruzione, Napoli, 1993; ID., voce Atto amministrativo informatico, in Enc. dir., Aggiornamento I, Milano, 1997, p. 221 ss.; A.USAI, Le elaborazioni possibili delle
informazioni. I limiti alle decisioni amministrative automatiche, in G.DUNI (a cura di), Dall’informatica amministrativa alla
teleamministrazione, Roma, 1992, p. 55 ss.; ID.,Le prospettive di automazione delle decisioni amministrative in un sistema di
teleamministrazione, in Dir. inf.. 1993, p. 163 ss.; D. MARONGIU, L’attività amministrativa automatizzata, Rimini, 2005.
48 A. MASUCCI,L’atto amministrativo informatico, cit. p. 13. Sul rapporto tra la dimensione “decisionale” e quella
“documentale” dell’informatica, cfr. A. NATALINI,Sistemi informativi e procedimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1999, p. 449 ss.
49 Cfr. E. CAPACCIOLI,Manuale di diritto amministrativo, Padova, 1983, p. 267 ss.
50 Secondo F. SAITTA,Le patologie dell’atto amministrativo elettronico e il sindacato del giudice amministrativo, in Rivista di diritto amministrativo elettronico, 2003, p. 17 (disponibile on line) “senza dubbio compatibile con la logica propria
dell’elaboratore elettronico – posto che il software traduce i dati giuridici (principi generali, norme e giurisprudenza) ed i dati fattuali in linguaggio matematico, dando vita ad un ragionamento logico formalizzato che porterà ad una conclusione che, dati gli elementi iniziali, è immutabile – è l’attività vincolata”.
nesso di conseguenzialità, in forza dei quali, dato un problema, si possa pervenire ad un risultato univoco, secondo uno schema di natura sillogistica.
In un’ipotesi così concepita assume rilevanza solo ciò che è riconducibile ad un giudizio condizionale in forza del quale se (if) si verifica il presupposto “A”, allora (then) dovrà prodursi l’effetto “B”51.
Deve mancare la discrezionalità dell’amministrazione e la fattispecie astratta deve essere costruita intorno a concetti giuridici analitici (ossia matematici o comunque riconducibili alle c.d. scienze esatte), idonei a quantificare la realtà52 di modo che il sistema automatizzato sia in grado di compiere con
uniformità, efficienza, versatilità e celerità le attività che compirebbe un funzionario pubblico53.
In tale ipotesi può individuarsi un duplice livello di decisione amministrativa.
Anzitutto, in assenza di norme di legge che prevedano l’obbligatorietà dell’atto amministrativo automatizzato, è l’amministrazione che decide di osservare particolari modalità nell’esercizio della propria funzione mediante l’adozione di un software che, secondo regole prestabilite e conformi alla norma di legge, trasformi gli input in output54.
Secondo parte della dottrina il fondamento giuridico del potere dell’amministrazione di adottare un programma per l’automatizzazione dell’attività vincolata deriverebbe dalla potestà organizzatoria propria di ciascun ente55. Tale scelta organizzativa sarebbe peraltro conforme ad un principio di
ragionevolezza e logicità56, se è vero che la decisione automatizzata comporta innegabili vantaggi in
termini di riduzione di rischi di disparità di trattamento, osservanza della legge, prevenzione di fenomeni corruttivi, completezza dell’istruttoria57 e diviene così strumento per realizzare l’imparzialità
ed il buon andamento dell’amministrazione58.
Altro livello di decisione attiene al contenuto dei comandi strutturati nell’algoritmo e poi tradotti nel software.
51 Per queste considerazioni, cfr. F. MOROLLO,Documento elettronico fra e-government e artificial intelligence (AI),
in federalismi.it, Focus TMT, 2015, n. 2, pp. 17-18 nonché A. MASUCCI,Procedimento amministrativo e nuove tecnologie. Il
procedimento amministrativo elettronico ad istanza di parte, Torino, 2011, p. 89 ss.
52 Cfr. F. FOLLIERI,Decisione amministrativa ed atto vincolato, in federalismi.it, 5 aprile 2017, p. 13.
53 Così A. USAI,Le elaborazioni possibili delle informazioni. I limiti alle decisioni amministrative automatiche, cit.
54 A. MASUCCI,Procedimento amministrativo e nuove tecnologie, cit., p. 88, riconduce il programma al paradigma dell’atto
amministrativo interno, pur non escludendo che esso possa avere una rilevanza verso l’esterno e possa, dunque, essere oggetto di sindacato giurisdizionale.
55 A. MASUCCI,Procedimento amministrativo e nuove tecnologie, cit., p. 86.
56 F. SAITTA,Le patologie dell’atto amministrativo elettronico e il sindacato del giudice amministrativo, cit., p. 24. 57 F.COSTANTINO, Autonomia dell’amministrazione e innovazione digitale, cit., p. 171 ss.
58 In riferimento al già richiamato esempio degli autovelox, occorre ricordare che l’introduzione dell’innovazione
tecnologica ha richiesto un lungo periodo di assestamento “per approssimazioni successive”, sul versante sia normativo (con il susseguirsi di disposizioni, anche di carattere tecnico, volte a disciplinare la fattispecie), sia giurisprudenziale.
Invero, ogni qual volta la fattispecie normativa è costruita attraverso concetti giuridici non analitici59, si
offrono all’amministrazione spazi per l’individuazione di un’opzione ermeneutica accettabile, vale a dire per una decisione che, trasfusa opportunamente nel software, produrrà i propri effetti in maniera uniforme nell’assetto dei rapporti e degli interessi inciso dall’atto automatizzato60.
I concetti giuridici indeterminati61 o vaghi62, sovente richiamati nelle norme anche relative ad attività
tradizionalmente considerate “vincolate”, costituiscono un ostacolo alla normalizzazione del linguaggio
59 Secondo A. MASUCCI,Procedimento amministrativo e nuove tecnologie, cit., p. 91
“il testo normativo per poter essere applicato mediante computer (…) deve essere formulato attraverso concetti
giuridici precisi (…) Quando ricorrono concetti giuridici indeterminati ovvero quando i concetti (indeterminati) sono
caratterizzati da una molteplicità di significati con essi compatibili (…) ricorre uno «spazio valutativo» che l’amministrazione deve riempire di volta in volta [che rende non] possibile l’applicazione della normativa mediante computer” (corsivi nel testo).
F. FOLLIERI,Decisione amministrativa ed atto vincolato, cit. p. 14 ritiene impossibile che una fattispecie sia costituita
esclusivamente attraverso concetti analitici e termini singolari.
60 F. FOLLIERI,Decisione amministrativa ed atto vincolato, cit., p. 15, dalla sussistenza di un profilo decisorio anche
nell’interpretazione delle norme che disciplinano il potere (e dei concetti che esse richiamano) fa discendere l’adesione ad uno “scetticismo sulla vincolatezza”, per vero risalente in dottrina.
Sul rapporto tra discrezionalità ed interpretazione cfr. L. BENVENUTI, La discrezionalità amministrativa, Padova,
1986.
In riferimento alla rilevanza dell’interpretazione nell’ambito dell’attività vincolata, si pensi all’ipotesi di un’amministrazione che decida di avvalersi delle ICT per l’organizzazione di un concorso per l’accesso ad un impiego pubblico. Essa potrebbe, ad esempio, prevedere l’obbligatorietà della presentazione della domanda di partecipazione attraverso un portale mediante il quale il candidato inserisca i dati ritenuti necessari, affidando al computer il compito di valutare la sussistenza dei requisiti di ammissione. Ipotizziamo che nel nostro esempio la legge (ovvero il regolamento o il bando) preveda che il candidato debba avere “un’età non superiore a 40 anni”. L’amministrazione dovrà fornire al sistema le istruzioni più opportune affinché in caso di carenza del requisito prescritto, sia comminata l’esclusione dell’istante. La norma sembra strutturata secondo lo schema fatto-effetto e dunque, anche in virtù dell’espresso richiamo ad un concetto matematico (“età non superiore a 40 anni”), l’attività dovrebbe essere interamente vincolata e facilmente traducibile in un algoritmo. Se non che al momento della predisposizione delle istruzioni da impartire alla macchina attraverso il software, l’amministrazione sarà chiamata a decidere se aderire all’orientamento giurisprudenziale in forza del quale “quando la legge ricollega il verificarsi di determinati effetti (quale la perdita di un requisito di ammissione al concorso stesso) al compimento di una data età, essi decorrono dal giorno successivo a quello del genetliaco, sicché il limite d'età fissato dalla norma deve intendersi superato quando ha inizio, dal giorno successivo al compimento, il relativo anno” (Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre 1995, n. 1352; 14 settembre 2009, n. 4478; 23 agosto 2010, n. 5907) ovvero a quello che non ammette l'esclusione dalla procedura di chi, pur avendo “compiuto” gli anni indicati dalla lex specialis, non abbia tuttavia raggiunto il compleanno dell'anno successivo (Cons. Stato, Sez. V, 12 luglio 2010, n. 4476; 5 marzo 2010, n. 1284; Cass., Sez. lav., 26 maggio 2004, n. 10169). Qualora l’amministrazione aderisse alla prima opzione ermeneutica –fatta propria dal Consiglio di Stato, Ad. plen., 2 dicembre 2011, n. 21– l’elaboratore dovrebbe essere impostato per escludere automaticamente il candidato che abbia 40 anni ed un giorno; nella seconda ipotesi i candidati dovrebbero essere ammessi sino al compimento del quarantunesimo anno di età.
61 Con riferimento ai concetti giuridici indeterminati, R. FERRARA, L’incertezza delle regole tra indirizzo politico e “funzione definitoria” della giurisprudenza, in Dir. amm., 2014, p. 651 e ss. osserva come “quanto maggiore sia
l'indeterminatezza di un concetto posto dalla regula iuris tanto più rilevante e marcato sarà il potere di apprezzamento discrezionale degli altri attori istituzionali” (ivi, p. 658), dal momento che la piena definizione (a monte) della portata precettiva delle regole sarà “obiettivamente nelle mani vuoi della giurisdizione (e non solo costituzionale), vuoi delle amministrazioni pubbliche” (ivi, p. 660). Cfr. anche D. DE PRETIS, Concetti giuridici
indeterminati e discrezionalità tecnica, Trento, 1990 nonché S. COGNETTI, Clausole generali nel diritto amministrativo.
che è precondizione per la riduzione dell’enunciato normativo a una catena di comandi espressa in un algoritmo63. La transizione verso l’automazione delle decisioni dipende, pertanto, anche dalla necessaria
maggiore accuratezza del linguaggio normativo che renda più agevolmente riducibili ad algoritmo i relativi enunciati, pur se tanto l’automazione come l’irrigidimento del linguaggio giuridico64 rischiano di
eliminare i benefici che i “comportamenti adattativi” – posti in essere dal funzionario chiamato ad assumere decisioni anche riferite a situazioni non predeterminate dalla norma – determinano sul funzionamento delle organizzazioni complesse65.
L’adozione automatizzata dell’atto – che pure presenta innegabili vantaggi in termini di efficienza, economicità ed efficacia dell’azione, garanzia di uniformità di trattamento e non contraddittorietà – non ne comporta di per sé la legittimità.
Stante il legame univoco tra razionalizzazione dello schema norma-fatto-effetto attraverso l’algoritmo, redazione del software e atto vincolato automatizzato, quest’ultimo potrà risultare illegittimo, ad esempio, qualora, le istruzioni fornite “a monte” all’elaboratore attraverso il software siano errate, ovvero quando il software presenti difetti di programmazione66 o nel caso di mal funzionamento dell’hardware.
In ipotesi siffatte, l’eventuale errore (dell’amministrazione o del soggetto privato che abbia predisposto il programma) dispiegherebbe i propri effetti su tutti gli atti di quella tipologia, evitando soluzioni difformi, sicché l’illegittimità non dipenderebbe dall’esecuzione caso per caso dei comandi impartiti (e
discrezionalità tecnica: indeterminatezza della norma e opinabilità dell’apprezzamento del fatto da sussumere, in Diritto e processo amministrativo, 2013, p. 349 ss.;
62 Sulla fallacia della distinzione tra concetti vaghi ed indeterminati e sulla sostanziale equivalenza dei due termini
cfr. F. FOLLIERI,Decisione amministrativa ed atto vincolato, cit., pp. 10-12, con ampi richiami dottrinali in note 34 e
35.
63 Sul rapporto tra linguaggio giuridico e le scienze informatiche, v. R. GUASTINI, Enunciato normativo, interpretazione, norma. Un contributo all'analisi del linguaggio giuridico, in A.A. MARTINO (a cura di), Sistemi esperti nel
diritto, Padova, 1989, p. 759 ss.; F.PUBUSA, Diritto di accesso e automazione. Profili giuridici e prospettive, Torino, 2006,
p. 137 ss.; M.T.SAGRI –T.AGNOLONI – L. BACCI, Tecniche di estrazione terminologica e classificazione automatica di
corpora giurisprudenziali, in Inf. dir., 2014, p. 41 ss.; F.MOROLLO, Documento elettronico fra e-government e artificial intelligence (AI), cit., p. 20.
64 V. FROSINI, Informatica diritto e società, Milano, 1988, ricorda come il linguaggio normativo sia “strumento
necessario per sistemare e dare coerenza alla realtà mutevole e disordinata” ed avverte circa il rischio che la normalizzazione e l’irrigidimento dello stesso riducano la capacità della disposizione di disciplinare il fenomeno sociale.
65 Riflettono su questo scenario S. CIVITARESE MATTEUCCI – L.TORCHIA, La tecnificazione dell’amministrazione,
cit., pp. 34-35.
66 Per un’analisi sulla impugnabilità degli atti amministrativi endoprocedimentali che costituiscono il presupposto
dell’atto amministrativo elettronico adottato a conclusione del procedimento informatizzato e, in particolare, per la distinzione tra software ed istruzioni di programmazione fornite dall’amministrazione, cfr. F. SAITTA,Le patologie
dell’atto amministrativo elettronico e il sindacato del giudice amministrativo, cit., pp. 24-27 il quale distingue il software (non
qualificabile come atto amministrativo e dunque insuscettibile di impugnazione autonoma, ma i cui difetti potrebbero determinare l’illegittimità derivata del provvedimento finale) dalle “regole di programmazione del software” (autonomamente impugnabili in quanto atti amministrativi). Sulla patologia dell’atto amministrativo elettronico cfr. A.G. OROFINO, La patologia dell’atto amministrativo elettronico: sindacato giurisdizionale e strumenti di
