P.A. Persona e Amministrazione
Ricerche Giuridiche sull’Amministrazione e l’Economia Legal Research on Public Administration and Economics
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239 DONATO VESE
Dottore di Ricerca (Ph.D.) presso la Scuola Universitaria Superiore IUSS Pavia Professore a contratto presso il Dipartimento di Beni Ambientali e Culturali dell’Università
Statale di Milano
donato.vese@iusspavia.it; donato.vese@unimi.it
A
PPUNTI SUL METODO DIF
ELICIANOB
ENVENUTIINDICE:Introduzione–1. Il diritto come ordinamento della realtà sociale nel metodo di Feliciano Benve-nuti – 2. La libertà della persona al centro del metodo di Feliciano BenveBenve-nuti – 3. Il metodo nel “disegno” benvenutiano: dinamicità, paritarietà e imparzialità – 4. Il metodo di Benvenuti e l’elaborazione di una teoria della funzione amministrativa – 4.1. L’influsso del metodo filosofico: Kelsen, Husserl, Rickert e Mach – 4.2. L’amministrazione oggettivata e l’influsso del metodo sociologico – 4.3. La visione costitu-zionale dell’amministrazione e la costituzionalizzazione del procedimento – 5. Il metodo giuridico nell’ultimo Benvenuti
Introduzione
Se Massimo Severo Giannini1 aveva espresso insoddisfazione per le pro-blematiche, piuttosto che per il metodo in senso stretto nell’ambito degli studi di diritto amministrativo, accogliendo la lezione esposta da Santi Romano nei
Principii, Feliciano Benvenuti «ha proposto di lasciare alla scienza del diritto
ammi-nistrativo lo studio delle teorie e dei principi col metodo giuridico […] e di crea-re un diritto della pubblica amministrazione, “conccrea-reto, pratico, …casistico”, che ponga a proprio oggetto l’intero fenomeno dell’amministrazione come appare storicamente condizionata ed esistente, con i suoi reali presupposti e le sue reali esigenze, con le sue possibilità e le sue difficoltà, con i suoi scopi e i suoi risul-tati»2.
Rileggendo e interpretando i suoi lavori e quelli dei principali studiosi che si sono occupati del suo pensiero, nelle notazioni che seguono si cercherà di cogliere alcuni aspetti del metodo giuridico di uno dei più originali Maestri
1 M.S. GIANNINI, Profili storici della scienza del diritto amministrativo, in Studi sassaresi, 1940, poi ripubblicato con aggiunte in Quad. fior., 1973, p. 261 (da cui si cita). Giannini osservava che l’inadeguatezza riscontrata in tale ramo del diritto non era determinata da «un’intrinseca insufficienza dei metodi e della tecnica della scienza stessa, né da fondamentali errori d’impostazione o di costruzione delle sue nozioni, ma semplicemente da un’insufficienza di problematica».
2 S. CASSESE,Cultura e politica del diritto amministrativo, Bologna, Il Mulino, 1971, p. 170, che cita F. BENVENUTI, Pubblica amministrazione e diritto amministrativo, in Jus, 1956, p. 149 (corsivo dell’A.).
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liani del diritto amministrativo.
In tale prospettiva si è ritenuto di osservare il metodo benvenutiano sud-dividendolo idealmente in cinque parti che pongono al centro dell’attenzione alcuni temi tra i quali: i) la teoria del diritto come ordinamento della realtà so-ciale; ii) la libertà della persona come centro di gravità del diritto amministrati-vo; iii) la dinamicità, la paritarietà e l’imparzialità del procedimento amministra-tivo; iv) l’elaborazione di una teoria della funzione amministrativa a partire dall’influsso della filosofia e della sociologia; v) la visione costituzionale dell’amministrazione.
1. Il diritto come ordinamento della realtà sociale nel metodo di Feliciano Benvenuti
Nelle sue opere Benvenuti dà conto di riconoscere come la scienza giuri-dica si sia progressivamente allontanata dalla realtà del fenomeno amministrati-vo3 provocando, assieme al moltiplicarsi di ricerche di teoria generale, e con queste l’elaborazione di una parte generale del diritto amministrativo i cui risul-tati sono validi ben oltre l’amministrazione pubblica (solo per citarne alcuni, ottenuti dallo stesso Benvenuti, nel campo della teoria generale del procedi-mento4, dell’organizzazione5, dell’eccesso di potere6, del sindacato giudiziario7),
3 Secondo G. BERTI,La scienza del diritto amministrativo nel pensiero di Feliciano Benvenuti, in
La scienza del diritto amministrativo nel pensiero di Feliciano Benvenuti, Atti del Convegno, Venezia, 11 dicembre 1999, Padova, Cedam, 2001, p. 5 ss., ma in part. 8, è autentico merito di Benvenuti quello di aver saputo «collegare la fedeltà verso un sistema dato, ed acquisito in quanto tale, con la ricezione della realtà di fatto per alimentare in definitiva di nuova linfa quegli stessi istituti e animarli con nuovi contenuti o nuovi intrecci».
4 Di cui egli è peraltro indubbiamente artefice. In tal senso, per la teoria del procedimento amministrativo come luogo di inesauribile confronto tra amministrazione, persone e interessati in condizione di paritarietà, si v. F. BENVENUTI, Per un diritto amministrativo paritario, in Studi in memoria di Enrico Guicciardi, Padova, Cedam, 1975, p. 807, poi in Scritti giuridici, vol. IV, Milano, Giuffrè, 2006, pp. 3223 ss.
Per la teorizzazione della funzione nella distinzione tra procedimento e processo, e specificamente tra funzione in senso obiettivo – ossia quale momento della trasformazione del potere in atto subiettivo come meccanismo d’imputazione – si v. la prolusione padovana poi confluita in F. BENVENUTI,Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, 118 ss., poi in Scritti giuridici, cit., vol. II, pp. 1117 ss.
Il contributo dell’A., tuttavia, è ben più vasto e si può, senza pretesa di esaustività, completare con F. BENVENUTI, L’attività amministrativa e la sua disciplina generale, in Atti del convivium regionale di studi giuridici, Trento, 28 giugno 1957, Trento, 1958, 49 ss.; poi in Scritti giuridici, cit., vol. II, pp. 1509 ss.; ID., Die italienische Verwaltung und der Entwurf eines Gesetzes über das Verwaltungsverfahren, in Verwaltungsarchiv, 1958, pp. 1 ss.; poi in Scritti giuridici, cit., vol. II, pp. 1695 ss.; ID.,L’impatto del procedimento nell’organizzazione e nell’ordinamento (quasi una conclusione
241 anche uno sfasamento tra gli ulteriori sviluppi del fenomeno amministrativo nella storia e quegli stessi sviluppi nella scienza giuridica che ha portato questa seconda ad essere ormai inadeguata non solo a trattare l’intero effettivo campo della pubblica amministrazione, ma addirittura anche solo a comprendere i mu-tamenti in alcuni dei suoi istituti8.
A proposito della scienza giuridica, egli avvertiva l’esigenza di ambientare il fenomeno giuridico nella realtà sociale9. Pur riconoscendo nel diritto un fe-nomeno con una propria autonomia e in grado di autoalimentarsi, sicché è possibile farlo oggetto di studio particolare – ossia prescindendo dallo studio della realtà circostante – onde scoprirne i modi di manifestazione in un dato
autobiografica), in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di L. Mengoni, vol. III, Milano, Giuffrè, 1995, pp. 1723 ss.; poi in Scritti giuridici, cit., vol. V, pp. 4381 ss.
5 Su cui si v. la prolusione tenuta all’Università Cattolica nel 1956 poi confluita in F. BENVENUTI, Pubblica Amministrazione e diritto amministrativo, cit., 149 ss., nonché in Scritti giuridici, cit., vol. II, pp. 1571 ss., ove, tra gli altri, è approfondito il tema della distinzione tra diritto come scienza e diritto come istituzione. Ma si v. pureID.,L’organizzazione impropria della Pubblica Amministrazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1956, pp. 968 ss., ove viene ripresa la tesi di S.ROMANO, Gli interessi dei soggetti autarchici e gli interessi dello Stato, in Studi di diritto pubblico in onore di Oreste Ranelletti, Padova, Cedam, 1930, pp. 431 ss., ora in ID.,Scritti scelti, vol. II, Milano, 1950, pp. 299 ss., sul quale, in senso critico, cfr. M.S. GIANNINI, Organi di mera erogazione e organizzazione impropria (a proposito degli enti di patronato), in Riv, giur. prev. soc., 1959, PP.3 ss., ora in ID.,Scritti, vol. IV, Milano, Giuffrè, 2004, pp. 705 ss.
6 F. BENVENUTI,Eccesso di potere per vizio della funzione, in Rass. dir. pubbl., 1950, pp. 1 ss., poi in Scritti giuridici, cit., vol. II, pp. 991 ss.
7 F. BENVENUTI,L’istruzione nel processo amministrativo, Padova, Cedam, 1953, pp. 1 ss., poi in Scritti giuridici, cit., vol. I, pp. 9 ss.; ma prima si v. ID.,Inefficienza e caducazione degli atti amministrativi, in Giur. cass. civ., 1950, pp. 915 ss., poi in Scritti giuridici, cit., vol. II, pp. 1051; ID., Conflitto di attribuzione e regolamento di giurisdizione nel giudizio amministrativo, in Giur. it., 1950, pp. 1 ss., poi in Scritti giuridici, cit., vol. II, pp. 1037; ID.Struttura del processo amministrativo e decadenza per il mancato deposito dell’atto impugnato, in Giur. compl. cass. civ., 1951, p. 1257, poi in Scritti giuridici, cit., vol. II, p. 1091; ID.,L’onere del principio di prova nel processo amministrativo, in Giur. compl. cass. civ., 1952, pp. 776 ss., poi in Scritti giuridici, cit., vol. II, pp. 1103.
Per le opere successive alla monografia del 1953 si v. ID.,Sull’ammissibilità di ricorsi c.d. interruttivi nel contenzioso dei Tributi Locali, in Giust. fin., 1956, pp. 7 ss., poi in Scritti giuridici, cit., vol. II, pp. 1439; ID.,L’impugnazione dei regolamenti, in Il foro amm., 1982, pp. 532 ss.; ID.,Diritto sostanziale e diritto processuale: un caso clinico con una morale, in Il foro amm., 1980, pp. 1903 ss.; poi in Scritti giuridici, cit., vol. IV, pp. 3615 ss.; ID.,Evoluzioni nel processo amministrativo, in Jus, 1982, pp. 36 ss., (dalla relazione al Convegno celebrativo del 150 anniversario della fondazione di Consiglio di Stato, Torino, 27-29 novembre 1980), poi in Scritti giuridici, cit., vol. IV, pp. 3673 ss.; ID., La sospensione nel processo amministrativo, in Riv. amm. Rep. it., 1987, pp. 1 ss., (dalla relazione tenuta al convegno “Il giudizio cautelare amministrativo: aspetti e prospettive”, Brescia, 4 maggio 1985); ID.,Nuovi indirizzi nel processo amministrativo, in Dir. ec., 1998, pp. 523 ss., poi in Scritti giuridici, cit., vol. V, pp. 4517 ss.; ID.,La giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica in Amm. contab. Stato ed enti pubbl., 1998, 169-172, (dall’intervento all’omonimo convegno tenutosi a Siena il 13-14 giugno 1997).
8 F. BENVENUTI,Pubblica amministrazione, cit., p. 155.
9 F. BENVENUTI,Appunti di diritto amministrativo. Parte generale, Padova, Cedam, 1987, p. 8.
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momento, Benvenuti osservava come il diritto fosse anche un fenomeno socia-le, che, in quanto tasocia-le, trova la sua stessa ragione di esistere nella società in cui si manifesta e nella quale pone un ordinamento. Di ciò egli era ben consapevo-le tanto che nel suo metodo accoglieva l’idea secondo la quaconsapevo-le, assieme alconsapevo-le esi-genze del sistema giuridico, il diritto deve soddisfare le esiesi-genze del sistema so-ciale in cui esso vive.
In questa prospettiva è agevole notare come gli Appunti benvenutiani si snodino attorno al concetto che egli ha di diritto e di metodo del diritto quale fenomeno sociale. «Si chiama dunque diritto (obiettivo), nell’ambito di una So-cietà quell’insieme di regole che ordinano in modo uniforme la libertà e l’autorità, disciplinando le loro manifestazioni e i loro rapporti»10. Vi è, dunque, la consa-pevolezza che solo se le posizioni di libertà sono eguali per tutti, esse possono dirsi effettivamente appartenenti ad ognuno dei consociati, di modo che l’autorità non si ponga d’ostacolo alla libertà di ognuno.
Il sistema che permette la coesistenza della libertà con l’autorità – dei di-ritti pubblici soggettivi con la sovranità – è rappresentato da ciò che viene defi-nito un sistema uniforme; e poiché l’uniformità esclude l’arbitrarietà, un siste-ma uniforme, secondo Benvenuti, è per forza di cose un sistesiste-ma ordinato. Sic-ché «questo ordine uniforme, o, se lo si guarda dal lato dinamico, questo
ordi-namento uniformatore è [e non può che essere] il diritto»11.
Nel diritto le regole, poiché ordinano uniformemente libertà e autorità disciplinando le loro manifestazioni e i loro rapporti, hanno quale loro intrinse-ca intrinse-caratteristiintrinse-ca la bilateralità, ossia l’essere dirette a regolare le relazioni tra al-meno due soggetti: sta in ciò, secondo la riflessione benvenutiana, la naturale conseguenza del fatto che il diritto sia essenzialmente un fenomeno sociale12.
2. La libertà della persona al centro del metodo di Feliciano Benvenuti
Si è osservato in dottrina13 come in Benvenuti il diritto sia ordinamento, anche nel senso di «insieme di collegamenti razionali, ordine e coerenza com-plessiva del sistema»14.
10 F. BENVENUTI,op. ult. cit., p. 6 (corsivi aggiunti). 11 F. BENVENUTI, op. loc. ult. cit. (primo corsivo aggiunto). 12 F. BENVENUTI,op. ult. cit., p. 7.
13 L.R. PERFETTI,L’azione amministrativa tra libertà e funzione, in Riv. trim. dir. pubbl., 2017, p. 108.
14 Su cui cfr. S. CASSESE,Cultura e politica, cit., pp. 134-135. «Mentre il Corso di Giannini è importante per gli orientamenti di fondo e per l’analisi ricchissima dei temi, negli Appunti di
243 Si tratta di un carattere non marginale per le implicazioni che ne derivano sul versante del metodo giuridico benvenutiano, perché pone in rilievo l’idea che il diritto «sia sempre e comunque ideazione dei giuristi e non solo dell’autorità»15. In quest’ottica, secondo Benvenuti, l’autorità potrà produrre leggi o sentenze, provvedimenti o decreti, ma l’ordinamento è e resta sempre una creazione teorica, «responsabilità dell’intellettuale»16. Entro tale orizzonte si colloca l’idea di fondo che è costituita dalla libertà della persona nei confronti dell’autorità e che costituisce, in fondo, il tema attorno a cui ruotano tutte le principali opere di Benvenuti17, caratterizzando profondamente anche il suo metodo.
È sulla centralità della libertà della persona che viene capovolto il para-digma della relazione tra libertà e autorità, rispetto alla tradizione18. È sulla li-bertà l’ultimo libro di Benvenuti19. Sebbene vi abbia dedicato una lunga e proli-fica attività di studioso del diritto pubblico e amministrativo20 è solo con il
Benvenuti domina l’impegno volto verso l’architettura, il disegno complessivo» (corsivo aggiunto). È emblematico come circa vent’anni dopo, Benvenuti intitolerà il suo manuale di diritto amministrativo Disegno dell’amministrazione italiana.
15 L.R. PERFETTI,L’azione amministrativa tra libertà e funzione, cit., p. 108.
16 L.R. PERFETTI, op. loc. ult. cit. Benvenuti sottolinea non di rado quest’aspetto della scienza giuridica. In particolare, egli afferma come la scienza, e in particolare la scienza giuridica, rappresenti un continuo tentativo di raggiungere verità e certezze che dipendono, però, solo dalle scelte e, perciò, dalle posizioni e, nel diritto, da quella che egli chiama «etica dell’osservatore».
17 È evidente come l’intera produzione scientifica di Benvenuti si incentri sul tema della libertà della persona. Non vi sono argomenti che egli ha trattato in cui può dirsi che non si sia misurato con la libertà dell’individuo: con la partecipazione e il procedimento, con la democratizzazione delle strutture burocratiche, con una nuova idea della legislazione, con il regionalismo, con il diritto paritario, con la demarchia, infine, allorché la situazione dell’autorità era tale da non sembrare più utile mutarla in tutto o in parte – apparendo la necessità di aprire vie alla libertà che potevano prescindere dall’autorità stessa – con l’autoamministrazione.
18 Su cui si v. L.R. PERFETTI, op. ult. cit., p. 103, il quale aggiunge: «la libertà è insieme anima e conseguenza giuridica necessitata della concezione costituzionalmente orientata del rapporto amministrativo».
19 Su cui, tra tutti, si v. G. PASTORI,Feliciano Benvenuti e il diritto amministrativo del nuovo
secolo, in Jus, 2008, pp. 323 ss., ma sul punto spec. pp. 328-329. «La riflessione sull’amministrazione come parte dell’organizzazione sociale approda così coerentemente alla previsione di uno statuto del cittadino, del nuovo cittadino, portatore insieme di diritti di libertà e doveri di solidarietà, investito di una capacità in proprio di provvedere in forma singola o associata alla cura di finalità di interesse generale: guardando a un compiuto espandersi del principio democratico che investa insieme istituzioni e società e che Egli sintetizza nella nozione di “demarchia”». Da ultimo, si v. G. PASTORI, L’insegnamento di un maestro, in Riv. trim. dir. pubbl., 2017, pp. 143 ss.
20 È singolare come prima di tale opera Benvenuti non senta mai il bisogno di trattare direttamente della libertà. La sua opera generale, gli Appunti di diritto amministrativo, segna il momento del capovolgimento e si avvia l’edificazione dell’intero diritto amministrativo dalle posizioni soggettive delle persone. Ma, in esso, è presente un’informazione saggiamente sintetica delle diverse posizioni soggettive e il fondamento del discorso nelle norme
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Nuovo cittadino21che viene fatto oggetto diretto di trattazione l’argomento della libertà, come è evidente già dal sottotitolo: tra libertà garantita e libertà attiva22.
Va detto che, come tutti i frutti della sua ricerca, l’opera è maturata in maniera graduale, per certi versi forse anche in modo involontario come è con-fessato dallo stesso Benvenuti nella Presentazione dell’opera23, ma senz’altro essa è stata oggetto di una lunga meditazione24. Un’autobiografia, ma anche un’autocritica – come lo stesso Benvenuti ammette25 – che ripercorre le tappe salienti e gli approdi dei suoi scritti e che allo stesso tempo ne fa cogliere me-glio il metodo.
Pur aderendo come giurista alle tesi neopositivistiche26 ed accogliendo la concezione che guarda al diritto come «natura creata dall’uomo» e quindi come campo da studiare con le stesse «metodiche di una scienza naturale»27, vi è la consapevolezza che il diritto, anche quello amministrativo, come ogni fatto na-turale, non possa fare a meno di adottare un punto di vista che relativizzi la
costituzionali sulle pretese individuali. Nell’Ordinamento repubblicano, non vi è nemmeno un cenno all’argomento. Nelle grandi opere sulla funzione, sulla partecipazione procedimentale, sull’amministrazione obiettivata, non si avverte la necessità di discuterne. Si sostituisce l’anima dell’esteso e possente edificio concettuale del diritto amministrativo e il potere lascia il posto alla libertà. Appare ormai evidente che, capovolto il rapporto autorità/libertà, non è più il potere a reggere la struttura, ma la libertà delle persone. Eppure, come si diceva, non la si definisce: «la libertà è un fatto; essa è oggetto della riflessione di diversi saperi; al giurista spetta misurane il rilievo giuridico» (cfr. L.R. PERFETTI,op. ult. cit., p. 105).
21 F. BENVENUTI,Il nuovo cittadino. Tra libertà garantita e libertà attiva, Venezia, Marsilio, 1994, poi in Scritti giuridici, cit., vol. I, pp. 869 ss.
22 Ossia dalla «libertà garantita» nei confronti delle istituzioni alla «libertà attiva» capace di farsi strumento essa stessa di amministrazione e capace di operare responsabilmente per finalità di interesse generale. Sul punto cfr. G. PASTORI, Feliciano Benvenuti e il diritto amministrativo del nuovo secolo, cit., p. 329, nonché U. ALLEGRETTI,La verità è nell’assunto. Stato e istituzioni nel pensiero di Feliciano Benvenuti, in La scienza del diritto amministrativo nel pensiero di Feliciano Benvenuti, cit., pp. 51 ss., ma spec. pp. 63-65.
23 Cfr. F. BENVENUTI,Il nuovo cittadino, in Scritti giuridici, cit., vol. I, pp. 873. «Quando ho iniziato a scrivere queste pagine non pensavo né di farne un libro né di farne un’autobiografia […] benché mi fossi posto come obiettivo quello di scrivere soltanto un’introduzione a una rielaborazione di due miei contributi. Si fa riferimento, in particolare, a L’Ordinamento repubblicano e agli Appunti di diritto amministrativo.
24 F. BENVENUTI,op. ult. cit., p. 874. «Le idee che qui sono esposte non sono il frutto di una invenzione improvvisa ma la somma di una serie di assaggi che, sulla base di una intima immutata persuasione, hanno cercato di scoprire quanto di nuovo scaturendo dal vecchio».
25 F. BENVENUTI,op. ult. cit., p. 875. Un’autocritica, perché «nella grande disputa che si svolge attraverso i secoli tra la razionalità e l’irrazionalità della conoscenza, sono stato sempre portato verso il bisogno di certezze, pur se temperato dalla consapevolezza del dubbio» (corsivi aggiunti).
26 F. BENVENUTI,op. ult. cit., p. 874, dove è lo stesso A. ad affermare che da interprete-tecnico «ader[ì] all’inizio alle tesi neopositivistiche accettando una concezione del diritto come […] campo da studiare con le stesse metodiche di una scienza naturale».
27 F. BENVENUTI,op. loc. ult. cit. «Mi convinsi, allora, che il diritto come “natura” doveva essere studiato attraverso elementi tratti dal suo interno, escludendo ogni inframmettenza di interessi finalistici che non potevano non turbare l’esatta comprensione» (corsivi aggiunti).
245 noscenza: l’aver accolto il punto di vista della persona e della posizione fonda-mentale di libertà a questa spettante, nel riformulare i rapporti fra la persona e l’autorità28, così da poter proporre poi una ricostruzione di tali rapporti nei termini diversi, se non addirittura antitetici, rispetto a quelli che ci aveva conse-gnato il diritto amministrativo tradizionale, in ciò si può dire che vi è già una precisa scelta di metodo, la quale poi sarà alla base di tutta la lunga attività di studioso e di cultore del diritto pubblico e amministrativo.
Come si è osservato in dottrina29, la libertà in Benvenuti può essere colta anche quale metodo storico in funzione della tutela della libertà c.d. attiva della persona.
In tal senso lo storicismo benvenutiano appare di grande attualità per il fatto che disvela la marcata relatività che esiste nelle modalità di configurazione del potere pubblico. Se è evidente, infatti, che la libertà è soprattutto un con-cetto storicamente determinato e in permanente confronto con il potere30, il monito che Benvenuti lancia è allora nel senso di mettere in dubbio anche quei principi giuridici fondamentali che pretendono di rappresentare le invarianti del rapporto giuridico pubblicistico.
Ciò è chiaramente affermato quando, sul significato della libertà attiva, viene ribadito come «non sia per nulla appagante postulare la necessità del ri-conoscimento di questa nuova libertà se poi la stessa non fosse collocata nell’ambito della storia, o, meglio, nell’ambito di quella evoluzione dello Stato contemporaneo dove ogni affermazione di libertà è stata espressa mediante precetti giuridici»31.
3. Il metodo nel “disegno” benvenutiano: dinamicità, paritarietà e imparzialità
Per rintracciare ancora il metodo benvenutiano occorre rileggere alcuni passi del Disegno dell’amministrazione italiana32.
28 Sul punto cfr. G. PASTORI,Feliciano Benvenuti e il diritto amministrativo del nuovo secolo, cit., p. 324.
29 In tal senso si v. B. SORDI, Istituzioni e storia, in La scienza del diritto amministrativo nel
pensiero di Feliciano Benvenuti, cit., pp. 39 ss., ma spec. pp. 46 ss., il quale, nel sottolineare la grande attualità dello storicismo di Benvenuti, spiega come non vi siano invarianti nel suo pensiero al di là dei valori della libertà, individuale e collettiva.
30 L.R. PERFETTI,L’azione amministrativa tra libertà e funzione, cit., pp. 104, che spiega come Benvenuti, capovolgendo l’idea tradizionale della relazione libertà/autorità, tesse il «filo di un’idea libertaria», la quale resta pur sempre minoritaria nel nostro Paese.
31 Cfr. F. BENVENUTI,Il nuovo cittadino, cit., pp. 912.
32 F. BENVENUTI,Disegno dell’amministrazione italiana. Linee positive e prospettive, Padova, Cedam, 1996.
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Il titolo dell’opera è già di per sé significativo. Non si ha in mente né un
Corso, né un Manuale, né tanto meno un Trattato, ma un «“Disegno” perché esso cerca di far comprendere il fenomeno dell’Amministrazione nelle sue linee sia positive che prospettive utilizzando, per così dire, il chiaroscuro che nel dise-gno serve a dare la dimensione globale della cosa rappresentata»33.
Consapevole della tradizionale concezione dell’amministrazione come rappresentazione statica e «bidimensionale» – vale a dire di un’amministrazione posta nello spazio assegnatole dal diritto costituzionale e dal diritto suo proprio – Benvenuti offre una rappresentazione dinamica e «tridimensionale» di ammi-nistrazione, colta cioè anche nel suo tempo (passato presente futuro), che allar-ga lo spazio a quel diritto delle persone che viene generalmente sacrificato di fronte alla forza dell’autorità34.
Tenere presente il tempo, in Benvenuti, significa scorgere quelle “linee positive” che sono componenti del fenomeno amministrativo – come è per il rapporto tra libertà e autorità, tra autoamministrazione e burocrazia, tra diritti di partecipazione all’esercizio della funzione amministrativa e poteri d’impero esercitati unilateralmente, infine tra politica e amministrazione – e tentare di tracciarne “le prospettive”35.
Di concezione statica si parla soprattutto in riferimento al tradizionale modo di concepire il procedimento amministrativo. È noto come in passato le persone non avessero alcun accesso alla funzione amministrativa, tanto che il provvedimento che le riguardava veniva adottato dai vari enti e organi e senza il loro consenso. In altre parole l’amministrazione procedeva in vista dell’adozione dell’atto finale sulla base di apporti esclusivamente interni, spet-tando ad essa soltanto l’esercizio della funzione.
Benvenuti avvertiva come l’esercizio della funzione amministrativa aves-se completamente ignorato i destinatari della stessa, connotando il procedimen-to per una spiccata staticità nei confronti delle persone, alle quali, ove i
33 F. BENVENUTI, op. ult. cit., p. 1.
34 F. BENVENUTI, op. loc. ult. cit. Sull’argomento della forza da parte dell’autorità pubblica si v. L.R. PERFETTI,L’ordinaria violenza della decisione amministrativa nello Stato di diritto, in P.A. Persona e Amministrazione, 2017, 1, pp. 3-43 (consultabile in open access al link http://ojs.uniurb.it/index.php/pea/article/view/1250/1148). Secondo l’A., che, nello scritto fa ampio uso del metodo della comparazione con altri ordinamenti e con altre scienze, il diritto dettato dall’autorità attraverso la legge trova un confine in un dato giuridico (i diritti inviolabili) che esiste indipendentemente dal diritto dell’autorità. Tant’è che è riconosciuto in Costituzione e non creato da questa. Ne consegue che esistono regole giuridiche che riempiono lo spazio lasciato alla decisione discrezionale e la sottraggono dalla «pura volizione». In questa prospettiva la decisione smette di essere «violenza», perché è regolata dal diritto che si colloca nel versante della sovranità e non al di fuori di essa.
247 vedimenti adottati fondamentalmente inaudita altera parte dall’amministrazione avessero leso le loro prerogative, non restava che la via dei ricorsi sia in sede amministrativa che in sede giurisdizionale (secondo ciò che egli definisce «liber-tà passiva»36).
Alla visione statica del procedimento, già in tempi non sospetti37, Benve-nuti ne contrapponeva una dinamica, per avvalorare i risultati conseguiti sul versante della teoria generale.
Se il procedimento non viene concepito in modo statico, ma viene valo-rizzata al suo interno la posizione della persona nei confronti dell’amministrazione, ciò che consegue è che l’autorità muta non solo il suo at-teggiamento di fronte al potere, ma addirittura la sua stessa posizione nell’ambito dell’ordinamento. Il fatto di ascoltare gli interessi coinvolti, prima di decidere, tende a porre l’amministrazione su di un livello paritario con la persona e, dunque, a fare dell’attività amministrativa un’attività necessariamente e non solo teleologicamente imparziale38, secondo il principio dell’art. 97 Cost.
La necessaria presenza del procedimento se da un lato postula l’imparzialità dell’amministrazione, dall’altro postula anche un rapporto di pari-tarietà tra questa e la persona. Occorre precisare che i valori sottesi a queste due espressioni, imparzialità e paritarietà, non si pongono sullo stesso piano. Ciò perché se si guarda alla posizione di paritarietà della persona, si deve esclu-dere che essa abbia una specularità rispetto all’imparzialità dell’amministrazione. Se la paritarietà significa possibilità di partecipare all’esercizio della funzione, tale possibilità non può essere configurata come un dovere pubblico, essendo la collaborazione della persona rimessa ad una sua insindacabile valutazione. Viceversa l’imparzialità ha nel nostro ordinamento un valore permanente e inderogabile: l’amministrazione, in virtù del principio dell’art. 97 Cost., non può non essere imparziale poiché ciò costituisce prima
36 F. BENVENUTI,Il nuovo cittadino, cit., passim.
37 Basti pensare che il saggio “Funzione amministrativa, procedimento, processo” risale al 1952, mentre il saggio “Per un diritto amministrativo paritario” è del 1974, rispettivamente quaranta e venti anni prima dell’introduzione della legge sul procedimento amministrativo (l. n. 241/1990).
38 In questo senso si profila la qualità dell’amministrazione come soggetto imparziale, ossia come soggetto che non deve essere l’unico conduttore della funzione ma deve riconoscere a ciascun altro coinvolto nel procedimento la propria parte. Benvenuti spiega anche come l’enormità del numero degli atti amministrativi che vengono portati all’esame dei giudici è dimostrazione eloquente di tale situazione, cui va aggiungendosi l’atteggiamento, ormai quasi connaturato dei cittadini, di aggirare l’autorità ponendo in essere comportamenti se non eversivi, almeno evasivi.
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ancora che un dovere, una componente essenziale del suo agire39.
Come si può vedere quelle del Disegno benvenutiano non sono linee fisse e immutabili, tracciate una volta per tutte. Sono invece linee che scorrono con-tinuamente lungo il corso dell’intera trattazione, quali risultati, sì del diritto po-sitivo, ma che tengono sempre in considerazione la realtà sociale, il dato feno-menico, il mondo circostante e con essi le altre scienze che se ne occupano. Tant’è che il continuo emergere dei dati della realtà conferisce all’opera un an-damento per così dire spezzato e, appunto, tridimensionale come è di ogni rappresentazione prospettica e non istantanea.
Di qui la consapevolezza che «ogni aspetto della cultura contemporanea è fatto di continue acquisizioni che […] rappresentano il presupposto delle successive […]. Ciò è vero nell’opera delle scienze naturali e in quella delle scienze morali». Sicché apparirà superfluo aggiungere che l’intera opera benve-nutiana, nell’ottica di formulare un metodo del diritto amministrativo per quan-to possibile aperquan-to al dialogo con gli altri saperi, non deve essere vista come un risultato definitivo, ma come «un tentativo e, appunto, un disegno»40.
4. Il metodo di Benvenuti e l’elaborazione di una teoria della funzione amministrativa
4.1. L’influsso del metodo filosofico: Kelsen, Husserl, Rickert e Mach
Appare utile, ora, mettere in rilievo i principali punti di contatto fra il metodo di Feliciano Benvenuti e quello di alcuni filosofi nella elaborazione del-la sua teoria deldel-la funzione amministrativa41.
Con la teoria della funzione42, nel segno di un continuo e vivace confron-to con la filosofia, Benvenuti offre un’impostazione originale che avvalora in termini giuridici il processo di trasformazione del potere conferito all’amministrazione dall’ordinamento giuridico, in una decisione concreta
39 F. BENVENUTI, Disegno dell’amministrazione italiana, cit., pp. 240-242, dove si aggiunge che l’imparzialità ha un valore sostanziale sia per quanto riguarda la configurazione del soggetto, sia per quanto concerne la validità dei suoi atti.
40 F. BENVENUTI,op. ult. cit., p. 3.
41 Se ne dà ampiamente conto in L.R. PERFETTI, L’azione amministrativa tra libertà e
funzione, cit., passim, ma spec. pp. 109-117, ove l’A. mette in luce come la teoria benvenutiana della funzione vada colta anche in relazione alla sua profonda sensibilità per l’indagine filosofica.
42 G. BERTI,La scienza del diritto amministrativo nel pensiero di Feliciano Benvenuti, cit., p. 10, secondo il quale Benvenuti è tornato ripetutamente sulla sua teoria della funzione, «eleggendo questo concetto a punto centrale della propria riflessione».
249 stinata ad imporsi ai destinatari con la particolare efficacia giuridica dell’esecutorietà43.
Va detto, anzitutto, che l’avvento della teoria della funzione in senso giu-ridico non è da ricollegarsi necessariamente alla distinzione metodologica tra strutturalismo di impostazione kelseniana44 e funzionalismo45, in voga nel No-vecento e che ha avuto una forte eco anche nell’ambito del diritto amministra-tivo46. Senonché è invece evidente come la teoria della funzione – con cui viene spiegato il procedimento e la sua relazione con il processo – sia essenzialmente ispirata all’impianto kelseniano. Ciò che non può mettersi in dubbio è che l’elaborazione della teoria della funzione in termini giuridici resta pur sempre debitrice dell’impianto normativista, soprattutto con riguardo al rilievo
43 In questi termini cfr. L.R. PERFETTI,L’azione amministrativa tra libertà e funzione, cit., p. 108. Negli Appunti di diritto amministrativo, cit., p. 85, Benvenuti spiega come «è attività giuridica la trasformazione di un potere giuridico, ipotizzato in una norma, in un atto, ossia in una concreta modificazione della realtà per effetto dell’applicazione di quel potere». Sul punto si v. ancora G. BERTI, La scienza del diritto amministrativo nel pensiero di Feliciano Benvenuti, cit., p. 10, secondo il quale la funzione in Benvenuti è «attività di mezzo tra la norma e l’atto».
44 Sul punto cfr. N. BOBBIO,Dalla struttura alla funzione, Roma-Bari, Laterza, 2007, pp. 33 ss. L’A. spiega come storicamente lo scarso interesse per il problema della funzione sociale nella teoria generale del diritto sia da collegarsi proprio al rilievo che i grandi teorici della scienza giuridica Jhering e Kelsen hanno dato al diritto come strumento specifico, la cui specificità non derivava dai fini cui serve ma dal modo con cui i fini, quali che siano, vengono perseguiti e raggiunti. In tal senso, da una parte, deponeva la nota affermazione di H. KELSEN, Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, Leipzig-Wien, Deuticke, 1934, tr. it. Lineamenti di dottrina pura del diritto, Torino, Einaudi, 2000, p. 72, secondo cui la dottrina pura del diritto «non [deve] considera[re] lo scopo che viene perseguito e raggiunto per mezzo dell’ordinamento giuridico, ma considera soltanto l’ordinamento giuridico stesso; e considera questo ordinamento nell’autonomia normativa propria della sua struttura e non già relativamente a questo suo scopo», dall’altra, l’influsso di Jhering, il quale, nonostante il titolo della sua opera, Lo scopo nel diritto, concentrava tutta l’attenzione non sul fine ma sullo strumento, cioè sulla coazione e sulla organizzazione di essa.
Nella stessa direzione cfr. H.L.A. HART, The Concept of Law, with a Poscript edited by P.A. BULLOCH e J. RAZ, Oxford, Clarendon, 1961, tr. it. Il concetto di diritto, Torino, Einaudi, 2002.
45 In tal senso le impostazioni (neo)giusnaturalista, positivista, libertaria, su cui si v. L. DWORKIN, Taking Rights Seriously, London, Duckworth, 1977, tr. it. (par.) I diritti presi sul serio, Bologna, Il Mulino, 1982, (ma in senso contrario cfr. R. NOZICK, Anarchy, State, and Utopia, New York, Basic Books,1974, tr. it. Anarchia, stato e utopia, Milano, Il Saggiatore, 2000; J. FINNIS, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon, 1980, tr. it. Legge naturale e diritti naturali, Torino, Giappichelli, 1996) e i suoi aggiornamenti, fra cui cfr. J. RAZ, The Concept of a Legal System: an introduction to the theory of legal system, Oxford, Clarendon, 1970, tr. it. Il concetto di sistema giuridicoun’introduzione alla teoria del sistema giuridico, Bologna, Il Mulino, 1977, che hanno posto in evidenza la validità degli elementi funzionalisti.
46 N. BOBBIO, Dalla struttura alla funzione, cit., p. 53, spiega come l’avvento dello strutturalismo abbia offuscato nel panorama europeo le teorie pluraliste. Su quest’ultime per il diritto amministrativo, fra tutti, si v. S. ROMANO, L’ordinamento giuridico, Firenze, Sansoni, 1946, e ora anche A. ROMANO, L’«ultimo» Santi Romano, Milano, Giuffrè, 2013.
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le, sostanziale e materiale […] dei diversi regimi di efficacia della decisione»47. Un profilo di maggior contatto fra il metodo benvenutiano e l’impostazione normativista va ravvisato nella relazione che lega il funziona-mento della Grundnorm kelseniana alla spiegazione del potere come energia giu-ridica in Benvenuti48. Come la Grundnorm ha infatti la funzione di conferire va-lidità alle norme, nel senso di assegnare ad esse un’energia giuridica di cui sa-rebbero altrimenti prive, così il potere conferisce validità alla decisione ammi-nistrativa in Benvenuti; sicché si è di fronte a due tipi analoghi di trasformazio-ne: dalla sovranità dell’ordinamento alla validità dell’ordinamento per Kelsen e dal potere alla decisione amministrativa per Benvenuti49.
Una certa influenza sul metodo di Benvenuti ha esercitato la fenomeno-logia di Edmund Husserl50, con riguardo soprattutto al rapporto tra giudizio e significato con cui si è aperta una breccia, per la ricostruzione in termini giuri-dici della funzione, alla teoria dell’intenzionalità e con essa alla distinzione tra atto mentale e fenomeno. Di qui, sul piano teorico della ricostruzione della funzione, è parso ragionevole ricollegare alla distinzione tra atto mentale e fe-nomeno la distinzione tra potere e provvedimento, conferendo alla funzione una natura trasformativa in qualche modo necessaria.
Come dichiarato dallo stesso Benvenuti51 e come messo in luce dalla dot-trina52, particolare importanza per l’elaborazione della sua teoria della funzione hanno avuto anche Rickert53 e soprattutto Mach54. E ciò per due ordini di mo-tivi: il primo per l’indicazione della funzione come rapporto di trasformazione tra dominio e codominio; il secondo per l’indicazione circa le “sensazioni” co-me co-mezzo di creazione e percezione della realtà che co-mette in rilievo il concetto di funzione come correlazione di fenomeni rispetto al tipico rapporto di causa-lità55.
47 L.R. PERFETTI,L’azione amministrativa tra libertà e funzione, cit., p. 110. 48 Per quest’idea si v. L.R. PERFETTI,op. ult. cit., p. 111.
49 L.R. PERFETTI,op. loc. ult. cit.
50 Su cui, tra le altre, si v. E. HUSSERL, Logische Untersuchungen. Erster Theil. Prolegomena zur
reinen Logik, Halle, Niemeyer, 1910; ID., Die reine Phänomenologie, ihr Forschungsgebiet und ihre Methode, in Tijdschrift voor Philosophie, 1976, 38, p. 363; ID., Erste Philosophie (1923-24). Zweiter Teil: Theorie der phänomenologischen Reduktion, Haag,Nijhoff, 1956.
51 F. BENVENUTI, Il diritto, scienza umana, in Jus, XXX, 1983, pp. 3 ss., poi in Scritti
giuridici, cit., vol. IV, pp. 3797 ss, ma sul punto in part. p. 3800.
52 Si v. L.R. PERFETTI,L’azione amministrativa tra libertà e funzione, cit., p. 111; G. BERTI,
La scienza del diritto amministrativo nel pensiero di Feliciano Benvenuti, cit., p. 9.
53 Anche se, come vedremo, l’influsso delle tesi di Rickert su Benvenuti è più evidente e gioca un ruolo importante sull’argomento dell’«amministrazione oggettivata».
54 E. MACH, Erkenntnis und Irrtum. Skizzen zur Psychologie der Forschung, Liepzig, Barth, 1905, tr. it. Conoscenza ed errore: abbozzi per una psicologia della ricerca, Torino, Einaudi, 1982.
251 La teoria sulla funzione e l’annessa epurazione del momento finalistico, se da un lato fanno emergere la distanza dell’impostazione benvenutiana56 da quell’idea di Santi Romano57 del potere come cura in concreto dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione e con l’elaborazione della funzione in ragione del suo contenuto, dall’altro ne fanno meglio cogliere l’adesione all’impostazione di Kelsen.
Vero è che nella teoria romaniana, come osservato in dottrina58, elemen-to costitutivo del concetelemen-to di potere è il fine che gli è connaturaelemen-to e il suo tratelemen-to peculiare è costituito dal perseguimento degli interessi oggettivi tutelati dallo Stato e quelli stessi che in lui si impersonano59. In Romano il potere è quindi costruito come il momento in cui, avvalendosi della capacità giuridica, il sog-getto afferma di poterla esprimere in una data direzione e con un determinato fine60.
Appare chiaro, per quanto sinora visto, che il metodo di Benvenuti si al-lontana da quello romaniano cui la dottrina italiana del diritto pubblico era sta-ta legasta-ta61.
4.2. L’amministrazione oggettivata e l’influsso del metodo sociologico
Sempre nell’ambito della teoria della funzione, va osservato ora come la presenza degli interessi delle persone nel procedimento amministrativo coin-volga la posizione dell’amministrazione, che così, tramite il contraddittorio, scende sullo stesso terreno dell’altra parte e ne diviene compartecipe. Più preci-samente, secondo Benvenuti, nella concezione “partecipata”62 del
56 F. BENVENUTI., Eccesso di potere per vizio della funzione, cit., vol. II, pp. 991 ss.
57 Il riferimento è a S. ROMANO, Poteri, potestà, in Frammenti di un dizionario giuridico (1947), Milano, Giuffrè, rist. inalt., 1953, pp. 172 ss.
58 Cfr. L.R. PERFETTI, L’azione amministrativa tra libertà e funzione, cit., p. 115. L’A. sottolinea l’importanza, pur nella disputa tra oggettività e purezza della scienza giuridica da un lato ed istituzionismo e rilievo dei fini dall’altro, del ruolo che giocano le varie concezioni della sovranità «per qualunque costruzione teorica del potere e delle pretese delle persone nei confronti di questo». Sull’argomento si v. anche ID., Per una sistematica dell’equità in diritto amministrativo. Principi istituzionali e regole della relazione tra società ed autorità, in Studi in onore di Alberto Romano, vol. I, Napoli, Editoriale Scientifica, 2011, p. 653.
59 S. ROMANO, L’ordinamento giuridico, cit., passim. 60 S. ROMANO, Poteri, potestà, cit., pp. 180 ss.
61 F. BENVENUTI, Funzione. I) Teoria generale, in Enc. giur., vol. XIV, 1989, p. 2.
62 Su cui si v. G. PASTORI,Feliciano Benvenuti e il diritto amministrativo del nuovo secolo, cit., in part. pp. 327 ss. Secondo l’A., Benvenuti ha dimostrato come i principi e le regole del procedimento si traducano in altrettanti obblighi dell’amministrazione e corrispondenti diritti
252
to la persona entra in un rapporto “attivo” con l’amministrazione attraverso l’esercizio di poteri di co-determinazione, divenendo parte attiva del rapporto giuridico pubblico e non rimanendo più parte passiva.
A tal proposito Benvenuti, rifacendosi anche ai principi di sociologia dell’amministrazione, sottolinea come la partecipazione della persona all’azione amministrativa abbia lo scopo di eliminare molti casi di errore nell’esercizio della funzione e, conseguentemente, di diminuire le possibilità che l’amministrazione ponga in essere degli atti illegittimi. In tal senso è ragionevo-le ritenere che il coinvolgimento della persona nell’esercizio della funzione, fa-cendo innalzare il livello di attenzione sul procedimento, abbassi il numero di errori da parte dei funzionari dell’amministrazione insieme ai costi (economici-tà dell’azione)63. Parimenti è ragionevole ritenere che si verifichi un migliora-mento del contenuto delle decisioni amministrative come conseguenza del fat-to che la partecipazione della persona apporta tutti quei dati e quelle informa-zioni di solito non possedute dalla pubblica amministrazione.
Il fenomeno della partecipazione procedimentale fa abbassare anche il numero dei ricorsi giurisdizionali da parte dei soggetti danneggiati dagli atti ille-gittimi dell’amministrazione64, facendo così aumentare l’efficienza dell’azione amministrativa. La maggiore inclusione della persona all’interno del procedi-mento, in sostanza, agirebbe da stimolo per il miglioramento della funzione in termini di risultato.
Visto sotto questa nuova luce, il procedimento non permetterebbe più un esercizio puramente “soggettivo” dell’attività amministrativa65, consentendo invece di avvicinarsi all’ideale di una “amministrazione oggettivata”, formula
degli interessati in ordine al fedele svolgimento dell’amministrazione e al conseguimento in modo sollecito, rapido e semplice dei risultati (atti o prestazioni).
Il che ben si ricollega alla connotazione di base dell’amministrazione come funzione di organizzazione e integrazione sociale finalizzata a provvedere, secondo gli scopi obiettivati dalla Costituzione e dalle leggi, ad aspettative e interessi sostanziali delle persone singole e associate.
Il procedimento, così configurato, esprime quindi il riconoscimento nei confronti delle persone singole e associate di una posizione di «coamministranti», è il primo e principale modo a cui Benvenuti guarda per realizzare una vera associazione di queste per l’amministrare. Ma ciò potrà tradursi, come poi è avvenuto, anche nella previsione e nell’utilizzo non solo di modalità partecipative, ma anche di modalità contrattuali per il perseguimento degli scopi cui l’amministrazione è ordinata.
63 Cfr. F. BENVENUTI, Disegno dell’amministrazione italiana, cit., p. 233. È risaputo, infatti, «che difficilmente i funzionari riconoscono di errare […] mentre l’apporto del terzo pone il funzionario in condizione di conoscere e, quindi, di riconoscere l’eventuale errore».
64 F. BENVENUTI, op. ult. cit., p. 243.
65 Sul procedimento come mezzo di oggettivazione dell’attività amministrativa si v. M. BELLAVISTA, Oggettività giuridica dell’agire pubblico, Padova, Cedam, 2001, spec. pp. 110 ss.
253 con la quale si intende fare riferimento non tanto al fatto che l’esercizio della funzione sfocia in un atto più vicino alla verità materiale, bensì al risultato del confronto tra gli interessi e i loro portatori con conseguente «desoggettivizza-zione della decisione»66.
In relazione alla verità materiale va detto che ad essa si perviene in am-bedue i casi di applicazione del potere, vale a dire sia in quello dell’interpretazione della norma che in quello dell’interpretazione dei fatti. Se-condo Benvenuti è pacifico che l’interpretazione della norma debba essere “obiettiva”, risultando altrimenti viziata per eccesso di potere sotto la forma dello sviamento. Tuttavia sono proprio gli altri casi di eccesso di potere per vi-zio della funvi-zione67 il cui ricorrere può essere eliminato per effetto degli apporti procedimentali degli interessati a giustificare l’interpretazione oggettiva delle norme. Si pensi in tal senso ai casi di diversità di trattamento, di contradditto-rietà con altri atti o di manifesta illogicità o, in misura maggiore, ai vizi per ma-nifesta inopportunità, senza tralasciare i casi nei quali i vizi di un atto ammini-strativo attengano all’opportunità sotto il profilo del merito.
Come si può vedere ciò che rileva sotto i profili analizzati è il fatto che questi siano accomunati dallo sviluppo dialettico che contraddistingue il dina-mismo attuativo della funzione. Tale sviluppo dialettico viene ad esplicarsi nel procedimento in base al principio del contraddittorio che, in ragione di ciò, as-sume un valore sostanziale e non meramente formale, obbligando l’amministrazione a prendere in esame, anche qui oggettivamente, tutti gli ap-porti procedimentali del soggetto interessato68.
Quello appena visto non è l’unico vantaggio derivante dal ruolo che la persona riveste nella visione dinamica e paritaria del procedimento. Ad essere rilevanti sono pure le conseguenze che si ottengono nel campo della scienza politica (o, come egli dice, «dell’educazione politica»)69. Una volta resa consa-pevole non solo dei propri diritti e doveri, ma anche dei propri poteri, la per-sona finirà infatti per assumere condotte inevitabilmente più responsabili nei confronti dello Stato; allo stesso tempo il potere politico, e naturalmente quello amministrativo, si troveranno a dover adottare un atteggiamento che tenga in maggior conto le richieste delle persone.
66 Cfr. F. BENVENUTI, Disegno dell’amministrazione italiana, cit., p. 243, ove l’A. riconosce pure che il potenziamento della fase partecipativa può portare ad un aggravamento dell’attività dell’amministrazione la quale è costretta ad una continua dialettica con l’amministrato.
67 Su cui il rinvio è anche a F. BENVENUTI,Eccesso di potere per vizio della funzione, cit., vol. II, pp. 991 ss.
68 F. BENVENUTI, Disegno dell’amministrazione italiana, cit., p. 244. 69 F. BENVENUTI, op. ult. cit., p. 234.
254
In relazione all’argomento dell’amministrazione oggettivata è dato rin-tracciare un certo influsso che altri saperi, come la filosofia e soprattutto la so-ciologia, hanno avuto sul pensiero e sull’opera di Feliciano Benvenuti.
Particolare importanza sul versante metodologico ha avuto l’impostazione weberiana. E ciò, a ben vedere, getta una luce nuova sulla in-condizionata adesione di Benvenuti alla visione kelseniana del diritto, se si pen-sa che proprio il giurista austriaco si avvalse dell’opera di Max Weber70, oltre che per proporre una netta distinzione tra scienza giuridica e sociologia (in par-ticolare in Der soziologische und der juristische Staatsbegriff del 1922 e in General
Theo-ry of Law and State del 1945).
Nell’amministrazione oggettivata l’influenza weberiana si osserva partico-larmente sul versante metodologico dove opera nella prospettiva dell’oggettività, vale a dire come possibilità del sapere di acquisire una validità intersoggettiva astraendosi dalla conoscenza soggettiva. Vero è che viene rece-pita la distinzione fra la possibilità di discernere il giudizio di valore come presa di posizione valutativa e il riferimento ai valori come punto di vista da cui muovere l’indagine.
In tal senso si comprende l’avalutatività che tale impostazione postula, nel senso della costruzione dei valori come criteri di orientamento e non come criteri di giudizio. Tuttavia l’oggettività e l’avalutatività non si pongono in con-trasto con l’obiettivazione né tantomeno estromettono l’utilizzo dei valori stes-si, non essendovi, in questa prospettiva, contrasto fra oggettività e obiettiva-zione; sicché può dirsi che l’amministrazione è oggettivata e, tuttavia, è anche funzionale, obiettivata alla protezione di valori, primariamente delle libertà, senza divenire valutativa o ideologica71.
Sul piano del metodo, infine, una certa influenza hanno anche le tesi di Rickert72 e la filosofia dei valori. In queste posizioni vengono ricercate
70 In particolare, si v. M. WEBER, Die «Objektivität» sozialwissenschaftlicher und
sozialpoliti-scher Erkenntnis, en Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, vol. XIX, 1904, pp. 22-87, tr. it. L’oggettività conoscitiva della scienza sociale e della politica sociale, in ID., Il metodo delle scienze storico-sociali, Torino, Einaudi 1958; ID., Der Sinn der “Wertfreiheit” der soziologischen und ökonomischen Wissenschaf-ten, in Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, Tübingen, Mohr, 1917, p. 1922; tr. it., Il significato della “avalutabilità” delle scienze sociologiche ed economiche in ID., Il metodo delle scienze storico-sociali, To-rino, Einaudi, 1958; ID., Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen, Mohr, 1922, tr. it. Economia e società, Milano, Edizioni di Comunità, 1961.
71 L.R. PERFETTI,L’azione amministrativa tra libertà e funzione, cit., p. 118, che aggiunge: «ciò […] perché la spiegazione causale viene contenuta sempre nel perimetro del dato normativo ed il punto di vista che obiettiva l’amministrare è anch’esso sancito dall’ordinamento obiettivo».
72Cfr. H. RICKERT, Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung, Eine logische
con-255 che che si basano su valori normativi che apportano oggettività alla decisione, sempre nel segno dell’avalutatività di tali valori ma anche di una dialetticità del-le posizioni.
Come è stato notato in dottrina73, in definitiva, l’analisi logico-giuridica con cui si mette da parte l’approccio soggettivistico al potere amministrativo e che spiana la strada alla formula dell’amministrazione oggettivata connota il metodo giuridico di Benvenuti.
4.3. La visione costituzionale dell’amministrazione e la costituzionaliz-zazione del procedimento
La teoria della funzione trova il suo principale punto di riferimento nella Costituzione repubblicana e si intreccia con la concezione che Benvenuti ha di procedimento quale forma di cooperazione delle persone all’esercizio dell’attività amministrativa, in vista dell’assolvimento dei diritti garantiti dall’ordinamento.
Come si è rilevato in dottrina74, Benvenuti offre una nuova visione del procedimento amministrativo, che prende le mosse dall’analisi del nuovo ordi-namento democratico tracciato dalla Costituzione repubblicana, quale ordina-mento che raccoglie al suo interno istituzioni e organizzazione politica, eco-nomica e sociale del Paese (art. 3 Cost.) e in cui l’amministrazione si situa al crocevia fra istituzioni e società per concorrere a realizzare i principi di libertà, eguaglianza e solidarietà che sono alla base dell’intero impianto costituzionale.
È quella benvenutiana una rinnovata visione costituzionale dell’amministrazione, in quanto quest’ultima non è più contraddistinta dalla manifestazione di autorità da parte delle istituzioni di governo nel persegui-mento di interessi di cui queste sono portatrici in contrapposizione agli interes-si individuali e collettivi.
L’amministrazione trova prima di tutto il suo ancoraggio nelle finalità, nei compiti individuati dalla Costituzione per l’intera organizzazione politica, economica e sociale: appare principalmente nel suo profilo di attività per la cu-ra di scopi obiettivati nella Costituzione e poi nelle leggi. È vista dunque come
cettuale scientifico-naturale: un’introduzione logica alle scienze storiche, Torino, Utet, 1955; ID., Kulturwis-senschaft und NaturwisKulturwis-senschaft, Freiburg i. B., Leipzig und Tübingen, Mohr, 1899, tr. it. Il fonda-mento delle scienze della cultura, Ravenna, Longo, 1986.
73 Cfr. B. SORDI,Feliciano Benvenuti: il pensiero e il metodo, in Dir. amm., 2015, pp. 841 ss., ma sul punto in part. p. 847.
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funzione dell’ordinamento che nella sua stessa finalizzazione a scopi di interes-se generale trova il suo primo tratto distintivo.
È un’amministrazione pubblica pensata in senso obiettivo: non è più l’amministrazione dello Stato o di questa o di quell’altra istituzione, ma è l’insieme delle attività (sia di regolazione che di prestazione) che concorrono a realizzare quei fini che, d’altro canto, formano l’oggetto di altrettanti diritti e doveri delle persone (come si ricava da tutta la prima parte della Costituzione). Di qui l’accentuazione del profilo finalistico più che dei profili strumentali, at-tinenti ai poteri o agli strumenti di cui l’attività amministrativa può valersi e in particolare del carattere autoritativo o meno degli stessi, e la messa in rilievo che l’amministrazione è ordinata all’adempimento di diritti e doveri individuali e collettivi in funzione dell’organizzazione e dell’integrazione sociale75.
Entro tale rinnovata visione costituzionale dell’amministrazione, secondo Benvenuti76 il procedimento contribuisce alla democratizzazione dello Stato nel momento in cui la formula della sovranità popolare (art. 1 Cost.) si traduce non solo nella partecipazione delle persone all’esercizio della funzione amministra-tiva c.d. particolare, ossia finalizzata alla formazione dei provvedimenti ammi-nistrativi, ma anche nella partecipazione delle persone all’esercizio della fun-zione amministrativa generale.
In quest’accezione la partecipazione che Benvenuti prospetta non è limi-tata alla tutela degli interessi particolari o di gruppo, per come questi emergono all’esito di ogni singolo procedimento, ma si sostanzia nel concorso dei singoli alla formazione degli atti amministrativi generali: vale a dire progetti, piani, bi-lanci e tutti gli altri atti di programmazione amministrativa77 con cui la persona può sentirsi effettivamente “parte attiva” dell’organizzazione politica, econo-mica e sociale del Paese (art. 3, comma 2 Cost.).
Ed è a tale concezione che Benvenuti fa riferimento quando parla di
75 Cfr. G. PASTORI,op. loc. ult. cit.
76 Cfr. F. BENVENUTI, La Costituzione fra attuazione e revisione: lo Stato in una società
pluralistica, in Dir. soc., 1983, pp. 5 ss., poi in Scritti giuridici, cit., vol. V, pp. 3805 ss. Si tratta dello scritto che Benvenuti aveva presentato come relazione al XXXIII Convegno di studio dei giuristi cattolici (Roma, dicembre 1982).
77 F. BENVENUTI, Disegno dell’amministrazione italiana, cit., pp. 256 ss. Va detto, come lo stesso Benvenuti chiarisce, che i programmi sono una categoria generale le cui principali tipologie sono rappresentate dai progetti, dai piani e dai bilanci. Il bilancio è una manifestazione di volontà con cui la pubblica amministrazione impegna una propria attività futura. Il piano, a sua volta, è una manifestazione di volontà con cui la pubblica amministrazione impegna una propria attività futura, di carattere prevalentemente giuridico, in relazione ad attività proprie o dei cittadini (si pensi ai piani urbanistici). Infine, i progetti (o piani esecutivi) sono manifestazione di volontà con cui la pubblica amministrazione impegna un proprio comportamento futuro di carattere prevalentemente materiale o tecnico.
