Università degli Studi di Bologna
Dottorato di Ricerca in
Istituzioni, Mercati e Tutele – Indirizzo Diritto Amministrativo
XIX CICLO
SETTORE DISCIPLINARE IUS/10
Tesi di dottorato
Il potere sostitutivo dello Stato e delle Regioni
nel Titolo V, Parte II, della Costituzione,
nella legislazione attuativa e nella giurisprudenza
Relatore Presentata da
Chiar.mo Prof. Franco Mastragostino Annamaria De Michele
Matr. n. 5999
Coordinatore del Dottorato
Chiar.mo Prof. Girolamo Sciullo
SO SAD IT ENDS AS IT BEGAN
WHITE QUEEN QUEEN – QUEEN II
***
Questa è per DARIO ANNAMARIA
CAPITOLO I
IL POTERE SOSTITUTIVO PRIMA DELLA RIFORMA DEL TITOLO V, PARTE II, DELLA COSTITUZIONE
1. Definizione dell’ambito di indagine. 7
2. La sostituzione amministrativa: caratteri generali. 16
2.1 Breve introduzione. 16
2.2 Fondamento della sostituzione amministrativa. 17
2.3 Presupposti sostanziali e formali della sostituzione amministrativa. 21
3. La sostituzione amministrativa nel sistema dei rapporti tra Stato, Regioni ed Enti locali prima e dopo la modifica del Titolo V, Parte II, della Costituzione. 27
4. Gli interventi sostitutivi dello Stato nell’esercizio delle funzioni amministrative da parte delle
Regioni e degli Enti locali. 32
4.1 Introduzione. 32
4.2 Gli interventi sostitutivi dello Stato nell’ambito delle funzioni amministrative regionali delegate. 35 4.3 Gli interventi sostitutivi dello Stato nell’ambito delle funzioni amministrative regionali proprie. 38
4.3.1 La potestà amministrativa delle Regioni e i suoi limiti. 38
4.3.2 La prima giurisprudenza della Corte Costituzionale sul potere sostitutivo. 40 4.3.3 La sentenza n. 177 del 1988 tra funzione di indirizzo e coordinamento ed interesse nazionale.
51 4.3.4 Lo statuto dei poteri sostitutivi nella sentenza n. 177 del 1988. 53 4.3.5 La giurisprudenza successiva alla sentenza n. 177 del 1988. 58
4.3.6 Alcune conclusioni. 60
5. Il potere sostitutivo nella legge n. 59 del 1997 e il D.Lgs. n. 112 del 1998. 64
5.1 La sostituzione amministrativa dall’alto. 64
5.2 La sostituzione amministrativa dal basso. 70
6. La sostituzione legislativa: profili problematici. 72
6.1 La sostituzione legislativa preventiva. 72
6.2 La sostituzione legislativa nella l. n. 59 del 1997. 76
6.3 Conclusioni. 79
CAPITOLO II
IL POTERE SOSTITUTIVO DELLO STATO NEL SISTEMA DI ATTUAZIONE DEGLI OBBLIGHI COMUNITARI
1. Gli interventi sostitutivi dello Stato in relazione alle attività regionali di adempimento degli obblighi comunitari prima della modifica del Titolo V, parte II, della Costituzione. 82
1.1. Premessa. 82
1.2 Brevi precisazioni. 86
1.3. L’attuazione in via sostitutiva degli obblighi comunitari nella prima giurisprudenza della Corte
costituzionale (1972-1979). 88
2. La disciplina legislativa del potere sostitutivo dello Stato nei confronti delle Regioni nelle ipotesi di inadempimento di obblighi comunitari prima della modifica del Titolo V parte II della
Costituzione. 92
2.1.1. La disciplina del D.P.R. n. 616 del 1977. 92 2.1.2. La disciplina della sostituzione amministrativa nella legge “La Pergola”. 93
2.1.3. La funzione di indirizzo e coordinamento. 97
2.1.4. L’art. 5 del D.Lgs. n. 112 del 1998. 99
2.2. La disciplina del potere sostitutivo dello Stato nei confronti delle Regioni nelle ipotesi di inadempimento di obblighi comunitari prima della modifica del Titolo V parte II della Costituzione.
La sostituzione legislativa. 101
3. L’istituto dei poteri sostitutivi nella recente modifica del Titolo V della Parte II della
Costituzione. 106
3.1 Introduzione. 106
3.2 L’art. 117, comma 5, Cost. e il suo problematico rapporto con l’art. 120, comma 2, Cost. 109
3.3. La sostituzione legislativa nell’art. 117, comma 5, Cost. 112
4. L’attuazione dell’art. 117, comma 5, Cost. nella legge n. 11 del 2005 (cd. Legge Buttiglione). 118
4.1 Caratteri generali. 118
4.2. L’attuazione regolamentare di direttive comunitarie in materie di competenza delle Regioni e delle
Province autonome. 121
4.3. Le misure urgenti per l’adeguamento agli obblighi derivanti dall’ordinamento comunitario. 124
5. La sostituzione amministrativa nell’art. 8 della legge n. 131 del 5 giugno 2003. Rinvio. 129
6. Il potere sostitutivo dello Stato nei confronti delle inerzie delle Regioni e delle Province autonome nel sistema degli obblighi internazionali. 131
6.1. Il potere sostitutivo dello Stato a garanzia del rispetto degli obblighi internazionali. 131
6.2. Poteri sostitutivi statali e potere estero delle Regioni. 132
CAPITOLO III
IL POTERE SOSTITUTIVO NELL’ART. 120, COMMA 2, COST. E NELLA LEGISLAZIONE STATALE DI ATTUAZIONE
1. I poteri sostitutivi prima e dopo la riforma del Titolo V, Parte II della Costituzione. 135
1.1. Premessa. 135
1.2. Tassatività delle ipotesi di poteri sostitutivi previste dalla Costituzione. 138
2. Il potere sostitutivo dell’art. 120, comma 2, Cost. 141
2.1 Ambito di applicabilità e ratio della norma. 141
2.2 Natura politica o giuridica del potere sostitutivo di cui all’art. 120, comma 2, Cost. 143
2.3. Sostituzione legislativa o amministrativa? 145
2.3.1. L’estensione del potere sostitutivo di cui all’art. 120, comma 2, Cost. 145 2.3.2 Gli atti con i quali può essere attuato l’intervento sostitutivo 150 2.3.3. I casi nei quali può essere attuato l’intervento sostitutivo. 160 2.3.4. L’inammissibilità della sostituzione legislativa ex art. 120, comma 2, Cost. e il problema degli inadempimenti legislativi delle Regioni nelle materie di legislazione concorrente ed esclusiva.
167 2.4. Profili ulteriori relativi al potere sostitutivo di cui all’art. 120, comma 2, Cost. 174 2.4.1. Il tempo dell’intervento sostitutivo e la nozione di inadempimento. 174
2.4.2. Sussidiarietà e leale cooperazione. 178
3. Potere sostitutivo ed interesse nazionale. 180
4. La disciplina dell’art. 8 della l. n. 131 del 5 giugno 2003. 185
4.1. Introduzione. 185
4.2 Il potere sostitutivo cd ordinario. 186
4.4. La sostituzione in via d’urgenza. 194
CAPITOLO IV
I POTERI SOSTITUTIVI “ORDINARI” NELLA LEGISLAZIONE STATALE E REGIONALE
1. I poteri sostitutivi “ordinari”: un quadro generale. 197
1.1 Il fondamento costituzionale dei poteri sostitutivi “ordinari” dello Stato e delle Regioni nella
sentenza n. 43 del 27 gennaio 2004 197
1.2 Potere sostitutivo straordinario ed ordinario dopo la sentenza n. 43 del 2004. 204
2. I poteri sostitutivi, diversi da quelli dell’art. 120, comma 2, Cost., esercitati dallo Stato nei confronti delle Regioni dopo la riforma del Titolo V, Parte II, Cost. 206
2.1 I poteri sostitutivi ordinari dello Stato nelle materie di potestà esclusiva di cui all’art. 117, comma
2, Cost. 206
2.2 Il fondamento costituzionale dei poteri sostitutivi “ordinari” dello Stato nei confronti delle Regioni prima e dopo la riforma del Titolo V, Parte II, Cost.: un confronto. 209 2.3. I poteri sostitutivi ordinari dello Stato nelle materie di cui all’art. 117, commi 3 e 4, Cost.: due
ipotesi. 212
3. I poteri sostitutivi delle Regioni nei confronti degli Enti locali. 216
3.1. I controlli sostitutivi prima della riforma del Titolo V, Parte II, Cost. 216 3.2. I poteri sostitutivi delle Regioni nei confronti degli Enti locali dopo la sentenza della Corte
costituzionale n. 43 del 2004 e la giurisprudenza successiva. 221
3.3. L’ambito di applicabilità dei poteri sostitutivi regionali. 228
3.4. La disciplina dei poteri sostitutivi nei nuovi Statuti regionali. 229
4.Conclusioni. 232
CAPITOLO I
Il potere sostitutivo prima della riforma
del Titolo V, Parte II, della Costituzione
1. Definizione dell’ambito di indagine; 2. La sostituzione amministrativa: caratteri generali; 2.1 Breve introduzione; 2.2 Fondamento della sostituzione amministrativa; 2.3 Presupposti sostanziali e formali della sostituzione amministrativa; 3. La sostituzione amministrativa nel sistema dei rapporti tra Stato, Regioni ed Enti Locali prima e dopo la modifica del Titolo V, Parte II, della Costituzione; 4. Gli interventi sostitutivi dello Stato nell’esercizio delle funzioni amministrative da parte delle Regioni e degli Enti locali; 4.1 Introduzione; 4.2 Gli interventi sostitutivi dello Stato nell’ambito delle funzioni amministrative regionali delegate; 4.3 Gli interventi sostitutivi dello Stato nell’ambito delle funzioni amministrative regionali proprie; 4.3.1 La potestà amministrativa delle Regioni e i suoi limiti; 4.3.2 La prima giurisprudenza della Corte Costituzionale sul potere sostitutivo; 4.3.3 La sentenza n. 177 del 1988 tra funzione di indirizzo e coordinamento ed interesse nazionale; 4.3.4 Lo statuto dei poteri sostitutivi nella sentenza n. 177 del 1988; 4.3.5 La giurisprudenza successiva alla sentenza n. 177 del 1988; 4.3.6 Alcune conclusioni; 5. Il potere sostitutivo nella legge n. 59 del 1997 e il D.Lgs. n. 112 del 1998; 5.1 La sostituzione amministrativa dall’alto; 5.2 La sostituzione amministrativa dal basso; 6. La sostituzione legislativa: profili problematici; 6.1 La sostituzione legislativa preventiva; 6.2 La sostituzione legislativa nella l. n. 59 del 1997; 6.3 Conclusioni.
1. Definizione dell’ambito di indagine.
La sostituzione è un istituto giuridico presente sia nel diritto privato, sia nel diritto pubblico, ove conserva taluni elementi strutturali omogenei che possono essere individuati esaminando le differenti discipline giuridiche dettate nei contesti in cui si inserisce1. Prima di avviare un’indagine sui caratteri e sulle modalità operative della sostituzione tra Enti territoriali, può essere perciò utile partire da una definizione generale del fenomeno, sufficientemente ampia ed in grado di abbracciare la “congerie
1
La sostituzione è presente nell’ambito del diritto privato, del diritto processuale civile, del diritto processuale penale, del diritto tributario, e ovviamente nell’ambito del diritto costituzionale (dove può assumere la duplice forma di sostituzione legislativa ed amministrativa) e del diritto amministrativo.
Nell’ambito del codice civile si parla di “sostituzione ordinaria” (artt. 688 e 691 c.c.), con ciò intendendosi quella disposizione testamentaria con la quale viene designato un altro erede o legatario per il caso in cui il primo istituito non possa o non voglia acquistare l’eredità o il legato. La sostituzione ordinaria si caratterizza rispetto alle altre ipotesi di sostituzione in quanto il fenomeno sostitutivo può prodursi sul destinatario dell’effetto successorio determinato dalla disposizione per causa di morte (ossia l’erede o il legatario), e non sull’autore psicologico dell’atto (il de cuius), Luminoso A., Sostituzione (dir.
vig.) in Enc. Dir., Milano, 1990, XLIII, p. 141 ss.
Nell’ambito del diritto processuale civile, si parla di “sostituzione processuale” che si caratterizza in quanto, nei casi espressamente previsti dalla legge (artt. 110 e 111 c.p.c.), al posto di chi subirà gli effetti di un provvedimento agisce nel processo, quale attore o convenuto, un altro soggetto. Questi non partecipa al processo come rappresentante dell’effettivo destinatario, dal momento che in questo caso gli effetti si dispiegherebbero direttamente in capo al rappresentato, ma in nome proprio. Con la sua iniziativa e la sua condotta processuale, il sostituto deduce nella lite la posizione sostanziale di un altro soggetto e provoca su di lui gli effetti che, di regola, non si potrebbero verificare in assenza del titolare. I requisiti della sostituzione processuale sono perciò: la legittimazione straordinaria che trova il proprio fondamento nella legge; l’assenza del sostituito dal processo, salva la facoltà di intervenire; l’estensione al sostituito dell’efficacia diretta della sentenza, sia essa favorevole o sfavorevole. Cfr. Fazzalari E., Sostituzione (dir. proc. civ.) in Enc. Dir., Milano, 1990, XLIII, p. 159 ss.
Si parla ancora di sostituzione sia nell’ambito del diritto processuale penale (cfr. Dell’Andro E. M. Sostituzione (dir. proc. pen.) in Enc. Dir., Milano, 1990, XLIII, p. 163 ss.) sia nell’ambito del diritto tributario (cfr. Basilavecchia M., Sostituzione tributaria, in Rass. Trib., 1999, p. 29 ss.
di norme e la varietà di vicende giuridiche”2 che, tradizionalmente, sono ricomprese sotto questa etichetta.
In questo senso, si verifica sostituzione quando, in presenza di determinati presupposti, una figura giuridica soggettiva opera in luogo di un'altra, che è titolare di una situazione giuridica di diritto o di obbligo ma che non ha ancora operato per produrre gli effetti connessi a quella situazione, compiendo l’attività giuridica necessaria e producendo effetti che ricadono in via diretta o indiretta nella sfera della figura titolare3.
In linea di principio, il più significativo tratto comune ad ogni fenomeno sostitutivo, sia nell’ambito del diritto privato sia nell’ambito del diritto pubblico, è costituto dal fatto che, in presenza di determinati presupposti, una figura giuridica opera al posto di un’altra, per l’esercizio di una determinata azione o di una determinata competenza che era stata attribuita a quest’ultima, ma che essa non ha esercitato. Questo comporta come conseguenza quella che è stata definita da taluno una “migrazione
dell’esercizio di azioni o di competenze”4 da un soggetto verso un altro, che produce una deroga alle regole che presiedono al loro ordinario esercizio.
Quanto ai presupposti in presenza dei quali una figura giuridica può operare al posto di un'altra, nell’ambito di ricostruzione a carattere generale ed onnicomprensiva quale quella appena proposta, essi sembrano essere di due tipi: l’inerzia del sostituito nell’esercizio di una determinata attività, attribuzione o competenza, e il fatto che, a questa inerzia, possano corrispondere effetti negativi nella sfera giuridica del sostituto.
E’ il caso ad esempio del creditore che agisce in giudizio al posto del proprio debitore affinché il debitore di quest’ultimo sia condannato ad adempiere. E’ ancora il caso dello Stato che agisce al posto della Regione che non recepisce una direttiva comunitaria, per impedire una propria responsabilità nei confronti della Comunità Europea. In entrambi gli esempi proposti possono essere individuate agevolmente quelle caratteristiche comuni che sono state sopra descritte, anche se, ad un esame più approfondito, essi denotano evidenti differenze. Sul piano soggettivo, nel primo esempio, il sostituto agisce per far valere un proprio diritto, nel caso di specie, un diritto di credito, nel secondo esempio, invece, il sostituto agisce per far valere interessi pubblici. Sul piano oggettivo, nel primo, la sostituzione consiste nell’esercitare un diritto di azione nell’ambito di un procedimento giurisdizionale, nel secondo, invece, essa determina una deroga temporanea nell’assetto delle competenze tra Enti territoriali stabilito dalla Costituzione.
2
Scoca F.G., Potere sostitutivo e attività amministrativa di controllo, in Aspetti e problemi
dell’esercizio del potere di sostituzione nei confronti dell’amministrazione locale, Milano, 1982 p. 15 ss.
3
Bombardelli M., La sostituzione amministrativa, Trento, 2004, p. 1.
Un’altra definizione con valenza generale è quella proposta da Graziadei M., Sacco R.,
Sostituzione e rappresentanza, Dig. Priv. – sez. civ., Torino, 1989, XVIII, p. 616 ss., secondo cui “il vocabolo sostituzione denota genericamente le varie ipotesi in cui un soggetto ricorre alla cooperazione di un altro soggetto che compie in suo luogo un attività giuridica”.
Si veda inoltre Miele G., Scritti giuridici, I, Milano 1987, p. 426 ss., secondo il quale il concetto di sostituzione “ha per le sue caratteristiche che una determinata attività o attribuzione o competenza,
considerata in modo concreto dal diritto positivo come spettante ad un soggetto, venga data da esercitare per generale autorizzazione legislativa, per obbligo o per atto del soggetto titolare, ad un altro soggetto”.
4
Marazzita G., I poteri sostitutivi tra emergency clause e assetto dinamico delle competenze, in
Come è stato sopra accennato, la presente indagine si propone di studiare i caratteri e le modalità operative della sostituzione di una figura giuridica soggettiva ad un’altra in relazione ad un determinato ambito del diritto, costituito dal diritto pubblico.
Nell’ambito del diritto pubblico non esiste una sola tipologia di poteri sostitutivi. La dottrina ha proposto diverse modalità di classificazione, che tengono conto dell’identità dei soggetti che ne hanno la titolarità, dei soggetti che ne sono destinatari, oppure delle modalità operative con cui sono esercitati. Il criterio più comunemente accettato sembra essere comunque quello che attribuisce rilevanza alla funzione che tali poteri svolgono e alle esigenze che il legislatore ha inteso soddisfare con la loro previsione: garanzia della legalità dell’azione amministrativa; tutela in via amministrativa dei diritti e degli interessi legittimi dei terzi; salvaguardia di esigenze di unità dell’azione amministrativa5.
I poteri sostitutivi posti a garanzia della legalità dell’azione amministrativa, tradizionalmente denominati “controlli6 sostitutivi”7, rappresentano l’ambito di
5
La classificazione accolta nel presente lavoro è stata elaborata da Sirianni G., Inerzia
amministrativa e poteri sostitutivi, Milano, 1991, p. 12 e ss. Tale classificazione, che potrebbe apparire a
prima vista un po’ artificiosa, ha l’innegabile vantaggio di introdurre un elemento di chiarezza nel rapporto tra potere di controllo, che prevede all’esito dello stesso l’applicazione di misure sostitutive nel caso in cui sia accertato che l’atto che doveva essere compiuto nel termine stabilito dalla legge sia stato omesso (in questo senso, il potere sostitutivo è attratto nella sfera del controllo), e potere sostitutivo che opera al di fuori di un’attività di controllo in senso tecnico (anche se comunque l’attivazione di esso presuppone comunque la verifica da parte dell’autorità titolare del potere di un’inerzia e del conseguente inadempimento di un obbligo a provvedere). Chiara in teoria, essa presenta non poche difficoltà in sede di applicazione pratica in quanto postula da parte dell’interprete di una ricerca del fine sotteso alla previsione di poteri sostitutivi. Inoltre, presupposti e requisiti del potere sostitutivo non subiscono sostanziali variazioni in relazione ai diversi fini che esso persegue.
6
Sui controlli in generale si vedano: Sandulli A.M., I controlli sugli enti territoriali nella
Costituzione, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1972, p. 575 ss.; Pototschnig U., Controlli e principi costituzionali sulla Pubblica Amministrazione, in Reg. Gov. Loc., 1984, 4, p. 19 ss.; Pastori G., Amministrazione locale e controlli, in Reg. Gov. Loc., 1988, 4, p. 33 ss.; Berti G., Marzona N., Controlli amministrativi, in Enc. Dir., Agg., Milano, 1999, III, p. 457 ss.; Sorace D., Nuovi assetti e prospettive dei controlli esterni, in Le Regioni, 2000, 5, p. 823 ss.; D’Auria G., I controlli, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di
Cassese S., Diritto amministrativo generale, II, Milano, 2000, p. 1217; Lorelli Q., I controlli nella
costituzione riformata, in Gambino S. (a cura di) Il nuovo ordinamento regionale. Competenze e diritti,
Milano, 2003, p. 461 ss.
7
Come è stato sopra accennato, il rapporto tra controllo e sostituzione appare particolarmente controverso e di non facile ricostruzione.
A livello di legislazione, i controlli sostitutivi sugli atti degli Enti Locali hanno trovato una compiuta disciplina negli artt. 19 e 104 del R.D. 3 marzo 1934 n. 383 (cd. T.U. com. prov.) che hanno costituito il modello di riferimento per tutta la legislazione successiva. Tali norme conferivano ai prefetti e alle giunte provinciali amministrative il potere di inviare presso le amministrazioni degli Enti territoriali appositi commissari per il compimento, in luogo degli organi preventivamente e tempestivamente invitati a provvedere, di atti obbligatori illegittimamente omessi.
Con la legge n. 62 del 10 febbraio 1959 (cd. Legge Scelba) agli organi sopra menzionati sono succeduti i comitati regionali di controllo. Tale scelta è stata considerata da taluno molto discutibile (cfr. Scoca F.G. in Potere sostitutivo e attività amministrativa di controllo, in AAVV, Aspetti e problemi
dell’esercizio del potere di sostituzione nei confronti dell’amministrazione locale, Milano, 1982 p. 15
ss.): “non si è riflettuto o non si è data importanza al fatto che, a differenza dei vecchi organi titolari di
poteri sostitutivi, i comitati di controllo sono, o dovrebbero essere, soltanto organi di controllo, come tali in posizione di terzietà e di imparzialità, privi di attribuzioni di amministrazione attiva; e al fatto che i poteri cd. di controllo sostitutivo si risolvono, o comunque comprendono, poteri di amministrazione attiva”.
I controlli sostitutivi hanno trovato cittadinanza anche nella legge n. 142 dell’8 giugno 1990, che li ha conservati prevedendo che, in relazione agli atti dei comuni e delle province, il comitato regionale di
controllo possa provvedere, a mezzo di un commissario, al compimento di atti obbligatori per legge, nel caso in cui gli enti ne ritardino o ne omettano l’esercizio, sebbene invitati a provvedere entro un congruo termine (art. 48).
Da ultimo, essi sono stati conservati anche dal D.Lgs. n. 267 del 18 agosto 2000 (cd. Testo Unico Ordinamento Enti Locali), il cui art. 136 ha stabilito che “qualora gli enti locali, sebbene invitati a provvedere entro un congruo termine, ritardino o omettano di compiere atti obbligatori per legge, si provvede a mezzo di commissario ad acta nominato dal difensore civico regionale, ove costituito, ovvero dal comitato regionale di controllo. Il commissario ad acta provvede entro 60 giorni dal conferimento dell’incarico”.
L’impatto che la modifica del Titolo V, Parte II, della Costituzione ha avuto sulla materia dei controlli sugli atti degli Enti locali a seguito dell’abrogazione dell’art. 130 Cost. esula in gran parte dal tema della presente trattazione. Senza entrare nel merito di una problematica che richiederebbe ben altro approfondimento, può affermarsi che in dottrina si sono affermate due tesi, una favorevole all’immediata abrogazione dei controlli previsti dal T.U.O.E.L., e una invece contraria.
La tesi dei sostenitori della immediata abrogazione dei controlli si basa, in buona sostanza, sulle seguenti argomentazioni: con l’abrogazione dell’art. 130 della Costituzione è venuta meno la copertura costituzionale ai controlli sugli Enti locali; l’articolo 126, comma 1, del D.Lgs 267 del 2000, nello stabilire quali atti sono assoggettati al controllo di legittimità, fa espresso riferimento all’art. 130 della Costituzione; nel nuovo Titolo V della Costituzione è contenta tutta una serie di principi con i quali le norme statali in materia di controllo sarebbero assolutamente incompatibili, da cui discende la loro abrogazione implicita.
Si sostiene dall’altra parte che, secondo il costante orientamento del Giudice delle leggi, costituisce fondamentale principio di diritto costituzionale quello secondo il quale la circostanza che una legge sia sospetta di incostituzionalità ovvero si ponga in rotta di collisione con i principi della Costituzione, non rende ex sè inoperante o abrogata la norma stessa, ma presuppone una esplicita pronuncia da parte del Giudice delle leggi; si ricorda l’orientamento costante della giurisprudenza costituzionale in base al quale, fra le diverse interpretazioni possibili di una norma deve preferirsi quella conforme alla Costituzione, ma questo non esime lo stesso giudice, nel caso di contrasto tra norme e trincio costituzionale, dal sollevare in via incidentale questione di legittimità costituzionale. Conseguentemente, l’entrata in vigore della legge costituzionale non comporterà alcuna implicita abrogazione delle norme in materia (cfr. Virga G., I nuovi principi costituzionali non possono abrogare
per implicito le disposizioni di leggi previgenti, in www.giust.it, 2001, 1; De Martin G.C., Primi elementi
di lettura della riforma del Titolo V della seconda parte della Costituzione, in
www.amministrazioneincammino.luiss.it/riforma/commenti/costituzioneV_01.htm).
In dottrina, la nozione di “controllo sostitutivo” fu elaborata dal Forti U. (in I controlli
dell’amministrazione comunale, in Orlando V. E. (a cura di) Primo trattato completo di diritto amministrativo, Milano, 1915, II, 2 p. 605 ss.) che estese il concetto di controllo a tutte le forme di
ingerenza dell’autorità governativa sull’amministrazione degli Enti locali che implicavano l’adozione di misure sostitutive. Questa impostazione, che ebbe notevole fortuna in seguito, tanto che la nozione di controllo sostitutivo è ancora oggi in uso, fu criticata dal Borsi U. (in Intorno al cosiddetto controllo
sostitutivo, in Studi senesi, 1916, p. 169 ss.), il quale esaminando quello che egli definiva “l’ibrido concetto”, provò a separare quanto atteneva al controllo, che assumeva il valore di presupposto, da quanto
costituiva invece effetto del controllo, ovvero la misura sostitutiva. Questo sul presupposto che il controllo consista in una verificazione, ossia in un esame di una condotta di una figura soggettiva in relazione ad un canone, che può essere costituito da una norma giuridica, ma anche da criteri di opportunità, convenienza, etica funzionalità e altro (Crosetti A., Controlli amministrativi, in Dig. Disc.
Pubbl, Torino, 1989, VI, p. 67 ss.). La verificazione si conclude con un giudizio che può avere esito
positivo (di conformità al canone) o esito negativo (di difformità al canone). L’effetto del controllo è l’adozione di una misura che, nel caso di specie, è la sostituzione del soggetto ordinariamente competente all’adozione dell’atto con un altro soggetto. Ebbene, secondo Borsi, l’effetto del controllo sta fuori dall’area del controllo medesimo, e nel caso di specie si risolve nell’adozione di una misura di amministrazione attiva, volta cioè alla cura di un interesse pubblico.
Sulle necessità di distinguere il momento del controllo da quello della sostituzione si pronuncia anche Bachelet V. secondo cui “il potere di sostituzione non costituisce una caratteristiche essenziale dei
controlli amministrativi, neppure di merito: essa trova applicazione solo quando una esplicita disposizione di legge lo ammetta, in quanto - comunque si configurino i rapporti tra Stato ed Enti pubblici – tale potere costituisce una deroga al principio della distribuzione delle competenze tra i vari
indagine più risalente nel tempo, dal momento che la loro previsione era già contenuta nella prima legge provinciale e comunale del 1865. Si trattava di poteri previsti e disciplinati da specifiche norme di legge, usualmente di stretta interpretazione, che avevano prevalentemente la funzione di limitare le ingerenze dello Stato nell’attività degli Enti locali alle ipotesi in esse espressamente previste. Essi nascevano nel contesto di un ordinamento giuridico fortemente accentrato, nel quale il riconoscimento di una posizione giuridica separata degli Enti locali nei confronti dello Stato si manifestava, da una parte, nell’attribuzione ad essi della personalità giuridica e nel divieto di ingerenze statuali non tipizzate, dall’altra nel fatto che le ingerenze tipizzate avevano esclusivamente la funzione di garantire il rispetto della legge nell’esercizio dei poteri ad essi attribuiti8.
organi amministrativi” in In tema di controllo sostitutivo e di controinteressati, in Foro Amm., 1957, I,
sez. III, p. 314 ss.
Giannini M.S. coglie i due momenti del controllo sostitutivo nel momento in cui descrive la fattispecie astratta in cui esso consiste: “è appunto la cura di un interesse pubblico il profilo che domina i
procedimenti di sostituzione. Il sostituto non agisce per controllare il sostituito; agisce per curare un interesse pubblico , che può essere comune ad entrambi, o anche affidato al sostituito, ma con potenziale partecipazione del sostituto. Certamente nel procedimento di sostituzione vi è un atto istruttorio di verificazione della regolarità della funzione del sostituito, e anzi la norma può anche stabilire che nel procedimento si inserisca un subprocedimento comminatorio (invito o diffida ad adempiere), il cui esito negativo funga da presupposto- fatto permissivo per l’esercizio del potere di sostituzione. E’ però parimenti chiaro che il procedimento di sostituzione non è volto a verificare funzioni, ma a curare interessi pubblici sostanziali” in Controllo: nozioni e problemi, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1974, p. 1276).
L’associazione della figura del controllo con quella della sostituzione è aspramente criticata da Scoca F.G. (in Potere sostitutivo cit., p. 15 ss.) che conclude affermando che, sia nella sostituzione di attività, sia nella sostituzione di organi, sia anche nelle cosiddette ingerenze surrogative non si è mai nell’ambito della materia del controllo.
Progressivamente la nozione di controllo sostitutivo, che pure aveva conosciuto una notevole fortuna fino alla fine degli anni ottanta, è stata abbandonata dalla dottrina: questo dipende dal venire meno di una ricostruzione dei rapporti tra Stato ed Enti territoriali in chiave pseudogerarchica in funzione di una maggiore valorizzazione dell’autonomia e di rapporti improntati alla collaborazione e al conseguente restringimento dell’area dei controlli di legittimità e di merito sugli atti degli Enti locali, al punto che oggi se ne trovano soltanto tracce.
Sulla nozione di controllo sostitutivo si vedano ancora: Berti G., Tumiati L., Controlli
amministrativi, in Enc. Dir., Milano, 1962, IX, p. 208; Sepe O., Controlli amministrativi, in Enc. Giur. Treccani, Roma, 1993, IX; Vandelli L., Controlli sugli atti della regione, della provincia e del comune, in Dig. Disc. Pubbl., Torino, 1989, VI, p. 79 ss.
Sul piano giurisprudenziale la materia è stata oggetto di limitata attenzione da parte della Corte Costituzionale, evidentemente più per ragioni di carattere pratico (il contenzioso sul punto è stato piuttosto scarso), che per ragioni di carattere teorico. Comunque il primo precedente in materia è stato costituito dalla Corte Cost., sentenza 26 gennaio 1957, n. 24, in Giur. Cost., 1957, p. 373 ss. ove sono enunciati i seguenti principi: viene accolta la distinzione tra interventi in sostituzione dell’ente controllato per il compimento di singoli atti, e interventi in sostituzione degli organi nello svolgimento della sua complessiva funzione; i controlli del primo tipo rientrano nell’ambito dei controlli sugli atti e godono della copertura costituzionale dell’art. 130 Cost.; i controlli del secondo tipo sono considerati atipici e spettano soltanto allo Stato nei confronti degli Enti locali.
Si veda inoltre Corte costituzionale, sentenza 21-28 novembre 1972 n. 164 secondo cui “il
controllo sugli atti comprende anche quello che si esercita sulla legittimità della omessa emanazione di uno di essi quando sarebbe stato obbligatorio effettuarla, e comporti la conseguente sostituzione nell’esercizio del potere corrispondente da parte dell’organo di controllo a quello dell’organo rimasto inattivo” in Giur. Cost., 1972, p. 2059 ss.
8
E’ in questo contesto storico che è elaborata la nozione di autarchia e di ente autarchico. Come è noto per autarchia si intende la capacità di un Ente pubblico di curare i propri interessi mediante atti amministrativi che siano di amministrazione attiva, consultivi e di controllo. Giannini M.S., Lezioni di
Con l’avvento della Costituzione repubblicana del 1948, i controlli sostitutivi nei confronti degli Enti locali trovarono copertura costituzionale alternativamente negli artt. 128 e 130 della Costituzione, ora abrogati, e si sono manifestati concretamente in iniziative assunte da organi dello Stato (individuati nei comitati regionali di controllo) aventi la funzione di garantire la continuità della vita amministrativa degli Enti locali, attraverso il compimento degli atti obbligatori non eseguiti.
La loro rilevanza sul piano formale appare notevole in quanto interessano le Province, i Comuni e gli altri Enti minori. Sul piano sostanziale, invece, i controlli sostitutivi hanno ricevuto una limitata applicazione in ragione del fatto, essendo esercitati per iniziativa della stessa autorità che è titolare del potere di controllo, in linea di principio non possono giovarsi della cooperazione del sostituito nella segnalazione delle situazioni in cui si verificano fenomeni di inerzia. Infatti, normalmente il sostituente viene a conoscenza della omissione in modo accidentale, nell’esercizio della attività di controllo che esso normalmente esplica, o per denuncia di un soggetto interessato al provvedimento omesso, o per segnalazione di altre amministrazioni.
In relazione ai poteri sostitutivi posti a garanzia dei diritti e degli interessi dei privati vantati nei confronti della pubblica amministrazione, in questa sede è possibile fare soltanto alcuni rapidi cenni. Gli esempi più rilevanti erano rinvenibili nella legislazione comunale e provinciale del 1934, che prevedeva un’ipotesi generale, relativa all’emissione dei mandati di pagamento, ed ipotesi particolari relative al pagamento di dipendenti e salariati. Tali ipotesi sono state eliminate dalla legge n. 142 dell’8 giugno 1990 in ragione della loro scarsa utilità pratica.
Più di recente, la legislazione ha introdotto altri casi9 di poteri sostitutivi che possono essere attivati su istanza dei privati quali strumenti di tutela dei propri diritti ed interessi avverso l’inerzia della pubblica amministrazione: sotto questo profilo, tali poteri possono essere considerati quali forme atipiche di ricorso, in forza delle quali ai privati lesi dall’inerzia della pubblica amministrazione è concessa la facoltà di appellarsi ad organi di controllo, ovvero ad autorità non legate da rapporti gerarchici a quelle che avrebbero dovuto provvedere in via principale.
In relazione ai tre possibili ambiti teorici nei quali il potere sostitutivo è stato usualmente preso in considerazione nell’ambito del diritto pubblico, è l’ambito dei poteri sostitutivi posti a garanzia della funzionalità complessiva dell’azione della pubblica amministrazione quello che verrà esaminato con particolare attenzione in questa sede, mentre, come si avrà modo di vedere nel corso della trattazione, i cd. controlli sostitutivi nei confronti degli Enti locali hanno subito un processo di progressiva marginalizzazione legislativa e dottrinale, culminata nell’abrogazione dell’art. 130 della Costituzione, a seguito delle modifiche di cui alla legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001.
I poteri sostitutivi a garanzia della funzionalità dell’azione complessiva della pubblica amministrazione presuppongono una situazione nella quale determinati interessi, che sono attribuiti dalla legge alla cura di un centro di imputazione con carattere di esclusività, presentano profili coincidenti o comunque connessi con altri interessi che gravitano nella sfera di altri centri di imputazione. La sovrapposizione tra
diritto amministrativo, Milano, 1950, p. 153 ss.; Sandulli A.M., Manuale di diritto amministrativo,
Napoli, 1982, p. 168 ss.
9
Ad esempio si veda l’art. 7 del D.P.R. n. 203 del 24 maggio 1988, che conferisce al Ministero dell’ambiente il potere di sostituirsi alle Regioni nel rilascio di autorizzazioni per la costruzione di impianti produttivi a tutela della qualità dell’aria.
interessi facenti capo a diversi centri, che si viene in tal modo a creare, fa si che quando un organo o un’amministrazione, pur essendovi obbligata, si astenga dal provvedere, questo è causa di un pregiudizio che incide direttamente sugli interessi che fanno capo ad essa, ma che si riflette anche, in modo più o meno diretto, sugli interessi curati da un’altra amministrazione e correlati ai primi10. Come è stato efficacemente scritto “la
loro funzione non è quella di garantire genericamente il principio di legalità, in caso di omissione di atti dovuti, ma quella di saldare un sistema di amministrazione per obiettivi; essi non si fondano su rapporti di struttura o di controllo, ma su relazioni di coordinazione tra figure equiordinate; essi non esprimono un intento repressivo, ma una volontà di collaborazione”11.
L’emergere di una tipologia di poteri sostitutivi che operano quali strumenti di cooperazione tra lo Stato e gli altri Enti territoriali, accanto ai tradizionali poteri sostitutivi posti a garanzia della legalità dell’azione amministrativa, usualmente denominati controlli sostitutivi, è colta dalla Corte Costituzionale in un passaggio della sentenza n. 177 del 18 febbraio 1988.
La Corte, pur continuando a definire controlli sostitutivi i poteri di sostituzione dello Stato nei confronti delle Regioni, ne individua i tratti di differenziazione: “è ben
vero, come afferma una delle ricorrenti, che il controllo sostitutivo è un istituto presente in svariati settori del diritto pubblico, consistente in un potere eccezionale, particolarmente penetrante, in virtù del quale un soggetto o un organo gerarchicamente superiore oppure uno investito di una funzione di indirizzo e vigilanza nei confronti di altri soggetti, provvedere, in casi di persistente attività di questi ultimi, a compiere in loro vece atti rientranti nella competenza degli stessi. Tuttavia, quando è previsto nei rapporti tra Stato e Regioni in relazione alle materie proprie di queste, il controllo sostitutivo, pur conservando i suoi caratteri essenziali, assume connotazioni particolari, legate al fatto che, nel caso, tale potere ha di fronte a sé un’autonomia politica ed amministrativa costituzionalmente definita e garantita”.
Nell’ambito dei poteri sostitutivi che operano quali strumenti di cooperazione, sopra sommariamente descritti, si fa cenno ad un’ulteriore possibile ipotesi di classificazione che distingue tra poteri sostitutivi che operano nell’ambito di un rapporto tra organi, e poteri sostitutivi che operano nell’ambito di un rapporto tra Enti, ed in particolare tra Enti territoriali ad autonomia costituzionalmente garantita.
In primo senso, il potere sostitutivo è stato tradizionalmente associato ad un rapporto di gerarchia12 esistente tra due organi: l’autorità sovraordinata dispone nei
10
A titolo meramente esemplificativo, essi erano previsti dalla legge n. 64 del 1 marzo 1986, cd. “Intervento straordinario per il Mezzogiorno” sulla quale si veda Sirianni G., Il sistema dei poteri
sostitutivi, in Le Regioni, 1988, 2, p. 300; sono inoltre previsti da leggi in materia di urbanistica ed
edilizia, con riferimento tanto alle attività programmatorie, quanto alle attività attuative; ancora sono previsti in materia di ambiente, ad es. dall’art. 9, comma 3, della l. n. 349 del 1986, che ha attribuito al Ministro dell’ambiente il potere di disporre, in caso di persistente inattività degli organi regionali e previa assegnazione di un congruo termine, il compimento dei relativi atti, sentita la Regione interessata.
11
Sirianni G., Il sistema cit., p. 307.
12
E’ anzi possibile sostenere che il potere sostitutivo, nell’ambito del diritto amministrativo, sia stato tradizionalmente legato al concetto di gerarchia, e quindi al diritto del superiore gerarchico di agire in luogo del dipendente al quale aveva affidato un determinato compito, il quale non ha voluto o potuto svolgerlo.
Sennonché, anche nell’ambito dei rapporti di gerarchia, il potere di sostituzione registra una progressiva evoluzione che, in questa sede, può essere soltanto rapidamente accennata.
Nella sua forma più antica, la gerarchia è un modello organizzativo proprio di un ordinamento accentrato nel quale la distribuzione delle competenze non conosce l’esclusività e l’inderogabilità: questo
confronti del subordinato di una serie di poteri finalizzati ad influenzare l’azione di quest’ultimo, che comprendono anche il potere di sostituirsi ad esso nel caso in cui questo non compia gli atti imposti dalla legge o comunque ordinati.
Maggiore interesse presenta invece il potere sostitutivo cd. funzionale quando esso si esplica nell’ambito dei rapporti tra Enti territoriali, che rappresenta la forma più recente13 in cui tale forma di potere si è manifestata, e quella sulla quale il legislatore ordinario e costituzionale, e la giurisprudenza della Corte Costituzionale si sono prevalentemente concentrati. Questo interesse si giustifica per due ordini di ragioni, una di carattere negativo e formale, ed una di carattere positivo e sostanziale.
Assume rilievo innanzi tutto l’assenza di riferimenti ad esso nella Costituzione vigente fino al 2001, che, in primo tempo, aveva fatto dubitare della stessa configurabilità nei rapporti tra Enti ad autonomia costituzionalmente garantita. Inoltre, in un ordinamento di tipo pluralistico quale è quello delineato dalla Costituzione del 1948, e ancora di più dalla modifica operata con la legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001 i poteri sostitutivi sono la sede privilegiata in cui le ragioni dell’unità dell’ordinamento si incontrano, e più spesso si scontrano, con le ragioni dell’autonomia degli Enti che costituiscono la Repubblica, alla ricerca di una difficile mediazione tra opposti interessi.
La scelta di esaminare il potere sostitutivo cd. funzionale nei rapporti tra lo Stato e gli altri Enti territoriali consente perciò di circoscrivere l’ambito della presente indagine entro confini ben precisi, che, pur essendo relativamente ristretti, delimitano una figura che si presenta particolarmente problematica sia sul piano teorico, sia sul piano pratico.
Il potere sostitutivo tra Enti territoriali può infatti concernere l’esercizio sia di funzioni14 legislative che di funzioni amministrative: è il caso della sostituzione dello Stato nei confronti delle Regioni nell’esercizio delle funzioni amministrative15 o
si verifica in quanto l’ufficio sovraordinato ha una competenza comprensiva anche di quella dell’ufficio sottordinato, ponendosi in una situazione di fungibilità rispetto ad esso. L’identità di competenza determina che il potere di sostituzione del superiore gerarchico rispetto all’inferiore gerarchico spetti ad esso anche in assenza di un’esplicita previsione normativa. Progressivamente, con l’attuazione dei principi costituzionali dell’art. 5 e dell’art. 97 Cost., il sistema si evolve verso un ordinamento decentrato, e sperimenta nuovi rapporti organizzativi che determinano l’attribuzione di sfere di competenza esclusiva a favore degli uffici sottordinati. La definizione legislativa delle sfere di competenza determina la necessità di prevedere con apposita disposizione il potere del superiore di sostituirsi ad altri soggetti, dal momento che esso non può più essere ritenuto implicito nella sfera di poteri che danno corpo alla gerarchia.
Sulla gerarchia amministrativa si veda ex multis: Marongiu G., Gerarchia, in Enc. Dir., Milano, 1969, XVIII; Arcidiacono L., Gerarchia amministrativa, in Enc. Giur. Treccani, Roma, 1989, XV, p. 47; Severi F.S., Gerarchia e rapporti interorganici, in Dig. Disc. Pubbl., Torino, 1991, VII, p. 138 ss.
13
Il potere sostitutivo cd. funzionale nei rapporti tra Enti territoriali è una figura di cui il legislatore e la giurisprudenza costituzionale cominciano ad occuparsi con crescente attenzione soltanto a partire dagli anni ’70, con l’istituzione delle Regioni a statuto ordinario. In quella fase storica si è posta con particolare urgenza la questione connessa alla necessità di trasferire alle Regioni le funzioni ad esse attribuite dall’art. 118, comma 1, della Costituzione, conservando allo Stato non solo poteri di indirizzo e coordinamento, ma anche poteri di intervento per il caso in cui esse restassero inerti.
14
Sul concetto di funzione si vedano: Codacci Pisanelli G., Analisi delle funzioni sovrane, Milano, 1946; Benvenuti F., Funzione amministrativa, procedimento processo, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1952, p. 118; Tesauro F., Le funzioni fondamentali dello Stato, in Rass. Dir. Pubbl., 1957, p. 533; Modugno F., Funzione, in Enc. Dir., Milano, 1990, XVIII, p. 313.
15
Sul potere sostitutivo nell’esercizio di funzioni amministrative si vedano le seguenti opere monografiche: Caruso Inghilleri D., La funzione amministrativa indiretta, Milano, 1909; Esposito E., Il
legislative16; è ancora il caso della sostituzione dello Stato e delle Regioni nei confronti degli Enti locali nell’esercizio delle funzioni amministrative17.
I caratteri generali e le modalità operative del potere sostitutivo tra lo Stato e gli Enti territoriali sono stati delineati dalla dottrina giuspubblicistica e, soprattutto, dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa, che ha ricavato i suoi elementi qualificanti dal sistema delle norme della Costituzione, in assenza di un preciso riferimento costituzionale18, spesso guidando le scelte compiute del legislatore ordinario in sede di disciplina generale o speciale dell’istituto, ed altre volte legittimando le soluzioni da esso individuate.
Rispetto alla definizione generale che è stata sopra proposta, la sostituzione tra lo Stato e gli Enti territoriali nell’esercizio di funzioni amministrative acquista ovviamente caratteristiche più pregnanti: essa si atteggia infatti come un potere autoritativo, che trova un fondamento espresso nell’ordinamento giuridico, attraverso il quale un soggetto opera legittimamente, in via eccezionale e temporanea, ed entro limiti prestabiliti, esercitando poteri che sono attribuiti alla competenza di un altro soggetto, che non ha provveduto pur essendo obbligato, perché non ha voluto o potuto farlo.
sostituzione dello Stato alle Regioni, Rimini, 1990; Sirianni G., Inerzia amministrativa e poteri sostitutivi,
Milano, 1991; Barbati C., Inerzia e pluralismo amministrativo. Caratteri, sanzioni, rimedi, Milano, 1992. Si vedano inoltre i seguenti saggi e note: Forti U., I controlli dell’amministrazione comunale, in Orlando V. E. (a cura di) Primo trattato completo di diritto amministrativo, Milano, 1915, II, 2 p. 605 ss.; Borsi U., Intorno al cosiddetto controllo sostitutivo, in Studi senesi, 1916, p. 169 ss.; Bachelet V., In tema di
controllo sostitutivo e di controinteressati, in Foro Amm., 1957, I, sez. III, p. 314 ss.; Azzena A., Inerzia dell’amministrazione e poteri sostitutivi: compatibilità con le autonomie locali, in Aspetti e problemi dell’esercizio del potere di sostituzione nei confronti dell’amministrazione locale, Milano, 1982, p. 1 ss.;
Scoca F.G., Potere sostitutivo e attività amministrativa di controllo, in Aspetti e problemi cit., p. 15 ss.; Ledda F., Intervento, in Aspetti e problemi cit., p. 75 ss. ; Piga F., Intervento, in Aspetti e problemi cit., p. 91 ss.; Bozzi G., Comunicazione, in Aspetti e problemi cit., p. 153 ss.; Sala G., Autonomie speciali e
poteri statali di sostituzione, in Regioni, 1987, p. 101 ss.; Coltelli R., Procedimenti sostitutivi ed esercizio dell’attività sostitutiva, in Foro Amm., 1988, p. 3920 ss.; Barbati C., La tipizzazione giurisprudenziale dei poteri sostitutivi statali, in Regioni, 1990, 1, p. 109 ss.; Barbati C., Le autonomie territoriali ancora una volta di fronte ai poteri sostitutivi dello Stato, in Regioni, 1993, 2, p. 612 ss.; Scarciglia R., L’esercizio del potere sostitutivo regionale, in Le Istituzioni del Federalismo, 1998, 6, p. 1061 ss.;
Cammelli M., Commento all’art. 5, in Falcon G. (a cura di), Lo Stato autonomista. Funzioni statali,
regionali e locali nel decreto legislativo n. 112 del 1998, Bologna, 1998, p. 32 ss.; Sigismondi G., Brevi riflessioni su commissario ad acta e controllo sostitutivo, in Urbanistica e Appalti, 2000, 10, p. 1129 ss.;
Veronesi G., Poteri sostitutivi: recenti orientamenti, in Regioni, 2001, p. 13; Izzo R., Il comportamento
omissivo dell’amministrazione comunale e i poteri sostitutivi della Regione, in Cons. Stato, 2002, II, p.
309 ss.
16
Pedetta M., L’inerzia delle regioni e l’intervento dello Stato con norme di dettaglio nelle
materie di competenza regionale, in Giur. Cost., 1988, I, p. 87 ss.; Caranta R., Inadempimento delle Regioni agli obblighi comunitari e poteri sostitutivi dello Stato, in Urbanistica e appalti, 2002, 7, p. 828
ss.; Rescigno U., Attuazione delle direttive comunitarie e potere sostitutivo dello Stato, in Le Regioni, 2002, 4, p. 729 ss.; Dickmann R., Sussidiarietà e potere sostitutivo. Osservazioni in occasione di una
recente pronuncia del Consiglio di Stato, in Foro Amm. CDS, 2002, 3, p. 849 ss.; Mainardis C., I poteri sostitutivi statali: una riforma con (poche) luci e (molte) ombre, in Regioni, 2001, 6, p. 1380; Dickmann
R., Osservazioni in tema di sussidiarietà e poteri sostitutivi statali dopo la legge cost. n. 3 del 2001 e la
legislazione di attuazione, in Giur. Cost., 2003, I, p. 485 ss.
17
Scarciglia R., L’esercizio del potere sostitutivo regionale cit., p. 1061; Nicoletti C., I principi
di sussidiarietà e sostituzione nel nuovo ruolo degli d’autonomia degli Enti locali, in Riv. Corte dei Conti, 1999, 5, 217 ss.
18
Nella testo della Costituzione vigente fino al 2001 mancava un riferimento al potere sostitutivo, che è stato ora inserito nell’art. 120, comma 2, Cost.
Ci si occuperà innanzitutto della sostituzione nell’esercizio di funzioni amministrative, rinviando al seguito della trattazione l’individuazione dei tratti distintivi della sostituzione dello Stato alle Regioni e alle Province Autonome nell’esercizio di funzioni legislative19 ad esse attribuite, dal momento che, pur nell’ambito di alcuni elementi comuni, essa presenta significative differenze.
2. La sostituzione amministrativa: caratteri generali. 2.1 Breve introduzione.
Astrattamente, la sostituzione nell’esercizio di funzioni amministrative può assumere due forme: può presentarsi come sostituzione a carattere parziale, che ha ad oggetto singoli atti dell’ente, provocando conseguentemente l’esclusione della
legitimatio ad agendum del soggetto competente rimasto inerte, ovvero può presentarsi
come sostituzione a carattere totale, che ha ad oggetto l’intera attività dell’ente, provocando l’esclusione della legitimatio ad officium. Nel primo caso la sostituzione si configura come pienamente amministrativa, nel secondo caso essa è rivolta normalmente verso organi elettivi e conseguentemente si caratterizza per una valenza più propriamente politica20.
Delle due forme che la sostituzione amministrativa può assumere, particolare attenzione sarà dedicata alla sostituzione relativa al compimento di atti. Questa si presenta innanzitutto come un’ipotesi di deroga alla ripartizione ordinaria delle
19
Sostituzione legislativa e sostituzione amministrativa sono istituti giuridici profondamente diversi, che solo impropriamente sono stati accomunati da taluna dottrina e richiedono perciò trattazioni separate (sul punto concordano Mainardis C., I poteri sostitutivi statali cit., p. 1380 ss.; Bombardelli M.,
La sostituzione amministrativa cit., p. 3).
In linea di principio, la sostituzione amministrativa si concreta nell’adozione di un provvedimento amministrativo omesso dalla Regione o dall’Ente locale. L’adozione del provvedimento è però giuridicamente imposta dalla legge quanto meno in relazione all’an (art. 2 della l. 241 del 7 agosto 1990), tanto che, se all’inerzia dell’Ente territoriale segue anche quella dello Stato, il terzo destinatario può tutelarsi in giudizio nei confronti dell’Ente inadempiente avvalendosi del rimedio previsto per il silenzio – inadempimento. La sostituzione legislativa si concreta nell’adozione di un atto – fonte di livello primario (una legge, o, in presenza dei relativi presupposti, un decreto legge o un decreto legislativo). Per questa ragione, si tratta di un intervento che non è vincolato nemmeno nell’an, poiché alla base dell’adozione di un atto legislativo, vi è sempre una scelta politica da parte del Parlamento o del Governo. Ne consegue che, mentre la sostituzione amministrativa è una funzione giuridica, la sostituzione legislativa è una funzione anche politica, con tutte le conseguenze che ne derivano sul piano delle responsabilità.
Si consideri ancora che la sostituzione legislativa concerne esclusivamente il rapporto tra Stato e Regioni (e Province Autonome) che, nel nostro sistema costituzionale, rappresentano gli unici soggetti titolari della funzione legislativa, mentre la sostituzione amministrativa concerne anche gli Enti locali. Fino al 2001, la sostituzione legislativa si è atteggiata prevalentemente come sostituzione preventiva, in previsione di una inerzia delle Regioni nell’esercizio della potestà legislativa ad esse attribuita nelle materie di potestà legislativa concorrente di cui all’art. 117 Cost vt., attuata mediante l’inserimento di una disciplina (cedevole) di dettaglio nell’ambito di leggi di principi, se si eccettua il caso particolare di sostituzione successiva introdotto dall’art. 4, comma 5, della legge n. 59 del 15 marzo 1997, limitata però al caso di inerzia del trasferimento di funzioni dalle Regioni agli Enti locali.
20
Questa ricostruzione è proposta da Benvenuti F., I controlli cit., p. 242 ed è ripresa da numerosi autori tra i quali Scoca F.G., Potere sostitutivo cit., p. 19 e Coltelli R., Procedimenti sostitutivi
cit., p. 3921 ss. Essa ha acquistato una rinnovata attualità dopo la modifica costituzionale del 2001, ed è
richiamata da coloro che considerano il potere attribuito dal Governo a norma dell’art. 120 Cost. un potere politico anziché un potere giuridico. Cfr. Mainardis C., I poteri sostitutivi statali: una riforma con
competenze21 stabilite dall’ordinamento giuridico a favore di un determinato soggetto pubblico. L’ordinamento giuridico affida a ciascun soggetto pubblico una serie di compiti che esso esercita in modo esclusivo22 ed inderogabile23. La sostituzione incide appunto sull’esclusività e sulla inderogabilità dei compiti attribuiti a ciascun soggetto, dal momento che una figura soggettiva esercita un potere ordinariamente attribuito ad un’altra, che è rimasta inerte pur essendo giuridicamente tenuta ad attivarsi. Conseguentemente la sostituzione può essere ritenuta ammissibile (rectius legittima) soltanto se si presenta come un evento eccezionale, previamente consentito da una disposizione di rango almeno pari a quella che ha individuato i compiti in relazione ai quali essa ha luogo. Ne deriva perciò che, se le attribuzioni di ciascun ente sono individuate a livello costituzionale, la deroga in cui la sostituzione si sostanzia deve trovare il suo fondamento espresso o tacito nella Costituzione; se invece le attribuzioni sono disposte dalla legge, essa deve trovare fondamento nella legge, o comunque in una fonte di rango primario.
2.2 Fondamento della sostituzione amministrativa.
Sennonché, altro è il problema della legittimazione formale del potere sostitutivo, altro è il problema della legittimazione sostanziale. Se il primo si sostanzia nella ricerca di una norma giuridica di rango costituzionale o legislativo che consenta ad un ente pubblico di operare in luogo di un altro ente nell’esercizio delle competenze ad esso attribuite, che può diventare difficoltosa quando la norma non si pronunci espressamente in tal senso, il secondo impone di verificare quali possano essere le ragioni che giustificano l’intervento di un ente nella sfera giuridica di un altro ente, che diventa particolarmente complesso quando l’autonomia di quest’ultimo sia costituzionalmente garantita.
Sotto questo profilo è opportuno fare alcune precisazioni. Nell’ambito dei rapporti interorganici, il potere sostitutivo si atteggia come potere del superiore gerarchico, o comunque dell’organo di livello superiore, nei confronti del subordinato o dell’organo di livello inferiore, che ha la funzione di garantire il puntuale esercizio delle competenze di questi ultimi, e più in generale di assicurare la continuità e la regolarità dello svolgimento dell’azione amministrativa, tutte le volte in cui il soggetto che ha il dovere di compiere un certo atto o una certa attività, resti inerte. In un primo momento, la possibilità del soggetto sovraordinato di sostituirsi ai propri subordinati nell’esercizio delle loro competenze era considerato implicito nell’esistenza di un rapporto di gerarchia e non necessitava perciò di un’esplicita previsione normativa: questo in ragione del fatto che si riteneva che la competenza del superiore inglobasse
21
Sul concetto di competenza si veda: Gasparri P, Competenza I. Competenza in materia
amministrativa, in Enc. Dir., Milano, 1961, VIII, p. 33 ss.; Orsoni G., Competenza ed amministrazione,
Padova, 1990; Pioggia A., La competenza amministrativa. L’organizzazione fra specialità pubblicistica e
diritto privato, Torino, 2001.
22
Il carattere di esclusività della competenza è efficacemente espresso da Gasparri P.,
Competenza in materia amministrativa, in Enc. Dir., Milano, 1961, VIII, p. 33 secondo cui essere
competenti a compiere un determinato atto in base ad una norma giuridica significa essere il soggetto al quale il compimento di quell’atto non è vietato, mentre è vietato a tutti gli altri; significa inoltre che si ha la facoltà o il diritto di compiere quell’atto.
23
I riferimenti corrono evidentemente agli artt. 117 e 118 (nel vecchio e nel nuovo testo) della Costituzione che definiscono le funzioni legislative ed amministrative dello Stato e degli altri enti territoriali, e all’art. 97 della Costituzione secondo cui “nell’ordinamento degli uffici sono determinate le
integralmente anche quella del subordinato. Successivamente, con l’evolversi delle relazioni organizzative, l’individuazione di sfere di competenza proprie di ciascun ufficio fa sì che la sostituzione esca dalla area dei poteri naturalmente attribuiti al superiore nei confronti del subordinato, per necessitare di un esplicito fondamento legislativo.
Ciò che resta constante, pur nel modificarsi dei rapporti tra ufficio sovraordinato e ufficio sottordinato, è l’esistenza di una relazione organizzativa tra uffici che si evolve, attraverso un percorso particolarmente lungo e complesso, dalla gerarchia in senso stretto verso la gerarchia in senso ampio e successivamente verso la direzione. Ed è in questa relazione organizzativa tra uffici che è possibile continuare a trovare il fondamento del potere di sostituzione, che opera non solo come strumento per reprimere l’inerzia del subordinato, ma anche come forma di collaborazione tra organi in vista del perseguimento di un interesse pubblico che è comune ad entrambi i soggetti.
Il discorso sul fondamento del potere sostitutivo assume caratteri parzialmente diversi nell’ambito dei rapporti intersoggettivi, che coinvolgono enti dotati di autonomia24. In questi casi, esso non può essere rintracciato in un rapporto di sovraordinazione – subordinazione che, evidentemente, non è più pensabile dopo l’entrata in vigore della Costituzione del 1948, ed il conseguente mutamento della situazione politica ed istituzionale, ma può incardinarsi in un rapporto organizzativo meno stretto, che può consistere anche in una semplice relazione funzionale tra amministrazioni, che sono collegate in vista dello svolgimento di un compito in comune, in relazione al quale il contributo di ciascuno è determinante per il raggiungimento del risultato finale.
Con l’entrata in vigore della Costituzione si assiste infatti ad un processo di progressivo superamento dei modelli organizzativi caratterizzati dalla gerarchia (sul piano dei rapporti interorganici) e dall’accentramento25 (sul piano dei rapporti intersoggettivi). La progressiva attuazione dei principi costituzionali dell’autonomia e del decentramento determina il moltiplicarsi dei centri di poteri, ciascuno dei quali è titolare di proprie competenze attribuite in vista del perseguimento di determinati interessi pubblici.
Sennonché, in un ordinamento di tipo pluralistico, caratterizzato dalla coesistenza di più centri di potere (Stato, Regioni, Province, Comuni), quale quello sommariamente descritto, una distinzione netta delle competenze di cui ciascun soggetto è titolare, che appare già difficile sul piano teorico, diventa pressoché impossibile sul piano pratico. Questo si verifica perchè ciascun soggetto in posizione di autonomia, pur essendo titolare di proprie competenze in via di principio definibili esclusive, si trova di fatto ad operare in ambiti di materie o in relazione ad interessi che possono costituire oggetto di competenze altrettanto esclusive di altri soggetti, che sono pure in posizione di autonomia.
In sostanza, tra le competenze attribuite a ciascun soggetto si verificano continue interferenze reciproche, per cui è tutt’altro che improbabile che un soggetto si trovi ad operare in un ambito nel quale opera anche un altro soggetto: ciò che cambia, come è
24
Sul concetto di autonomia si vedano: Giannini M.S., Autonomia Pubblica, in Enc. Dir., Milano, 1959, IV, p. 356 ss.: Romano A., Autonomia nel diritto pubblico, in Dig. Disc. Pubbl., Torino, 1987, II, p. 30 ss.; De Fina S., Autonomia, in Enc. Giur. Treccani, Roma, 1988, IV, p. 1 ss.
25
Sulle organizzazioni accentrate si veda: Mazzarolli L., Pericu G., Romano A., Roversi Monaco F.A., Scoca F.G., Diritto amministrativo, Bologna, 2001, p. 583 ss.
stato acutamente osservato26, è la “dimensione” dell’interesse curato da ciascun centro di potere, ovvero il particolare punto di vista in cui un soggetto si pone rispetto ad un determinato interesse, in relazione al quale è tenuto a porre in essere tutti gli atti e le attività necessari al suo soddisfacimento.
Nei fatti, accade perciò che l’esercizio di una determinata competenza ed il conseguente perseguimento dell’interesse pubblico affidato ad un determinato centro di potere possano essere condizionati, e quindi agevolati o ostacolati, dall’esercizio o dal non esercizio di altre competenze e dal perseguimento o meno di determinati interessi. Si pone perciò il problema di prevedere strumenti volti a favorire la collaborazione tra i diversi centri di potere, ovvero ad impedire che l’inerzia di un soggetto condizioni negativamente l’esercizio dei poteri attribuiti ad un altro soggetto determinando a sua volta ulteriori fenomeni di inerzia.
In tutti questi casi il potere sostitutivo rappresenta perciò una garanzia del principio costituzionale del buon andamento complessivo dell’azione amministrativa, che può essere messo in pericolo nel caso in cui si verifichino atteggiamenti di inerzia da parte di una pubblica amministrazione nell’esercizio di funzioni pubbliche ad essa attribuite, in relazione alle quali sussiste un interesse al corretto e puntuale adempimento anche da parte di altri soggetti e di altre amministrazioni.
Nella sostituzione tra enti pubblici si attenua perciò il carattere repressivo dell’intervento sostitutivo, e acquista rilievo e spessore il carattere collaborativo e di cooperazione tra soggetti che in vista del raggiungimento di un comune obiettivo.
In relazione agli enti pubblici, la fondamentale esigenza di garantire la continuità ed il buon andamento dell’azione amministrativa deve essere necessariamente contemperata con il rispetto dell’ordine normale delle competenze, e il loro carattere di esclusività ed inderogabilità. Conseguentemente la sostituzione è legittima soltanto nel caso in cui essa si presenta come un fatto eccezionale e quindi previamente individuata da una norma giuridica. Sotto questo profilo, il rispetto del principio di legalità nella disciplina dei presupposti e delle condizioni che disciplinano il potere sostitutivo costituisce una garanzia non solo per le stesse pubbliche amministrazioni, rappresentando un presidio per la difesa della sfera di competenze ad esse attribuite nei confronti di indebite interferenze.
Come osserva uno studioso, quando l’intervento si verifica nei confronti di Enti territoriali, la cui autonomia è riconosciuta direttamente dalla Costituzione, “la stessa
necessità che il potere sostitutivo sia fornito di copertura legale diviene d’altronde insufficiente, dal momento che la legge può in tanto operare tale riserva, in quanto essa risulti compatibile con le garanzie, di varia ampiezza ed intensità, di cui la Carta costituzionale munisce le varie forme di autonomia e decentramento”27.
In definitiva, nell’ambito dei rapporti intersoggettivi, il potere di sostituzione sembra connotarsi come un “potere strumentale” che la legge riconosce in capo ad una figura soggettiva nei confronti di un’altra per il caso in cui questa resti inerte nell’esercizio di funzioni di amministrazione attiva. Esso consente alla prima di sopperire all’inerzia della seconda attraverso il compimento dell’atto omesso o il raggiungimento del risultato mancato: in tal modo, esso realizza una forma di cooperazione tra soggetti legati tra loro da vincoli di integrazione orizzontale, anziché da vincoli di tipo gerarchico.
26
Bombardelli M., La sostituzione amministrativa, Padova, 2004, p.178
27
La ricostruzione che individua il fondamento del potere sostitutivo in un principio di cooperazione tra enti pubblici è stata, soprattutto in passato, aspramente criticata da una parte della dottrina soprattutto in relazione agli enti costituzionalmente dotati di autonomia. A taluno28 è sembrato che il potere sostitutivo si caratterizzasse essenzialmente per un contenuto repressivo in quanto determina una espropriazione temporanea della competenza di un soggetto da parte di un altro, giustificabile soltanto nel quadro di una relazione di sovraordinazione – subordinazione, o, quanto meno una coincidenza di fini o di interessi che giustifichino obblighi del sostituito nei confronti del sostituto. Tali posizioni, che muovevano dal proposito di garantire l’autonomia degli Enti territoriali da possibili forme di ingerenza da parte dello Stato, erano finalizzate ad escludere la sostituzione sul presupposto che, dopo l’entrata in vigore della Costituzione, fosse assente una relazione a carattere gerarchico o quasi gerarchico tra questi Enti.
Prevalenti sono state in dottrina le posizioni che hanno accettato di inquadrare il potere sostitutivo nell’ambito di una relazione di cooperazione tra soggetti pubblici, e ricercano il fondamento del potere sostitutivo tra Enti territoriali nell’art. 5 Cost., che presidia il principio di unità dell’ordinamento giuridico, e nell’art. 97 Cost. che stabilisce il principio del buon andamento della pubblica amministrativa. Secondo queste dottrine, non avrebbe senso parlare di unità dell’ordinamento giuridico se l’azione amministrativa non avesse al suo interno la possibilità giuridica di attuare interventi volti ad assicurare questa unità qualora essa fosse messa in pericolo da atteggiamenti di inerzia da parte di soggetti pubblici29.
In conclusione, in un sistema caratterizzato da centri di potere tra loro interconnessi, l’inerzia di un soggetto costituisce, prima di tutto, un ostacolo al raggiungimento di un risultato, consistente nella cura in concreto di un interesse pubblico, che dipende dall’azione coordinata di più soggetti. Il potere sostitutivo rappresenta perciò lo strumento per superare l’inerzia del centro di potere che ha omesso di agire: l’intervento consente di ripristinare il sistema di interconnessioni che è stato interrotto, e di raggiungere in tal modo il risultato finale dell’azione amministrativa.
In tale sistema, non è più necessario intendere il potere sostitutivo come strumento attribuito ad un superiore per rimediare all’inerzia del subordinato nell’esercizio di una determinata competenza. Il potere sostitutivo può essere attribuito ad un soggetto rispetto ad un altro, anche in assenza di rapporti di sovraordinazione – subordinazione. Ciò che conta è che il sostituito sia effettivamente in grado di agire per farsi carico della cura dell’interesse pretermesso, in quanto dal soddisfacimento di esso dipende la possibilità di realizzare anche l’interesse a lui affidato.
28
Ledda F., Intervento cit., p. 75 ss. il quale si chiede “Se dunque nemmeno nell’ambito di un
sistema accentrato e gerarchicamente ordinato il potere di sostituzione appariva come naturale e normale, perché se ne dovrebbe discutere oggi? Non è forse quello della sostituzione un fantasma, retaggio di ordinamenti successivamente travolti dai mutamenti costituzionali e dalle norme fondamentali della Repubblica?”. L’autore conclude affermando che “di collaborazione è meglio non parlare: anche per i giuristi l’ipocrisia ha i suoi limiti. Il vero è che il controllo sostitutivo non può assolutamente reggere senza quel solidissimo sostegno che era dato dal principio di gerarchia o subordinazione venuto meno il quale, riesce impossibile spiegarlo”.
29
Piga F., Intervento cit., pag. 91 ss. il quale conclude affermando che “Per difendere
l’autonomia non occorre tanto escludere poteri di sostituzione in astratto, come incompatibili con il concetto stesso di autonomia, quanto di non ammetterli se non nei limiti in cui le leggi legittimamente li prevedono”.
