Simone Penasa
LA LEGGE DELLA SCIENZA:
NUOVI PARADIGMI DI DISCIPLINA
DELL’ATTIVITÀ MEDICO-SCIENTIFICA
Uno studio comparato
in materia di procreazione medicalmente assistita
COLLANA DELLA FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA
4
presente volume è stato valutato e approvato da un Referee esterno alla
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“L’impatto delle innovazioni biotecnologiche sui diritti della persona:
uno studio interdisciplinare e comparato”, è pubblicato anche in
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978-88-6342-756-1.
Simone Penasa
LA LEGGE DELLA SCIENZA:
NUOVI PARADIGMI DI DISCIPLINA
DELL’ATTIVITÀ MEDICO-SCIENTIFICA
Uno studio comparato
in materia di procreazione medicalmente assistita
Ai miei genitori
e ad Elisa
INDICE
Pag.
Prefazione di Carlo Casonato ...
1
Introduzione ...
5
PARTE PRIMA
DEFINIZIONE DEGLI OBIETTIVI
E DEGLI INDICI DELLA COMPARAZIONE
CAPITOLO I
LA COMPARAZIONE GIURIDICA
E LA REGOLAZIONE DELLA SCIENZA:
LE RAGIONI E GLI OBIETTIVI DELL’INDAGINE COMPARATA.
LA RAZIONALIZZAZIONE DI APPROCCI NORMATIVI
TRASVERSALI ALLE FAMIGLIE GIURIDICHE TRADIZIONALI
1. Il contesto della comparazione: la procreazione medicalmente
assistita quale paradigma della regolazione giuridica della
scien-za ... 15
1.1. La PMA come crocevia di una pluralità di complessità
giuri-dicamente rilevanti. Una complessità etico-sociale ... 26
1.2. Una complessità tecnologico-scientifica ... 29
1.3. Una complessità giuridico-normativa ... 31
2. Le ragioni della comparazione: la distinzione tra elementi
de-terminanti ed elementi fungibili e la (possibile) specificità della
PMA. Verso l’emersione di un tertium genus? ... 33
3. L’oggetto e le finalità della comparazione: la relazione tra
me-todi della legislazione e modelli normativi. Verso un cambio di
paradigma dell’analisi comparata in ambito biomedico ... 41
Pag.
3.1. La scelta degli ordinamenti: una relazione di diretta
funzio-nalità con gli obiettivi della comparazione ... 44
3.1.1. Il Regno Unito: la “cartina di tornasole” della
compara-zione ... 46
3.1.2. L’Italia: l’eccezione normativa a livello comparato? ... 48
3.1.3. La Spagna: un primo “sintomo” della emersione di modelli
normativi interfamiliari ... 49
3.1.4. La Francia: un caso di tipizzazione di meccanismi
procedu-rali di coinvolgimento di istanze tecnico-scientifiche ... 51
4. La trasversalità dei modelli normativi: casualità fattuale o
cau-salità normativa? ... 54
5. La convergenza degli ordinamenti verso l’attivazione della
fon-te legislativa: dall’an al quomodo della legislazione ... 59
6. La razionalizzazione di trasversalità (dei modelli) e
convergen-za (sulla fonte legislativa): l’esigenconvergen-za di nuovi indici per la
com-parazione ... 61
CAPITOLO II
LA CLASSIFICAZIONE DEI MODELLI NORMATIVI:
LE PROPOSTE ESISTENTI E LA NECESSITÀ
DI NUOVI CRITERI DI SISTEMATIZZAZIONE
1. Il punto di partenza: l’impatto delle caratteristiche del
proce-dimento legislativo sulla qualità della legge in termini di
adegua-tezza e legittimità ... 66
2. Le classificazioni esistenti: la prevalenza di criteri basati sul
contenuto e alcuni tentativi di tenere conto di aspetti
procedu-rali ... 68
2.1. La distinzione tra common law e civil law come criterio di
definizione dei modelli: approccio rigido e tentativi di
flessibiliz-zazione ... 69
2.2. La natura dell’intervento legislativo: rigidità e flessibilità dei
contenuti legislativi, tra «norme di supremazia» e «norme di
compatibilità» ... 71
Pag.
2.3. L’emersione della dimensione procedurale: dalla distinzione
tra «norme di contenuto» e «norme di procedura» alla
principles-based regulation ... 74
3. La necessità di un mutamento di paradigma: l’integrazione tra
contenuto e metodi legislativi. La proposta di indici misti di
com-parazione di natura procedurale e sostanziale ... 79
3.1. La dimensione internazionale: conferme giurisprudenziali
della necessità di integrare indici sostanziali e procedurali.
L’emersione di un metodo legislativo comune a livello
compara-to? ... 80
3.2. La funzione della legge nella regolazione della attività
medi-co-scientifica: dalla esclusività alla complementarietà della fonte
legislativa ... 86
4. La natura mista degli indici della comparazione: la proposta di
indici sostanziali e procedurali ... 89
4.1. Gli indici di natura procedurale: la partecipazione della
ex-pertise e gli strumenti della sua realizzazione ... 91
5. La diversa natura della partecipazione della expertise: ex ante
ed ex post. Meccanismi alternativi o complementari? ... 98
5.1. Le modalità della partecipazione della expertise: la fase ex
ante ... 98
5.2. La partecipazione ex post: le possibili funzioni della expertise
nella fase di attuazione dei contenuti legislativi ... 107
5.3. Quando la legge non prevede forme ad hoc di coinvolgimento
della expertise: la reazione “di sistema” nella fase attuativa ... 112
6. Gli indici sostanziali: la connessione tra caratteristiche del
procedimento legislativo e contenuti della legge ... 114
6.1. La definizione giuridica di concetti scientifici: potenzialità e
limiti dello strumento ... 115
6.2. Clausola di validità temporale e obblighi di valutazione
pe-riodica della legge: meccanismi di adattabilità dei contenuti
nor-mativi al progresso medico-scientifico ... 130
Pag.
6.3. Clausole di rinvio ai dati scientifici e alla expertise medica:
l’integrazione della fonte legislativa da parte di istanze
tecnico-scientifiche ... 135
PARTE SECONDA
APPLICAZIONE
DEGLI INDICI DELLA COMPARAZIONE
AGLI ORDINAMENTI NAZIONALI
CAPITOLO III
GLI INDICI PROCEDURALI DELLA COMPARAZIONE
1. Introduzione. Analisi quantitativa e qualitativa dell’attuazione
degli indici di classificazione. Il motivo di una scelta
metodologi-ca ... 148
2. La partecipazione alle decisioni legislative: l’opportunità di
distinguere tra coinvolgimento di expertise e società. Il caso
fran-cese ... 150
2.1. L’ordinamento francese: il graduale coinvolgimento della
società e la sua istituzionalizzazione attraverso gli états généraux
de la bioéthique ... 152
2.2. L’esistenza di una tradizione nazionale in materia di
consul-tazioni pubbliche: lo strumento degli états généraux come species
del débat public ... 153
2.2.1. Gli états généraux. La natura (in the books) innovativa
ri-spetto al metodo della legislazione in ambito biomedico ... 158
2.3. La sostanziale coincidenza tra esiti della consultazione e
ri-forma legislativa in materia di applicazione e valutazione della
legge ... 162
2.3.1. Dalla law in the books alla law in action: la sentenza del
Conseil constitutionnel francese sulla natura giuridica degli états
généraux ... 166
Pag.
2.3.2. La posizione del Conseil constitutionnel francese: la
fun-zione non attuativa di principi costituzionali del meccanismo
con-sultivo ... 168
2.3.2.1. Le diverse interpretazioni proposte dell’art. 46 della Loi
2011-814: approccio massimalista e approccio minimalista ... 169
2.3.3. Osservazioni intermedie: la natura meramente facoltativa
ed eventuale della attivazione dei meccanismi di coinvolgimento
della società ... 173
3. Le fasi della partecipazione della expertise: ex ante ed ex post.
Coesistenza necessaria e sufficiente? ... 177
3.1. La fase ex ante di partecipazione della expertise. Forme e
funzioni della partecipazione negli ordinamenti analizzati ... 178
3.2. Il sistema italiano: un caso paradigmatico di chiusura del
potere legislativo alla expertise ... 180
3.3. Gli ordinamenti che prevedono la partecipazione ex ante
del-la expertise: una proposta di cdel-lassificazione. Spagna e Regno
Unito: prime conferme di una trasversalità tra famiglie giuridiche . 184
3.3.1. Il caso spagnolo: la Comisión Palacios e la Comisión
Na-cional de Reproducción Humana Asistida ... 188
3.3.2. La Francia. La positivizzazione dei meccanismi di
consulta-zione pre- e infra-parlamentare ... 197
3.3.2.1. Il sistema francese come paradigma del modello
procedu-rale: il caso della disciplina della ricerca con embrioni come
car-tina di tornasole della effettività del sistema ... 200
3.3.2.2. Il Conseil constitutionnel francese: dichiarazione di
com-patibilità del modello regolativo con la Costituzione ... 207
3.3.2.3. Primi spunti di una modellistica. La partecipazione della
expertise quale elemento connotativo del modello normativo in
ambito biomedico ... 209
4. La partecipazione ex post: natura, funzioni e poteri degli
orga-ni tecorga-nici nella fase attuativa della legge ... 213
4.1. La partecipazione ex post della expertise: gli ordinamenti
spagnolo, britannico e francese ... 214
Pag.
4.1.1. La fonte istitutiva: un rapporto di diretta consequenzialità
con la natura degli organi tecnici ... 214
4.1.2. La natura degli organismi tecnici ... 220
4.1.3. Le funzioni degli organismi tecnici nei diversi ordinamenti
analizzati: la connessione con la natura e con i relativi poteri ad
essi attribuiti ... 228
4.1.3.1. La funzione consultiva e di proposta ... 228
4.1.3.1.1. L’ordinamento britannico: le funzioni consultive della
HFE Authority ... 228
4.1.3.1.2. L’ordinamento spagnolo: la Comisión Nacional ... 230
4.1.3.1.3. L’ordinamento francese: la Agence de la
bioméde-cine ... 234
4.1.3.2.
Conclusioni del paragrafo: la complessità
tecnico-scientifica come condizione di legittimità dei poteri di organismi
tecnici indipendenti ... 236
4.1.4. Funzione decisionale e regolativa (autorizzazioni) ... 242
4.1.4.1. Il Regno Unito: una funzione decisionale piena ad elevata
tendenza normativa ... 244
4.1.4.1.1. L’attività di licensing tra attuazione della legge e
adat-tamento allo sviluppo tecnico-scientifico ... 244
4.1.4.1.2. Il caso Quintavalle (Comment on Reproductive Ethics)
v. HFEA: l’Authority tra esercizio evolutivo della funzione
attua-tiva (autorizzaattua-tiva) ed eccesso di potere ... 248
4.1.4.1.3. Il Code of Practice: linee guida sostanzialmente
vinco-lanti per i soggetti autorizzati ... 250
4.1.4.2. Il sistema spagnolo: la prevalenza della funzione
consul-tiva a carattere vincolante. Un equivalente funzionale della
fun-zione decisionale? ... 254
4.1.4.3. Il sistema francese. La funzione autorizzativa della
Agence: approccio intermedio tra il “massimalismo” britannico e
il “minimalismo” spagnolo ... 259
4.1.5. Le funzioni di monitoraggio, valutazione e proposta ... 266
4.1.5.1. Il controllo del rispetto delle condizioni delle
autorizza-zioni (Francia e Regno Unito): poteri ispettivi e sanzionatori ... 266
Pag.
4.1.5.1.1. Il Regno Unito ... 268
4.1.5.1.2. La Francia ... 271
4.1.5.1.3. La Spagna ... 273
5. L’assenza di meccanismi di integrazione tra istanza politica e
istanza tecnica: la disciplina italiana. I “costi normativi”
deri-vanti dal recupero di apertura alla expertise in sede
rimediale-giudiziaria (rinvio) ... 278
5.1. L’inevitabile cammino giudiziario della legge 40: la
discipli-na della diagnosi genetica preimpianto tra ambiguità legislative e
applicazioni giurisprudenziali ... 280
5.1.1. La prima fase: la prevalenza dello spirito della legge sulla
interpretazione conforme a Costituzione. Il Tribunale di Ca-
tania ... 281
5.1.2. La seconda fase: lo strumento della interpretazione
confor-me a Costituzione. La “sponda” della Corte costituzionale ai
giu-dici ordinari (Cagliari e Firenze) ... 283
5.1.3. La terza fase: la “riperimetrazione” giurisprudenziale delle
finalità della legge ... 285
5.2. I costi normativi dell’intervento giurisdizionale-rimediale a
fronte di un dato legislativo ambiguo e scientificamente
inadegua-to ... 287
CAPITOLO IV
GLI INDICI SOSTANZIALI DELLA COMPARAZIONE
1. Gli indici sostanziali: la relazione funzionale tra processo
legi-slativo e contenuti della legge ... 296
2. La definizione legislativa di concetti scientifici: il concetto
normativo di embrione... 297
2.1. Gli ordinamenti che optano per definizioni legislative di
con-cetti extra-giuridici: i sistemi britannico e spagnolo ... 298
3. L’ordinamento britannico: dalla Warnock Commission alla
evoluzione delle definizioni connessa allo sviluppo tecnologico ... 299
Pag.
3.1. L’utilizzo di definizioni scientifiche in ambito biomedico: il
caso della definizione di embrione ... 301
3.2. La definizione di embryo e la sua evoluzione
normativo-giuri-sprudenziale nell’ordinamento britannico ... 305
3.2.1. Una questione preliminare: la scelta tra literal e purposive
interpretation. Il punto di vista della dottrina ... 307
3.2.2. Dalla literal alla purposive interpretation: l’evoluzione
giu-risprudenziale della interpretazione della definizione di embrione
(il caso del CNR) ... 319
3.2.2.1. L’approccio letterale: il caso R v. Secretary of State for
Health ex parte Quintavalle (on behalf of Pro-Life Alliance) ... 320
3.2.2.2. L’approccio purposive: R v. Secretary of State for Health
ex parte Quintavalle (on behalf of Pro-Life Alliance). Court of
Appeal e House of Lords ... 322
3.2.3. Il recepimento legislativo dell’evoluzione scientifica (e
giu-risprudenziale): la riforma dell’Act (2008) e il caso dello human
admixed embryo ... 326
3.2.3.1. La scelta legislativa alla prova della giurisprudenza: il
caso Quintavalle & Anor, R (on the application of) v. Human
Fer-tilisation & Embryology Authority... 329
4. Il sistema spagnolo: il recepimento (rinvio fisso) del dato
bio-logico e la distinzione tra pre-embrione ed embrione ... 332
4.1. La progressiva emersione della definizione legislativa di
pre-embrione: sviluppo normativo e “reazione” della dottrina ... 333
4.2. La dottrina del Tribunal Constitucional: il consolidamento di
un approccio gradualista alla protezione costituzionale delle
di-verse fasi di sviluppo embrionario ... 341
4.3. Le funzioni della definizione legislativa di concetti scientifici:
la scelta tra rinvio fisso e rinvio mobile alla scienza ... 347
4.4. Un primo elemento conclusivo: le definizioni legislative come
esempio paradigmatico della relazione diritto-scienza tra
esigen-ze di flessibilità e di certezza. L’emersione della tecnica del rinvio
alla scienza ... 351
Pag.
5. Clausola temporale e obblighi di valutazione periodica della
legge: meccanismi di adattabilità dei contenuti normativi al
pro-gresso medico-scientifico ... 355
5.1. La clausola temporale come strumento di garanzia della
ade-guatezza scientifica della legge ... 355
5.2. Il sistema francese: gli effetti della previsione di una clausola
di verifica periodica della legge ... 357
5.2.1. L’impatto della clausola sul sistema: i casi della protezione
delle invenzioni biotecnologiche e delle neuroscienze ... 361
5.2.2. Meccanismi alternativi per la valutazione periodica della
legge: il caso britannico e italiano ... 366
5.3. Conclusioni del paragrafo: la presenza di clausole di verifica
periodica come elemento connotativo del modello normativo
adottato ... 373
6. Clausole di rinvio alla scienza: l’apertura della fonte
legislati-va al dato scientifico ... 374
6.1. La natura del rinvio: fisso o mobile. Il caso dei limiti
legisla-tivi all’applicazione delle tecniche di PMA ... 375
6.2. Il sistema spagnolo: un caso di progressiva espansione
dell’utilizzo del rinvio mobile alla scienza. Il caso delle tecniche
di PMA autorizzate ... 376
6.2.1. Il caso dei limiti alla applicazione delle tecniche di PMA:
l’applicazione del rinvio mobile al numero di embrioni
producibi-li e trasferibiproducibi-li ... 381
6.3. Il modello italiano: la natura del rinvio come parametro di
valutazione costituzionale della ragionevolezza dell’intervento
legislativo. Ancora sui limiti legislativi alle tecniche di PMA ... 390
6.4. I costi normativi connessi alla scelta del tipo di rinvio: la
conferma della centralità del metodo legislativo nei casi francese
e britannico ... 398
6.5. Conclusioni del paragrafo: la prevalenza del rinvio mobile
alla scienza e la funzione normativa dei dati medico-scientifici ... 405
Pag.
6.5.1. L’utilizzo della tecnica del rinvio mobile alla scienza come
effetto della prevalenza di una politica legislativa
proceduralmen-te orientata: la necessaria connessione tra indici procedurali e
indici sostanziali ... 410
PARTE TERZA
ANALISI DEI RISULTATI DELLA COMPARAZIONE
CAPITOLO V
L’APPORTO DELLA COMPARAZIONE:
L’EMERSIONE DI MODELLI NORMATIVI
INTER-FAMILIARI FONDATI SU DIVERSE TEORIE
DELLA LEGISLAZIONE IN AMBITO BIOMEDICO
1. La regolazione della scienza medica e la comparazione
giuridi-ca ... 421
2. I caratteri dei modelli derivanti dalla comparazione: la
dico-tomia tra approccio aperto (pluralista) e chiuso (monopolista) ... 425
3. Entrando nei modelli (attraverso gli indici della
comparazio-ne): modello procedurale a tendenza pluralista e modello chiuso
a tendenza monopolista ... 432
3.1. La partecipazione ex ante: il modello procedurale a tendenza
pluralista ... 432
3.1.1. Il modello chiuso a tendenza monopolista: l’ordinamento
italiano. L’emersione del principio di ragionevolezza scientifica
delle leggi in materia medico-scientifica (segue) ... 434
3.2. La partecipazione ex post: il modello procedurale a tendenza
pluralista ... 439
4. Gli indici di natura sostanziale: la loro connessione con gli
in-dici procedurali e la prevalenza del rinvio mobile alla scienza ... 445
5. Il consolidamento dei modelli. La natura e il ruolo degli indici
della comparazione ... 447
Pag.
6. Il ruolo della scienza: da oggetto a strumento di regolazione
giuridica della attività medico-scientifica ... 454
6.1. Funzione normativa diretta originaria: la scienza come fonte
del (bio)diritto ... 459
6.1.1. Funzione normativa diretta derivata o sussidiaria: norme
tecniche, concetti giuridici indeterminati a carattere scientifico e
clausole di rinvio alla scienza ... 468
6.2. La funzione normativa indiretta di tipo preventivo (ex ante):
il coinvolgimento della scienza nel processo politico-legislativo ... 470
6.2.1. La funzione normativa indiretta di tipo successivo (ex post):
il ruolo della scienza nella fase attuativa della legge ... 472
7. La legge della scienza: il ruolo del legislatore di fronte alle
sfi-de sfi-della biomedicina. La ragionevolezza scientifica come
princi-pio fondamentale del metodo legislativo ... 475
PREFAZIONE
L’idea che lo studio del diritto si riduca ad una serie di regole da
im-parare a memoria non è ancora del tutto abbandonata, da parte di
non-giuristi, come non lo è quella secondo cui la dottrina giuridica non
fa-rebbe altro che spiegare e commentare acriticamente la volontà espressa
dall’organo legislativo. Chi anche solo si accosti al fenomeno giuridico
nella sua autenticità non può invece non comprendere immediatamente
come il diritto sia, oggi come nella sua trascorsa esperienza, un ambito
disciplinare ampio e articolato, tutto da comprendere, interpretare e
va-lutare criticamente ben al di là della sua manifestazione parlamentare.
Se ciò è vero in generale, i rapporti fra il diritto e la scienza, e le
scienze della vita in particolare, rendono particolarmente visibile
l’altis-simo grado di complessità raggiunto dal fenomeno giuridico;
comples-sità che rende il lavoro del giurista tanto complicato quanto
appassio-nante. Nel momento in cui ci si dedica a quello che da tempo ormai
convenzionalmente chiamiamo biodiritto, si affronta una componente
della scienza tout court che presenta caratteristiche peculiari. Essa
con-cerne un oggetto dai confini incerti (come l’individuazione del
momen-to in cui nasce e termina l’esistenza, ad esempio) così come incerti sono
i criteri in base ai quali dare una regola coerente, adeguata ed efficace a
materie molto complesse e rapidamente mutevoli nel tempo.
Allargan-do necessariamente lo sguarAllargan-do oltre i confini statali – come ogni
scien-za invita a fare – le fonti di riferimento appaiono inoltre scomposte e
variamente articolate, sia quanto a livello di adozione e incidenza
(na-zionale, interna(na-zionale, sovranazionale e transnazionale) che sul fronte
della natura normativa o paranormativa (dalle fonti di hard law,
com-prensive della giurisprudenza, al soft law, inclusivo della componente
codicistico-professionale, fino alle linee guida e alle best practices).
Il biodiritto, ancora, impone di confrontarsi con un oggetto che
com-bina un’elevata connotazione tecnico-scientifica con un forte impatto
sulla dimensione antropologica e etimorale. Così, le scoperte che
co-stantemente si susseguono nei settori della biologia sintetica, delle
neu-roscienze o della sperimentazione clinica aprono nuovi dilemmi che,
legati ai convincimenti della coscienza, toccano la struttura e i
convin-cimenti morali più profondi di ognuno. La disciplina di tali attività, allo
stesso modo, esige capacità e competenze professionali di alta e
altissi-ma specializzazione, in grado di seguire nel tempo il mutare non solo
delle tecniche impiegate ma della identità stessa dell’oggetto di studio.
Sulla base di tale ambivalenza, pare ormai aver messo radici
pro-fonde un aperto conflitto fra quanti privilegiano le ragioni di
un’autodi-sciplina della ricerca scientifica, che sarebbe inevitabilmente ostacolata
da una legislazione di per sé incapace di tenere nella giusta
considera-zione le specificità delle biotecnologie e di favorire il progresso della
ri-cerca, e coloro che ritengono che solo il Parlamento sia legittimato a
dettare le regole normative entro le quali poter svolgere studi dal forte
impatto etico-sociale. Troppo frequentemente, ed anche in occasione
della più recente sentenza della Corte di giustizia che ha ridefinito il
concetto di embrione umano alla luce della disciplina sulla
brevettabili-tà delle invenzioni biotecnologiche (International Stem Cell
Corpora-tion v. Comptroller General of Patents, Designs and Trade Marks, caso
C-364/13 del 18 dicembre 2014), il dibattito anche giuridico si è così
arroccato su posizioni a favore dell’autoregolamentazione della scienza
e degli scienziati, da un lato, e sulle opposte considerazioni di quanti
sostengono la necessità di una etero-regolamentazione che imponga
li-miti in senso stretto giuridici all’autonomia dei ricercatori, dall’altro.
Quanto si fatica a raggiungere, insomma, è una equilibrata
combina-zione delle ragioni scientifiche, che impongono la consideracombina-zione ed il
tendenziale favore verso componenti di progresso della ricerca
biome-dica, con quelle giuridico-costituzionali, le quali a loro volta
prescrivo-no l’applicazione dei principi liberali e democratici, di limitazione del
potere (di ogni potere) e di promozione dei diritti degli individui e degli
interessi della collettività. E a fronte di tale somma congiunturale di
difficoltà e di opposte posizioni, non vi è da sorprendersi che il diritto,
in particolare in Italia e nella sua componente legislativa, si trovi in una
situazione di costante ritardo se non di patologica latitanza.
Proprio al fine di comprendere meglio tale densità problematica e di
contribuire al suo superamento, il presente lavoro propone un’attenta
articolazione analitica delle modalità e delle procedure attraverso le
quali, in alcuni ordinamenti significativi, si è tentato di, e si è
variamen-te riusciti a, comporre le esigenze di adeguavariamen-tezza scientifica con quelle
di legittimazione democratica. Tale operazione è stata svolta
affrontan-do un confronto fra le discipline britannica, italiana, spagnola e
france-se in una materia particolarmente attuale e controversa come quella
ri-feribile alla procreazione medicalmente assistita; materia che diviene
paradigmatica rispetto al rapporto fra scienza e legge.
Anche ricostruendo i tratti più significativi della teoria della
legisla-zione adottata negli ordinamenti oggetto di analisi, i risultati presentati
nel saggio non portano a indebolire la legittimazione ed il ruolo della
componente legislativa né a negare la funzione anche normativa della
dimensione scientifica. Si propone al contrario, in termini sia descrittivi
che prescrittivi, una serie di strumenti procedurali di apertura
dell’azio-ne legislativa verso la scienza; strumenti capaci di rafforzare l’efficacia
e la legittimità sia dell’una che dell’altra. Si dimostra quindi come la
re-lazione fra legge e scienza, se correttamente impostata, non debba
de-generare in un “gioco a somma zero”, in cui la considerazione di una
dimensione vada necessariamente a sfavore dell’altra, ma possa invece
rinforzare entrambi i versanti, creando le premesse per una condizione
“win-win”.
Un forte elemento di originalità dello studio, così, consiste nell’aver
superato la mera comparazione fra le soluzioni proposte dalle discipline
nazionali – comparazione che già ha variamente impegnato la dottrina –
per richiamare l’attenzione, piuttosto, sulle modalità attraverso le quali
l’organo legislativo si apre alla dimensione tecnico-scientifica.
L’inda-gine fa emergere uno spettro differenziato di indici e modelli
procedu-rali in grado di favorire, se non di garantire, atti normativi il cui
conte-nuto risulti rispettoso delle citate particolarità dell’oggetto da regolare.
L’articolato itinerario logico-argomentativo seguito permette quindi di
presentare una serie di profili innovativi. Oltre al tendenzialmente
stret-to legame fra apertura del procedimenstret-to legislativo e adeguatezza
scientifica dei contenuti normativi adottati, l’indagine si sofferma su
una contaminazione “costituzionalmente necessaria” fra dato normativo
e dato scientifico; contaminazione la cui “necessità costituzionale” è
testimoniata dal fatto che, se non rispettata a monte all’interno del
pro-cedimento legislativo, essa è recuperata e imposta a valle attraverso le
logiche del giudizio di legittimità costituzionale o addirittura per effetto
dell’applicazione diretta dei principi costituzionali.
Fra i risultati più interessanti di questo nuovo studio, inoltre,
l’indi-cazione di una serie di caratteristiche del rapporto fra scienza e
legisla-zione, in termini di certezza/incertezza scientifica e ambiti di
discrezio-nalità – margini di apprezzamento, potremmo dire – del legislatore; in
termini di mutamento dei risultati della scienza e relativa evoluzione
dei contenuti della disciplina normativa; fino alla proposizione di un
modello di scienza da intendersi, in determinati contesti e a determinate
condizioni, quale fonte del biodiritto e parametro di costituzionalità
del-la normativa in materia. Su queste basi, ci si interroga sull’applicazione
alle discipline dedicate alle scienze della vita del principio di
ragione-volezza scientifica, di sussidiarietà o di competenza, oltre che
sul-l’emersione di un istituto che potremmo ricondurre ad una clausola di
“riserva di scienza” vincolante per il legislatore.
L’indagine qui presentata, in termini più generali, sollecita inoltre il
lettore a ridiscutere alcune delle categorie su cui si basa la modellistica
tradizionalmente utilizzata dal diritto costituzionale comparato. Come
sta accadendo in altri settori, così, le singole esperienze nazionali
nel-l’ambito biogiuridico paiono avvicinarsi o allontanarsi secondo
dinami-che indipendenti rispetto all’appartenenza alle famiglie di common law
o di civil law, come rispetto all’adesione a modelli ideologici o a
“for-mule politiche istituzionalizzate” per altri versi omogenee. Anche
l’ar-mamentario del comparatista risulta quindi arricchito da categorie
in-termedie (gli “elementi condizionanti” un sistema giuridico, fra quelli
determinanti e quelli fungibili, ad esempio) oltre a quelle classicamente
utilizzate.
Sempre in termini complessivi, infine, l’indagine conferma alcuni
profili legati al ruolo ed alle finalità che il metodo comparato permette
di raggiungere. La convinzione è che il raffronto con quanto di più
si-gnificativo è previsto oltre i confini nazionali non possa più limitarsi a
costituire un eventuale ed accessorio orpello dottrinale, ma costituisca,
in un mondo sempre più interdipendente anche dal punto di vista
giuri-dico, una base di conoscenza necessaria alla piena comprensione ed alla
più matura valutazione del proprio ordinamento.
INTRODUZIONE
L’opera che qui si introduce rappresenta il tentativo di fornire una
risposta a una delle questioni fondamentali connesse alla regolazione
giuridica della biomedicina: quale metodo e quali principi devono
esse-re rispettati e applicati dal legislatoesse-re nell’esercizio discesse-rezionale del
proprio potere normativo, tenuto conto della specificità dell’oggetto
della disciplina?
Lo spunto per queste riflessioni deriva dall’analisi della
giurispru-denza costituzionale italiana avente ad oggetto leggi che disciplinano la
materia biomedica, dalla quale sembra emergere chiaramente la
tenden-za del giudice delle leggi a riconoscere e affermare la natura vincolante
del principio – il cui significato e la cui portata verranno chiariti nel
corso dell’opera – di ragionevolezza scientifica delle leggi, che il
legi-slatore è chiamato a rispettare quando decida di intervenire attraverso
un esercizio discrezionale del proprio potere.
La Corte costituzionale italiana è venuta – anche recentemente (con
sentenza n. 274 del 2014) e in ambiti diversi da quello che sarà oggetto
dell’opera (ex plurimis, sentenza n. 282 del 2002; n. 338 del 2003; n.
116 del 2006; n. 8 del 2011) – a integrare i tradizionali parametri (in
particolare, il diritto alla salute) del controllo di costituzionalità delle
leggi, riferendosi alla necessità che il legislatore soddisfi, a partire dalle
modalità e dalla natura del procedimento legislativo, due principi, che
rappresentano la golden rule in materia e che contribuiscono a
determi-nare, in termini generali, il rapporto tra intervento eteronomo del
legi-slatore e autonomia decisionale dei soggetti coinvolti nella attività
me-dico-scientifica.
Da un lato, la Corte ha affermato in modo ormai consolidato, che
“salvo che entrino in gioco altri diritti o doveri costituzionali, non è, di
norma, il legislatore a poter stabilire direttamente e specificamente
qua-li siano le pratiche terapeutiche ammesse, con quaqua-li qua-limiti e a quaqua-li
con-dizioni. Poiché la pratica dell’arte medica si fonda sulle acquisizioni
scientifiche e sperimentali, che sono in continua evoluzione, la regola
di fondo in questa materia è costituita dalla autonomia e dalla
responsa-bilità del medico che, sempre con il consenso del paziente, opera le
scelte professionali basandosi sullo stato delle conoscenze a
disposizio-ne” (Corte costituzionale italiana, sentenza n. 282 del 2002).
Dall’altro lato, la Corte costituzionale italiana non esclude in modo
assoluto la legittimità – riconoscendone al contrario la opportunità e
financo la necessità – di un intervento discrezionale del legislatore, ma
ne indica al contempo i presupposti, i requisiti e i limiti. Come noto,
se-condo la Corte costituzionale, “un intervento sul merito delle scelte
te-rapeutiche in relazione alla loro appropriatezza non potrebbe nascere da
valutazioni di pura discrezionalità politica dello stesso legislatore, bensì
dovrebbe prevedere l’elaborazione di indirizzi fondati sulla verifica
dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali
acquisite, tramite istituzioni e organismi – di norma nazionali o
sovra-nazionali – a ciò deputati, dato l’“essenziale rilievo” che, a questi fini,
rivestono “gli organi tecnico-scientifici” (cfr. sent. n. 185 del 1998); o
comunque dovrebbe costituire il risultato di una siffatta verifica” (Corte
costituzionale italiana, sentenza n. 282 del 2002).
La Corte costituzionale italiana ha applicato questi principi anche
nelle decisioni aventi ad oggetto la legittimità costituzionale della legge
n. 40 del 2004, in materia di procreazione medicalmente assistita (PMA),
e in particolare nella sentenza n. 151 del 2009, relativa all’art. 14 della
legge, e n. 162 del 2014, relativa al divieto assoluto di donazione di
gameti per scopi riproduttivi (la c.d. “fecondazione eterologa”).
Tenuto conto dei principi emergenti dalla giurisprudenza
costituzio-nale italiana, che sarà oggetto di approfondita analisi nel corso
dell’ope-ra, si è ritenuto opportuno proporre un’analisi comparata delle
discipli-ne nazionali in materia di PMA, al fidiscipli-ne di verificare se la tendenza
espressa dalla Corte costituzionale italiana sia riscontrabile anche in
al-tri ordinamenti giuridici. In particolare, attraverso la comparazione
ap-pare possibile evidenziare eventuali linee di convergenza, o di
diver-genza, in relazione alle modalità attraverso le quali i diversi legislatori
nazionali esercitano il potere normativo loro attribuito; e se, e
even-tualmente in quale misura e con quali caratteristiche normative, il
prin-cipio di ragionevolezza scientifica delle leggi in ambito biomedico
tro-vi, nei diversi ordinamenti, espressione fin dal momento dell’esercizio
della funzione legislativa.
A tal fine, si è reso necessario un cambio di approccio alla
compara-zione, che tenga conto – come dimostra di fare la giurisprudenza
costi-tuzionale italiana – della specificità dell’oggetto di regolazione,
caratte-rizzato dalla costante, spesso imprevedibile e incessante, evoluzione
delle acquisizioni tecnico-scientifiche e delle loro applicazioni in
ambi-to medico-clinico (Capiambi-tolo I).
Uno dei presupposti della ricerca è rappresentato dal riconoscimento
della necessità dell’intervento legislativo, come peraltro affermato sia
dalla giurisprudenza costituzionale italiana sia dalla Corte Europea dei
Diritti dell’Uomo (in particolare, cfr. le sentenze S. H. e altri c. Austria;
Costa e Pavan c. Italia). L’obiettivo dello studio non consiste pertanto
nel mettere in dubbio l’opportunità dell’intervento legislativo. Non si
tratta quindi di fornire una risposta negativa a ciò che potrebbe apparire
un dilemma amletico, che i poteri pubblici sono chiamati ad affrontare
rispetto ad ambiti della realtà sociale caratterizzati da un’elevata
in-fluenza tecnico-scientifica: legiferare o non legiferare? Piuttosto,
l’ana-lisi degli effetti prodotti dall’entrata in vigore della legge 40 del 2004 e
della reazione – sociale, giurisdizionale e costituzionale – da ciò
provo-cata suggerisce un dilemma ulteriore, che affonda le proprie radici nei
fondamenti più profondi della teoria della legislazione: come, entro
quali limiti e nel rispetto di quali principi intervenire attraverso la fonte
legislativa in ambito biomedico?
Lo studio prende origine da questo mutamento di paradigma,
costi-tuito dalla scelta di concentrare l’analisi comparata sulle modalità
con-crete di esercizio del potere legislativo, al fine di comprendere e
ricono-scere i presupposti concettuali e normativi utilizzati dai legislatori
na-zionali. In particolare, prendendo spunto dai principi enunciati dalla
giurisprudenza costituzionale italiana, il percorso analitico che qui verrà
proposto affronta la questione dell’esercizio discrezionale della
funzio-ne legislativa da una prospettiva ifunzio-nedita: l’elemento che, secondo la
teoria qui proposta, risulta decisivo al fine della qualificazione dei
mo-delli normativi adottati nei diversi ordinamenti giuridici analizzati è
costituito dallo spazio che viene riconosciuto a istanze di natura
tecni-co-scientifica all’interno dei processi di definizione e di attuazione dei
contenuti legislativi.
Nella prospettiva qui assunta, la natura e le modalità dell’intervento
legislativo assumono un rilievo decisivo, non solo a livello
classificato-rio – al fine di proporre diversi modelli normativi (cfr. Capitolo V) –
ma anche a livello prescrittivo: essi rappresentano criteri attraverso cui
verificare e valutare gli effetti prodotti dalla legislazione, ipotizzando
un rapporto di condizionalità diretta tra essi e i risultati applicativi
assi-curati all’interno di ciascun ordinamento. All’interno di questo quadro,
la variabile costituita dalla presenza di meccanismi normativi di
coin-volgimento – diretto o indiretto – di istanze di natura tecnico-scientifica
all’interno del processo regolativo assume un duplice rilievo: a livello
descrittivo e classificatorio, viene assunta quale elemento connotativo
essenziale dei diversi approcci normativi; a livello
prescrittivo-normati-vo, essa esprime la natura di elemento strutturale necessario del
proce-dimento legislativo, in quanto condizione di adeguatezza e legittimità
dell’intervento in ambito biomedico.
La particolare rilevanza che assume in questo studio, a partire dalle
evidenze teoriche ricavabili dall’analisi delle dinamiche in materia che
caratterizzano l’ordinamento italiano e gli altri ordinamenti analizzati
(cfr. Capitolo I), lo spazio riconosciuto a istanze regolative e attuative
di natura tecnico-scientifica, le quali vanno a integrare quelle
tradizio-nali di natura politico-democratica, introduce un ulteriore elemento
connotativo della ricerca. Questa dimensione coinvolge il rapporto tra
fonte legislativa e altri strumenti – giuridici ed extra-giuridici – di
rego-lazione. Riconosciuta la natura necessaria dell’intervento legislativo,
viene affrontata la questione relativa alla natura monopolista o integrata
che la fonte legislativa esprime nei diversi ordinamenti.
L’ipotesi che si vuole verificare attraverso la comparazione si fonda
sul presupposto che la distinzione tra modelli normativi non si debba
più fondare esclusivamente su una concezione quantitativa del rapporto
tra fonte legislativa e altri strumenti di regolazione, ma che risulti
ne-cessario analizzare la qualità di tale relazione, mirando a identificare la
natura e le funzioni attribuite a ciascuno strumento normativo e il
rap-porto – lo spazio – che la fonte legislativa riconosca a formanti che
sia-no espressione di istanze tecnico-scientifiche.
La fonte giurisprudenziale è destinata ad assumere un ruolo
essen-ziale all’interno del presente studio. Oltre, come detto, a fornire la base
di partenza della ricerca, tenuto conto dei principi relativi all’esercizio
discrezionale del potere legislativo emergenti dalla giurisprudenza
co-stituzionale italiana, la valutazione dei risultati della comparazione
ver-rà effettuata anche alla luce degli effetti e della “reazione” prodotta in
ciascun ordinamento dall’approccio normativo adottato. A tal fine, le
scelte compiute dal legislatore – in riferimento tanto alla definizione
quanto alla attuazione dei contenuti legislativi – verranno analizzate
at-traverso i casi giurisprudenziali derivanti dall’applicazione delle diverse
discipline nazionali, concentrandosi in particolare sulla valutazione che
a livello giurisprudenziale viene compiuta del modello legislativo, in
termini di legittimità, adeguatezza e ragionevolezza (cfr. in particolare i
Capitoli III e IV).
L’opera è strutturata in cinque capitoli, i quali corrispondono alle
di-verse fasi della ricerca che si vuole qui presentare.
Il Capitolo I presenta e approfondisce i presupposti teorici e
metodo-logici sui quali l’opera si fonda. In particolare, sono chiariti i motivi
della scelta dell’oggetto della comparazione, costituito dal contesto
bio-medico e la sua dimensione connessa alla applicazione delle tecniche di
procreazione medicalmente assistita (PMA). Da un lato, si individua la
rilevanza, dal punto di vista del diritto comparato, della disciplina della
attività medico-scientifica come prisma attraverso cui analizzare le
di-namiche che caratterizzano quelli che sono definiti “elementi
determi-nanti” (Constantinesco) in tale ambito; dall’altro lato, la PMA è stata
selezionata in quanto tale fenomeno sociale e scientifico esprime – in
modo inedito – molteplici complessità, di carattere scientifico, sociale e
giuridico, risultando in tal senso particolarmente significativi i risultati
della comparazione, anche nella prospettiva di una loro applicazione a
contesti diversi del fenomeno biomedico.
Una volta delineate le finalità e l’oggetto della comparazione,
ven-gono esplicitati i motivi della scelta degli ordinamenti, sottolineandone
la connessione e la funzionalità con gli obiettivi che, attraverso
l’utiliz-zo del metodo comparato, il lavoro si pone. La scelta, di conseguenza,
si rivolge verso ordinamenti nazionali che, pur sussumibili al medesimo
contesto giuridico (western legal tradition), appartengono a famiglie
giuridiche diverse – civil law (Italia, Spagna, Francia) e common law
(Regno Unito).
Questa selezione risulta funzionale all’obiettivo di comprendere i
motivi normativi dell’andamento trasversale alle famiglie giuridiche
tradizionali che caratterizza gli approcci alla disciplina della PMA,
pro-ponendone una razionalizzazione basata sulla valorizzazione della
teo-ria della legislazione adottata dai diversi ordinamenti, intesa come
in-sieme dei principi che definiscono la natura e orientano le modalità di
esercizio della funzione legislativa, tenuto conto della specificità
del-l’oggetto dell’intervento.
Nel Capitolo II si individuano e descrivono gli indici sulla base dei
quali viene svolta la comparazione tra gli ordinamenti nazionali
sele-zionati. Gli indici della comparazione esprimono una natura mista, in
quanto hanno ad oggetto tanto la dimensione procedurale quanto quella
sostanziale dell’esercizio della funzione legislativa.
Da un lato, quindi, l’applicazione di indici di natura procedurale ha
l’obiettivo di valutare lo spazio riconosciuto a istanze
tecnico-scientifi-che nei processi di definizione e attuazione dei contenuti legislativi.
Dall’altro lato, gli indici di natura sostanziale hanno ad oggetto la
veri-fica della esistenza di contenuti legislativi che richiedono l’integrazione
di dati e acquisizioni tecnico-scientifiche nella fase attuativa (concetti
giuridici indeterminati; clausole di rinvio alla lex artis).
La scelta degli indici risulta essere diretta espressione delle
premes-se concettuali e metodologiche esposte nel primo capitolo:
l’integrazio-ne di aspetti procedurali e aspetti sostanziali l’integrazio-nell’analisi delle diverse
discipline nazionali risulta funzionale a una comparazione che non
pro-ponga esclusivamente risultati di natura classificatoria – individuando
diversi modelli di regolazione concorrenti – ma che possa anche
identi-ficare – in prospettiva prescrittiva – principi che possano orientare de
iure condendo l’esercizio discrezionale dell’attività legislativa e che ne
possano rafforzare l’adeguatezza, in relazione alla capacità normante
rispetto a un contesto peculiare quale quello biomedico, e quindi la
stessa legittimità.
I Capitoli III e IV sono dedicati alla applicazione degli indici
de-scritti nel Capitolo II agli ordinamenti selezionati, affrontando gli indici
di natura procedurale e quelli di natura sostanziale rispettivamente nel
Capitolo III e nel Capitolo IV.
L’ordine di analisi risponde a un ulteriore presupposto teorico dello
studio, secondo cui il livello di soddisfazione degli indici procedurali
costituisce una precondizione di un adeguato e ragionevole utilizzo
de-gli indici di carattere sostanziale. Il metodo utilizzato consiste nella
ve-rifica e valutazione del livello di soddisfazione degli indici da parte di
ciascun ordinamento giuridico, non limitando l’analisi a un livello
me-ramente quantitativo – corrispondente alla verifica della attuazione
for-male di ciascun indice – ma prevedendone una verifica qualitativa,
va-lutata alla luce della giurisprudenza prodotta dalle singole discipline
nazionali.
In particolare, la fonte giurisprudenziale verrà utilizza al fine di
comprendere la natura e la funzione normativa attribuita alla
partecipa-zione di istanze tecnico-scientifiche – sia nella fase decisionale sia in
quella attuativa – e di valutare l’ammissibilità, in termini di coerenza,
certezza e legittimità, di contenuti legislativi che rappresentano
elemen-ti di apertura del tessuto normaelemen-tivo all’apporto di istanze e soggetelemen-ti
tec-nico-scientifici.
Infine, nel Capitolo V i risultati della comparazione verranno
pre-sentati in modo organico, coerentemente alle premesse concettuali e
metodologiche anticipate nei Capitoli I e II, nonché ai risultati della
ap-plicazione degli indici della comparazione agli ordinamenti nazionali
selezionati (Capitoli III e IV).
In termini generali, è possibile anticipare che gli esiti della
razione, oltre a dimostrare la rilevanza in termini di tassonomia
compa-rata di un’analisi delle discipline normative in ambito biomedico,
con-durranno alla individuazione di due modelli normativi contrapposti, che
si distinguono – a livello descrittivo – per il livello e la qualità di
soddi-sfacimento degli indici della comparazione, e – a livello
normativo-pre-scrittivo – per la diversa concezione della natura del procedimento
legi-slativo e della funzione dell’intervento legilegi-slativo in ambito biomedico.
PARTE PRIMA
DEFINIZIONE DEGLI OBIETTIVI
E DEGLI INDICI DELLA COMPARAZIONE
LA COMPARAZIONE GIURIDICA
E LA REGOLAZIONE DELLA SCIENZA: LE RAGIONI
E GLI OBIETTIVI DELL’INDAGINE COMPARATA.
LA RAZIONALIZZAZIONE DI APPROCCI NORMATIVI
TRASVERSALI ALLE FAMIGLIE GIURIDICHE
TRADIZIONALI
S
OMMARIO: 1. Il contesto della comparazione: la procreazione
medical-mente assistita quale paradigma della regolazione giuridica della scienza.
1.1. La PMA come crocevia di una pluralità di complessità giuridicamente
rilevanti. Una complessità etico-sociale. 1.2. Una complessità
tecnologico-scientifica. 1.3. Una complessità giuridico-normativa. 2. Le ragioni della
comparazione: la distinzione tra elementi determinanti ed elementi fungibili e
la (possibile) specificità della PMA. Verso l’emersione di un tertium genus?
3. L’oggetto e le finalità della comparazione: la relazione tra metodi della
legislazione e modelli normativi. Verso un cambio di paradigma dell’analisi
comparata in ambito biomedico. 3.1. La scelta degli ordinamenti: una
relazio-ne di diretta funzionalità con gli obiettivi della comparaziorelazio-ne. 3.1.1. Il Regno
Unito: la “cartina di tornasole” della comparazione. 3.1.2. L’Italia:
l’eccezio-ne normativa a livello comparato? 3.1.3. La Spagna: un primo “sintomo”
del-la emersione di modelli normativi interfamiliari. 3.1.4. La Francia: un caso di
tipizzazione di meccanismi procedurali di coinvolgimento di istanze
tecnico-scientifiche. 4. La trasversalità dei modelli normativi: casualità fattuale o
cau-salità normativa? 5. La convergenza degli ordinamenti verso l’attivazione
della fonte legislativa: dall’an al quomodo della legislazione. 6. La
razionaliz-zazione di trasversalità (dei modelli) e convergenza (sulla fonte legislativa):
l’esigenza di nuovi indici per la comparazione.
1. Il contesto della comparazione: la procreazione medicalmente
assi-stita quale paradigma della regolazione giuridica della scienza
La comparazione giuridica
1rappresenta uno strumento essenziale di
analisi della disciplina della materia biomedica. In particolare, l’analisi
1 Nel presente studio non sarà oggetto di trattazione specifica la questione relativa alla natura della comparazione giuridica, sulla quale la dottrina non cessa di confrontare
le tesi secondo cui la comparazione costituirebbe un metodo piuttosto che una vera e propria scienza. Ex plurimis, sia consentito rinviare a L.-J. CONSTANTINESCO,
Introdu-zione al diritto comparato, Torino, 1996, pp. 188 ss., che distingue tra «metodo compa-rativo» e «scienza dei diritti comparati», descrivendo le diverse posizioni emerse a livello dottrinale nella storia del diritto comparato e sottolineando al contempo che «la lunga controversia sul diritto comparato come semplice metodo o anche quale scienza autonoma risulta alla fine sterile» (p. 188), pur se la «infecondità» della questione è attribuibile al modo con cui il dibattito è stato condotto piuttosto che alla questione in sé, la quale risulta comunque essenziale (Ivi, p. 191). Infine, l’Autore giunge a conside-rare gli elementi determinanti (su cui infra) come criteri di fondazione della scienza dei diritti comparati, che egli intende come «disciplina autonoma» (Ivi, pp. 229-232). Cfr. anche R.DAVID, I grandi sistemi giuridici contemporanei, III ed., Padova, 1980, p. 10,
secondo cui occorre distinguere tra «i giuristi che utilizzeranno, semplicemente, la comparazione», per i quali quest’ultima rappresenta quindi un metodo, e «comparatisti, il cui compito si limita alla preparazione del terreno perché altri possano utilizzare con frutto (…) il metodo comparativo». K.ZWEIGERT,H.KÖTZ, An introduction to
compar-ative law, II ed., v. I, Oxford, 1987, trad. inglese, sembrano considerare la comparazio-ne una scienza, la quale può avvalersi di una pluralità di metodi di analisi (cfr. ad esem-pio p. 15, «the primary aim of comparative law, as of all sciences, is knowledge»; cfr. anche p. 30). R.SACCO, Introduzione al diritto comparato, Torino, IV ed., 1990, ritiene
che «chi dica che la comparazione è metodo ha una visione riduttiva del metodo della comparazione (…), ovvero ha una visione riduttiva dei suoi scopi e del suo oggetto» (p. 14). Secondo l’Autore da ultimo citato, «la migliore conoscenza dei modelli può essere considerata come lo scopo essenziale e primario della comparazione intesa come scien-za» (Ivi, p. 16). Il medesimo Autore, Comparazione giuridica e conoscenza del dato giuridico positivo, in ID. (a cura di), L’apporto della comparazione alla scienza
giuridi-ca, Milano, 1980, p. 243, qualifica la comparazione come «scienza giuridica comparati-sta». Secondo U.MATTEI,P.G.MONATERI, Introduzione breve al diritto comparato,
Padova, 1997, p. 8, «il diritto comparato è (…) una disciplina scientifica che adotta vari metodi», sottolineando che ciò «non significa che il diritto comparato sia un metodo». Nella prospettiva del diritto costituzionale comparato, P.BISCARETTI DI RUFFIA,
Intro-duzione al diritto costituzionale comparato, VI ed., Milano, 1988, p. 3, qualifica il dirit-to costituzionale comparadirit-to come «scienza», la quale «mira – valendosi del c.d. medirit-todo comparato – a raffrontare fra loro le norme e gli istituti accolti nei diversi ordinamenti statali, del presente e del passato, nell’intento di metterne in evidenza, oltre alle caratte-ristiche più significative, le note similari o differenziali» (corsivo nel testo originale). A giudizio dell’Autore, l’obiettivo dell’indagine comparata consiste nel «giungere (…) al-l’ulteriore determinazione di principi e di regole che trovino negli ordinamenti stessi una effettiva applicazione», rinvenendo in questa ultima fase di elaborazione dottrinale l’elemento che trasforma «ciò che, a prima vista, potrebbe apparire un puro metodo d’indagine in una vera e propria scienza giuridica autonoma» (Ivi, p. 4). A.PIZZORUSSO,
comparata dei sistemi di regolazione utilizzati in una pluralità di
ordi-namenti può risultare funzionale a definire le caratteristiche specifiche
dell’esercizio della funzione normativa in tale ambito, individuando le
modalità e i limiti di esercizio dell’intervento del legislatore quale
pos-sibile elemento connotativo dei diversi modelli identificabili
2.
La comparazione giuridica e il diritto pubblico, in R.SACCO (a cura di), L’apporto
della comparazione alla scienza giuridica, cit., p. 72, definisce il diritto costituzionale comparato «una disciplina giuridica ed una disciplina comparatistica». G.BOGNETTI,
Introduzione al diritto costituzionale comparato (Il metodo), Torino, 1994, p. 71, defi-nisce la comparazione giuridica come «metodo particolarmente utilizzabile nello studio del diritto». Secondo G. DE VERGOTTINI, Diritto costituzionale comparato, Padova, IX
ed., 2013, p. 2, «la comparazione giuridica è (…) l’operazione intellettuale di raffronto fra ordinamenti, istituti e normative di diversi ordinamenti, che, se compiuta in modo sistematico secondo i canoni del metodo giuridico, assume le caratteristiche della disci-plina scientifica» (corsivo nel testo originale). G.LOMBARDI, Premesse al corso di
dirit-to pubblico comparadirit-to, Milano, 1986, p. 11, sotdirit-tolinea che «il diritdirit-to comparadirit-to (…) si caratterizza per il metodo che gli è proprio, e che è quello della comparazione, ma non si limita al metodo, né il metodo lo esaurisce». G.MORBIDELLI,L.PEGORARO,A.R EPO-SO,M.VOLPI, Diritto pubblico comparato, III ed., Torino, 2009, p. 3, individuano il
momento a partire dal quale il diritto comparato può essere qualificato come “scienza” «da quando la finalità che esso si propone non è più quella di sistemare i materiali giu-ridici di un singolo ordinamento, utilizzando allo scopo anche la conoscenza di altri ordinamenti, bensì di operare un confronto, di verificare le analogie e le differenze, di classificare istituti e sistemi, dando ordine alla conoscenza e creando modelli dotati di prescrittività». L.PEGORARO, Diritto costituzionale comparato. La scienza e il metodo,
Bologna, 2014, pp. 43 ss., propone una rassegna delle posizioni della dottrina italiana (pp. 49-50). L’Autore citato specifica che «se il fine della comparazione è la conoscen-za, o meglio la creazione di un sistema di conoscenze, e lo strumentario apprestato sino-ra è riconosciuto dal mondo scientifico, si tsino-ratta di una scienza» (Ivi, p. 54). Al contsino-ra- contra-rio, «chi usa la comparazione come metodo, si vale del raffronto per dare giudizi valu-tativi sul proprio ordinamento (o su un altro non suo)» (Ibidem).
2 Il riferimento al biodiritto quale autonoma area giuridica può forse apparire ecces-sivo, dal momento che in dottrina non è stato ancora raggiunto un unanime riconosci-mento della medesima quale autonomo settore disciplinare. Non mancano però contri-buti dottrinari che utilizzano espressamente questo termine, attribuendovi uno specifico significato scientifico-classificatorio. C.CASONATO, Introduzione al biodiritto, II ed.,
Torino, 2012, pp. 8 ss., dedica ampio spazio alla ricostruzione storica della evoluzione che ha condotto, nei sistemi di common law e quindi di civil law, al consolidamento del biodiritto e ne propone una prima definizione di «materia che si occupa di descrivere in prospettiva critica le dimensioni giuridiche relative alle c.d. scienze della vita e della
cura della salute dell’essere umano» (Ivi, p. 7). Quindi, dopo avere dato conto della relazione tra bioetica e biodiritto, afferma che il biodiritto «più che nuovo ambito di studio da affiancare alle aree disciplinari esistenti, si caratterizza per l’esigenza di un approccio interdisciplinare verso un oggetto particolare» (Ivi, p. 14), richiamando una serie di definizioni proposte da vari Autori, ai quali si rinvia (Ivi, pp. 14-15). Partico-larmente significativa, a sancire il consolidamento del biodiritto come ambito autonomo (pur se ontologicamente interdisciplinare) di analisi giuridica, è la pubblicazione di un Trattato di biodiritto, Milano, 2010 (diretto da S. Rodotà e P. Zatti, ampiamente citato nella presente opera). In uno dei volumi del Trattato, S.RODOTÀ,M.TALLACCHINI,
In-troduzione, in ID. (a cura di), Ambito e fonti del biodiritto, Milano, 2010, p. XLIII,
chia-riscono che l’utilizzo del termine “biodiritto” viene utilizzato al fine di individuare «un campo di problemi legati alla vita e alle sue vicende» che derivano «da un fatto nuovo, da quella rivoluzione scientifica che, tra i suoi molti effetti, ha reso possibili scelte libe-re delle persone e interventi sulla vita in situazioni per le quali plibe-recedentemente esiste-va un limite “naturale”, sì che la presenza del diritto era, più che impensabile, insensa-ta». Sottolineando un aspetto che risulterà decisivo nell’economia della presente opera, i due Autori affermano quindi che «siamo di fronte ad una trasformazione dell’oggetto stesso dell’attività giuridica» (Ibidem) e ne ricavano la natura assiologica del concetto di biodiritto, il quale rappresenta uno strumento per «recuperare nella sua ampiezza l’umanità di ciascuno», richiamando una «funzione antropologica del diritto, nel senso (…) di una irriducibilità della persona a oggetto, di una sua indipendenza da poteri ester-ni (…)» (Ibidem). M.MORI, Biodiritto e pluralismo dei valori, in S.RODOTÀ,M. TAL -LACCHINI (a cura di), Ambito e fonti del biodiritto, cit., p. 444, mette in evidenza la
plu-ralità di possibili significati del termine «biodiritto», ponendosi in termini critici rispet-to alla corrente che si identifica nella «biogiuridica» (Ivi, pp. 443-444). A.D’ALOIA,
Biodiritto, voce, in U.POMARICI (a cura di), Atlante di filosofia del diritto, vol. II,
Tori-no, 2012, p. 37, definisce il biodiritto «un nome a molte dimensioni (“oggettive” e “soggettive”)», intendendolo come concetto che «rimanda a tutto quel complesso di procedure, livelli normativi, risorse organizzative e “Istituzioni” (dai Comitati etici al Comitato Nazionale per la Bioetica), in cui si sostanzia la risposta giuridica, nelle diffe-renti aree materiali (dal diritto costituzionale, al diritto privato, al diritto penale, com-merciale, e altre ancora), alle questioni bioetiche» (Ibidem). L’Autore, pur dando conto delle posizioni critiche rispetto alla configurabilità del biodiritto come autonoma di-mensione del fenomeno giuridico (l’Autore citato richiama A.SANTOSUOSSO,
Reasona-bleness in Biolaw: Is it necessary?, in G. BONGIOVANNI, G.SARTOR, C. VALENTINI
(eds.), Reasonableness and Law, Dordrecht, 2009, p. 337; V.POCAR, Sul ruolo del
di-ritto in bioetica, in Sociologia del didi-ritto, 1999, p. 160), riconosce che «il biodidi-ritto non è più solo una prospettiva, peraltro contestata o messa in dubbio, ma una realtà, pure estremamente frastagliata nei contenuti, nelle soluzioni, nella tipologia stessa delle risposte che il diritto prova a dare alle questioni bioetiche» (Ivi, p. 40). A.GORASSINI,
Amicorum per Francesco D. Busnelli. Il diritto civile tra principi e regole, vol. I, Mila-no, 2008, p. 228, intende il «bio-diritto» come «quel settore di ricerca che tenta di tema-tizzare il nesso esistente tra essere vivente uomo e la dimensione della giuridicità, come fenomeno che appartiene al mondo dato all’uomo in quanto orizzonte della sua esisten-za, al fine di evidenziare la sussistenza di strutture invarianti nel mondo del diritto, quale portato di essenza dei fenomeni giuridici considerati e nella loro relazione cin i diritti positivi vigenti». Cfr. anche I. DE MIGUEL BERIAIN, El embrión y la biotecnología.
Un análisis ético-jurídico, Granada, 2004, p. 65, utilizza il termine bioderecho; L. GON -ZÁLEZ MORÁN, De la Bioética al Bioderecho. Libertad, vida y muerte, Madrid, 2006, p.
112 ss., il quale utilizza questo termine, definendolo come «aquella rama del derecho que estudia los principios y normas jurídicas que regulan las relaciones de los indivi-duos entre sí, las relaciones entre indiviindivi-duos y grupos, y entre todos con el Estado, cuando esas relaciones afectan al nacimiento, desarrollo, tratamiento y fin de la vida humana y viene provocadas por la aplicación al ser humano de la biomedicina y las biotecnologías». Analogamente, M.PORRAS DEL CORRAL, Bioética y Bioderecho, in
J.J. FERRER, J.L.MARTINEZ (eds.), Bioética: Un diálogo plural. Homenaje a Javier
Gafo Fernández, Madrid, 2002, p. 808; e Á.APARISI MIRALLES, Bioética, bioderecho y
biojurídica (Reflexiones desde la filosofía del derecho), in Anuario de filosofía del de-recho, n. 24, 2007, pp. 63-88, infine, occorre rilevare che nell’opera C.M.ROMEO C A-SABONA (dir.), Enciclopedia de bioderecho y bioética, Granada, 2011, oltre a comparire
nel titolo, al biodiritto sono dedicate una serie di voci (cfr. ex plurimis, G.FIGUEROA
YÁÑEZ, Bioderecho, pp. 146-154; H. GROSS ESPIELL, Bioderecho internacional, pp.
177-187).
È possibile notare una tendenza consolidata che riconosce l’autonomia giuridica e concettuale di tale disciplina: cfr. ad esempio H.NYS, Comparative health law and the
harmonization of patients’ rights in Europe, in European Journal of Health Law, n. 8, 2001, p. 329, secondo cui, pur riferendosi al concetto di health law, «many domains that have not been traditionally destined for comparison are also being examined, such as family law and the law of inheritance. It is gradually becoming accepted that these branches of the law are not as culturally bound as had previously been assumed. Why would this not also be true of health law, particularly since patients’ rights are ingly tied up with the laws on consumer protection? In the literature there are increas-ingly urgent calls for comparative studies in this area». C.M.ROMEO CASABONA, El
Derecho Médico: su evolución en España, in ID. (coord.), Derecho biomédico y
bioéti-ca, Granada, 1998, pp. 2 ss., utilizza il termine derecho médico, definendolo come «aquellas partes del ordenamiento jurídico que se ocupan del ejercicio de la Medicina, (…), de la profesión médica y, por asimilación, de otras profesiones sanitarias o no sanitarias vinculadas directamente con la salud», il quale comprende quindi «las impli-caciones jurídicas de la aplicación de las llamadas Ciencias Biomédicas sobre el ser humano» (Ivi, p. 2), specificando che non va confuso con il diritto sanitario, la
