UNIVERSITA’ DI PISA
Dipartimento di Giurisprudenza
Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza
Tesi di Laurea
PER UNA CUSTODIA CAUTELARE COME
EXTREMA RATIO: UNO STUDIO SULLA
POSSIBILE RILEVANZA DELLA CAUZIONE
NELLA SISTEMATICA CAUTELARE
PERSONALE
Relatore:
Prof.ssa Valentina Bonini
Candidato:
Federico Bitonti
CAPITOLO 1: MISURE CAUTELARI E
SOVRAFFOL-LAMENTO CARCERARIO……….4
1.
Prolegomeni……….………4
2.
Processo penale e misure cautelari…………..………8
3.
La posizione della Corte EDU in merito al sovraffolla-
mento carcerario………..………….….……11
4.
Gli interventi del legislatore post Torregiani e la
deci-sione del Comitato……….…………18
5.
Un parziale contenimento della detenzione ante
iudi-cium. La l. 16 aprile 2015, n. 47…...……….25
5.1 “Attualità del pericolo”……….………..….…….….27
5.2 Dalla presunzione “assoluta” alla presunzione “relati-
va” di adeguatezza della custodia cautelare in carce
-re………...….29
5.3 L’applicazione cumulativa di più misure cautelari “in
luogo” della misura carceraria………….………….32
5.4 La calibratura degli spazi motivazionali in chiave di
maggiore garanzia……….……34
6.
L’inefficacia degli interventi legislativi.
Sovraffolla-mento carcerario ed il dilagante “abuso” della custodia
cautelare in carcere………39
1.
Le origini della cauzione……….………..49
2.
La cauzione nell’Ottocento………..…..50
2.1 La detenzione preventiva e la libertà provvisoria nella
legislazione toscana e nel codice delle due Sicilie....51
2.2 Il c.p.p. subalpino del 1859………….…………..….52
2.3 Il primo codice di rito penale italiano…….…..…….53
2.3.1 La cauzione nel codice del 1865…………..………..55
3.
La disciplina della libertà personale nel c.p.p. del
1913...60
3.1 La cauzione e la malleveria nel codice del 1913...64
4.
La detenzione preventiva e la libertà provvisoria nel
codice Rocco……….……….68
4.1 La cauzione e la malleveria nel codice Rocco….…..70
5.
L’ostracismo della libertà su cauzione. Dal c.p.p. del
1930 al codice Vassalli……….…..77
CAPITOLO 3: LA LIBERTÀ SU CAUZIONE NEGLI
AL-TRI ORDINAMENTI………..82
1.
Il bail nel modello inglese……….82
1.1 Profili storici dell’istituto………..………83
1.2 La disciplina attuale……….……….……85
1.2.1 Il right to bail e le sue deroghe….….……….….….88
1.2.2 I parametri della decisione……….…….…..91
scritti per la libertà controllata……….…..…..100
2.
Il bail nel sistema americano……….……..101
2.1 Profili storici dell’istituto……….…….….………..104
2.2 Profili generali…………..……….…..………108
2.3 Meccanismi procedurali………..……….111
2.4 La disciplina sanzionatoria in caso di violazione degli
obblighi prescritti……….………113
2.5 Criticità………..…………..115
3.
La libertà su cauzione in Francia……….118
3.1 Contrôle judiciaire……….……….…….119
3.1.1 Il contenuto della cauzione….……….120
3.1.2 Profili procedurali…………..………..123
3.2 Profili critici………..….………..124
4.
La libertà su cauzione in Germania……….127
CAPITOLO 4: VALUTAZIONI CONCLUSIVE E
PRO-SPETTIVE DI RIFORMA……….………134
1.
Premessa………..134
2.
L’abolizione della cauzione in Italia. Motivazioni e
critiche….………135
3.
Comparazione con le esperienze nei diversi ordina-
menti………..…..140
4.
Riflessioni de iure condendo……….…..146
4.1 La proposta di legge del deputato Galli..….………149
BIBLIOGRAFIA……….…….………….………164
RINGRAZIAMENTI……….………177
trovandosi traccia di una prima configurazione dell’istituto già nella Roma repubblicana . In epoca a noi più prossima se ne riscontra una 1 veste più moderna: così, la fisionomia di fondo della cauzione tracciata nel codice di procedura penale del 1865 è stata tramandata in tutti i successivi codici di rito, fin tanto che non si è scontrata con l’ostraci-smo attuato nel nostro ordinamento mediante l'adozione del codice di procedura penale del 1988.
La cauzione di matrice processuale penale ha sempre rinvenuto la pro-pria ratio nel garantire la libertà personale dell’imputato prima del giudizio, assicurandone la presenza al giudizio ed alla esecuzione della sentenza. Essa si fonda sulla logica per cui l’imputato, posto nell’alter-nativa fra perdere quanto prestato a titolo di cauzione od obbedire a quanto gli è stato prescritto, preferirà obbedire. Un simile risultato si ottiene imponendo all’imputato di versare una somma di denaro che verrà restituita solo a giudizio concluso, qualora egli risulti adempiente agli obblighi che gli sono stati prescritti. Così facendo, la cauzione funge da strumento volto ad evitare la fuga o l’indebita sottrazione del condannato all’esecuzione della sentenza di condanna, senza doverne contemporaneamente restringere la libertà personale.
L’analisi di questo istituto – per lungo tempo trascurato dalla dottrina processualpenalistica – ha recuperato una sua attualità alla luce del fe-nomeno del sovraffollamento carcerario che affligge il nostro Paese, nonché dell’uso smodato della custodia cautelare in carcere, che rende sempre più pressante l’esigenza di ampliare il novero delle misure cau-telari alternative al carcere.
Sul punto v. F. CARRARA, Programma del corso di diritto criminale. Del
1
ordinamenti. In particolare, nei Paesi di common law, si rinviene l’isti-tuto del bail, il cui spirito è racchiuso nel primato riconosciuto alla li-bertà personale e che rappresenta, oltre che una disciplina giuridica, «una idea-guida incarnata nell’esperienza di secoli di applicazione» . 2 Si tratta, in breve, di un istituto altamente garantista che merita di esse-re pesse-reso in considerazione per fronteggiaesse-re le problematiche esse-relative alle condizioni detentive della popolazione carceraria, con ciò che ne consegue in termini di efficacia delle misure adottate e di contestuale rispetto dei diritti di chi sia coinvolto in un procedimento penale. Allo stesso tempo, è doveroso prendere in considerazione i rischi che deri-vano dall'applicazione di un simile istituto, in particolare per quanto riguarda le ricadute che può esercitare in punto di discriminazione nei confronti di quanti non siano in grado di affrontare economicamente le spese richieste per la sua attivazione.
L'analisi della libertà su cauzione appare quindi decisamente comples-sa e presuppone un delicato ecomples-same sotto la lente dei nostri valori costi-tuzionali. Proprio qui sta il suo fascino e qui sta l'impulso ad indagare la natura e i risvolti di questo istituto che, ben oltre le soglie del nuovo secolo, per il nostro ordinamento continua ad essere un “esiliato eccel-lente”.
Così E. AMODIO, Inviolabilità della libertà personale e coercizione caute
2
CAPITOLO I
Misure cautelari e sovraffollamento carcerario
SOMMARIO: 1. Prolegomeni. - 2. Processo penale e misure cautelari. - 3. La posizione della Corte EDU in merito al sovraffollamento
carce-rario. - 4. Gli interventi del legislatore post Torregiani e la decisione
del Comitato. - 5. Un parziale contenimento della detenzione ante
iu-dicium. La l. 16 aprile 2015, n. 47 - 5.1 “Attualità” del pericolo. - 5.2
Dalla presunzione “assoluta” alla presunzione “relativa” di
adeguatez-za della custodia cautelare in carcere. - 5.3 L’applicazione cumulativa
di più misure cautelari “in luogo” della misura carceraria. - 5.4 La
ca-libratura degli spazi motivazionali in chiave di maggiore garanzia. - 6. L’inefficacia degli interventi legislativi. Sovraffollamento carcerario ed
il dilagante “abuso” della custodia cautelare in carcere. - 7.
Conclusio-ne. La necessità di un’alternativa.
1. Prolegomeni
La libertà personale rappresenta un bene fondamentale in qualsiasi forma di società organizzata . Infatti all’interno di una vita associata il 3
rapporto individuo-società dovrà essere inteso in termini strumentali,
A. C. JEMOLO, voce Libertà (aspetti giuridici), in Enc. dir., vol. XXIV,
3
Milano, 1974 il quale asserisce che «il diritto presuppone poi l'uomo libero, senza di che non avrebbe alcun senso né un sistema punitivo, né un ricono-scimento di meriti»
dato che la finalità che persegue qualsiasi forma associata è quello del-la realizzazione deldel-la persona in quanto tale. Tanto è vero che «del-la per-sonalità è l’essenza della libertà e la fonte di ogni diritto» . 4
Tanto importante è la libertà personale, che trova riconoscimento e tutela nell’art 13 della nostra Costituzione , il cui primo comma recita: 5
«La libertà personale è inviolabile». Occorre però soffermarsi su cosa si intenda con il concetto di libertà personale.
La libertà personale può essere tradotta, secondo l’impostazione più tradizionale, nella libertà dagli arresti arbitrari e dall’evitare coercizio-ni indebite sulla propria libertà fisica . Ciò appare ribadito dalla Corte 6
costituzionale, che ha asserito che l’«assoggettamento fisico all'altrui potere […] è indice sicuro dell'attinenza della misura alla sfera della libertà personale» . 7
L’art 13 chiarisce quando è legittimo limitare tale libertà: in partico-lare essa potrà subire restrizioni soltanto «per atto motivato dell’autori-tà giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge» . Dal testo 8
Così S. FÙRFARO, Le limitazioni alla libertà personale consentite, in Le
4
misure cautelari personali, a cura di Giorgio Spangher e Ciro Santoriello,
Torino, 2009, p. 1 - 88.
Che trova il suo antecedente storico nell’Habeas corpus del 1679 in forza
5
del quale chi veniva sottoposto ad arresto aveva diritto di ottenere, entro sei ore dalla richiesta, una copia del warrant e conseguentemente fare una
peti-tion ad un giudice per ottenere un writ of habeas corpus, con cui si imponeva
al custode di porre il prigioniero a disposizione della corte, adducendo le ra-gioni della detenzione e successivamente il giudice si pronunciava sulla con-ferma o revoca dell’arresto. Tutela della libertà personale che poi venne rico-nosciuta anche nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 all’art 7 che recitava «Nessun uomo può essere accusato, arrestato o detenuto se non nei casi determinati dalla legge, e secondo le forme da essa prescritte.». Principio che poi trovò traduzione in Italia all’art 26 dello Statu-to Albertino, per cui «Niuno può essere arrestaStatu-to, o tradotStatu-to in giudizio, se non nei casi previsti dalla legge, e nelle forme ch'essa prescrive».
Così M. RUOTOLO, Art. 13, in Commentario alla Costituzione, a cura di
6
Raffaele Bifulco, Alfonso Celotto, Marco Olivetti, Torino, 2006, p. 323 Corte cost., 10 aprile 2001, n. 105
7
Art 13 secondo comma Cost.
possiamo quindi rilevare una riserva assoluta di legge ed una riserva di giurisdizione.
Per quanto riguarda la riserva di legge, essa ha lo scopo di limitare gli interventi del potere esecutivo, poiché soltanto attraverso provve-dimenti che hanno il valore di legge si potrà incidere su tale materia, non consentendo quindi quella discrezionalità amministrativa che sus-siste tra una norma e l’atto applicativo . 9
Inoltre è richiesta anche una riserva di giurisdizione, per cui le limi-tazioni della libertà personale potranno essere disposte soltanto me-diante atto motivato del giudice competente . Tale riserva trova con10
-ferma, nel rapporto fra autorità di polizia ed autorità giudiziaria in me-rito all’adozione di provvedimenti provvisori limitativi della libertà personale . 11
Inoltre l’art 13 quinto comma Cost. riconosce l’ammissibilità di re-strizioni della libertà personale, anche prima che sia intervenuta una sentenza di condanna definitiva, purché la legge ne stabilisca i limiti massimi. Quanto previsto però da quest’ultimo comma, sembrerebbe porsi in contrasto con quanto invece disposto dall’art 27 secondo
Così M. RUOTOLO, Art. 13, in Commentario alla Costituzione, a cura di
9
Raffaele Bifulco, Alfonso Celotto, Marco Olivetti, Torino, 2006, p. 326 Quindi spetterà all’autorità giudicante — e mai a quella requirente — il
10
compito di adottare provvedimenti restrittivi della libertà personale. Così M. RUOTOLO, Art. 13, in Commentario alla Costituzione, a cura di Raffaele Bifulco, Alfonso Celotto, Marco Olivetti, Torino, 2006, p. 327
Infatti, l’art 13 terzo comma Cost. prevede che «In casi eccezionali di ne
11
-cessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge l'autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comuni-cati entro quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto». Viene così ribadito che competente in via ordinaria a pronunciarsi sui provvedimenti limitativi della libertà personale è sempre l’autorità giuri-sdizionale; in via eccezionale si ammette l’autorità di pubblica sicurezza ad emettere provvedimenti provvisori, che comunque richiedono un intervento successivo dell’autorità giudiziaria. Così M. RUOTOLO, Art. 13, in
Com-mentario alla Costituzione, a cura di Raffaele Bifulco, Alfonso Celotto,
comma Cost., il quale prevede il principio di presunzione di non col-pevolezza, per cui nessun imputato potrà essere «considerato colpevo-le» finché non sarà intervenuta una sentenza irrevocabile, da cui quindi deriva che la pena potrà trovare applicazione, solo dopo che è stata emessa una sentenza passata in giudicato . 12
In realtà, la Corte costituzionale ha chiarito che tale contrasto è fitti-zio; infatti ha affermato che l’art 27 secondo comma funge da perime-tro in negativo enperime-tro cui poter ammettere la restrizione della libertà personale ante iudicium. Nel dettaglio, questa sarà ammissibile soltan-to quando essa assuma delle «connotazioni nitidamente differenziate da quelle della pena, irrogabile solo dopo l’accertamento definitivo della responsabilità» . Per questo motivo, la misura cautelare potrà 13
trovare giustificazione solo al fine di impedire un pericolo che affligge il procedimento penale , e mai come «anticipata espiazione di pena» 14 15
che, alla luce della sentenza costituzionale del 2010, potrà aversi solo a seguito di una sentenza penale passata in giudicato.
In aggiunta la presunzione di non colpevolezza rappresenta uno dei capisaldi essenziali del giusto processo . Infatti la giurisdizionalità 16
presuppone la presunzione d’innocenza e questo perché se per giuri-sdizione si intende quell’attività necessaria, volta ad individuare le
Così P. TONINI, Manuale di procedura penale, Milano, 2017, p. 426 il
12
quale afferma che tale contrasto diviene ancora più evidente nel caso della custodia cautelare in carcere, la quale ha una forte somiglianza con la pena della reclusione.
Corte cost., 21 luglio 2010, n. 265
13
Il pericolo è identificato dal codice nelle esigenze cautelari, indicate dal
14
-l’art 274 c.p.p. e sono: il pericolo di inquinamento probatorio; il pericolo di fuga; il pericolo di commissione di determinati delitti individuati nella lett. c di tale articolo.
Corte cost., 17 gennaio 1980, n. 1
15
Così A. DE CARO, Presunzione d’innocenza, oneri probatori e regole di
16
giudizio, in Principi europei del processo penale, a cura di Alfredo Gaito,
prove che dimostrino la commissione di un fatto di reato da parte di un soggetto imputato, fino a che tali prove non sono state individuate, al-lora «nessun soggetto può essere ritenuto colpevole o sottoposto a pena» . 17
Per questo è partendo proprio dal processo ed attraverso lo stesso che si dovrà svolgere l’analisi delle misure cautelari.
2. Processo penale e misure cautelari
Il processo penale, la cui funzione centrale consiste nell’accerta-mento dei fatti e delle responsabilità, ha non di rado visto un suo uso distorto da parte del legislatore (e nella prassi anche da una parte della
Così L. FERRAJOLI, Diritto e ragione: teoria del garantismo penale, La
17
magistratura ). Infatti più volte si è registrato un suo impiego come 18
strumento per far fronte a fenomeni emergenziali o di allarme sociale, per soddisfare quindi le esigenze di sicurezza della collettività . Que19
-sta logica ha riguardato anche le misure cautelari nel processo penale. Questo perché una buona parte dell’opinione pubblica, associa delle
Infatti sul versante cautelare si sono rilevate «prassi contra libertatem»,
18
che vedevano l’utilizzo della custodia in carcere per ottenere la confessione, quando l’indagato o l’imputato si avvale della facoltà di non rispondere; an-cora, l’ipotesi dell’esecuzione frazionata nel caso in cui l’imputato in vinculis chieda l’applicazione del rito di cui all’art 444 c.p.p., per tutte le imputazioni che gli sono addebitate in processi separati ed il pubblico ministero, invece di prestare il proprio consenso per tutti gli addebiti, approva l’applicazione della pena su richiesta per una sola contestazione, evitando che possa essere dispo-sta la riunione e facendo così in modo che la custodia cautelare non cessi, la quale proseguirà fino a quando non si completerà l’iter procedimentale ri-spetto agli altri reati. Ovvero, la prassi del g.i.p. (o del g.u.p.) che si limita passivamente a recepire nell’ordinanza cautelare, la richiesta formulata dal pm o ancora, per ultimo, la prassi di qualificazione giuridica di un reato, in luogo di un altro, per fare pressione sull’indagato. Così E. AMODIO,
Invio-labilità della libertà personale e coercizione cautelare minima, in Cassazione penale, fasc.1, 2014, pag. 0012B
In particolare si ricordi il caso di Mani Pulite in cui, sistematicamente, il c.d.
Pool di magistrati, utilizzava la qualificazione giuridica del fatto contestato
— corruzione o invece concussione — come mezzo per ottenere la confes-sione dell’imprenditore interrogato, che si trovava davanti: o l’opzione contra
se di divenire detenuto ed etichettato come corruttore; oppure all’opzione, più
favorevole, di divenire persona offesa in un processo per concussione. La stagione di Mani Pulite, quindi, è un periodo in cui si è vista la concentrazio-ne di un’enorme potere politico concentrazio-nelle mani della procura, in concentrazio-netto contrasto con i principi costituzionali, in cui la custodia cautelare era utilizzata, non per adempiere ad esigenze processuali, ma per estorcere confessioni. Inoltre, di recente, il tema è stato oggetto di un acceso dibattito fra l’UCPI e l’ANM, in cui è stato affermato che la prassi che ha connotato Mani Pulite, non appar-tiene al passato ma «ancora oggi avvelenano, la vita giudiziaria del nostro Paese». Così UICP, In occasione della morte di Francesco Saverio Borrelli, Roma, 22 luglio 2019
In particolare si fa riferimento al c.d. populismo penale: ossia dell’utilizzo
19
politico del diritto penale, attraverso l’utilizzo di tecniche retoriche o manipo-lative, con la finalità di acquisire il consenso. Sull’argomento v. G. FIAN-DACA, Populismo politico e populismo giudiziario, in Criminalia, 2013, p. 96. Inoltre in dottrina c’è chi afferma che «Questo fenomeno […] inizia a costruire una nuova “forma” di processo penale» che non mira più tanto ad accertare i fatti quanto ad ottenere «una verità apparente, compiacentemente adagiata sul risultato più agevole da raggiungere e più comprensibile al vasto pubblico dei fruitori mediatici» così C. VALENTINI, Contraddittorio,
imme-diatezza oralità, in I principi europei del processo penale, a cura di Alfredo
finalità repressive alla custodia cautelare in carcere ; ma il processo 20
penale è nato, non per assecondare e dare tutela alla maggioranza, «bensì a proteggere, anche contro la maggioranza, quei singoli cittadini che per quanto sospetti non possono dirsi, senza prove, colpevoli» . 21
Invece questo orientamento di maggior favor verso la misura cautelare più grave, che come abbiamo visto accomuna buona parte della giuri-sprudenza, ha fatto sì che «la detenzione assurge a condizione ordina-ria in cui si trova l’imputato in attesa di giudizio, con un ribaltamento di funzioni fra il processo sul merito dell’imputazione e il procedimen-to cautelare che dovrebbe essere servente rispetprocedimen-to al primo» . 22
Infatti le misure cautelari dovrebbero adempiere unicamente ad «esigenze di carattere cautelare o strettamente inerenti al processo» . 23
In particolare è richiesta la presenza del fumus commissi delicti e del
periculum in mora e, per quanto riguarda la custodia cautelare in car24
-cere, la Corte EDU ritiene «que la détention provisoire doit apparaître
comme la solution ultime qui se justifie seulement lorsque toutes les autres options disponibles s’avèrent insuffisantes» che quindi do25
-vrebbe essere utilizzata solo come extrema ratio. Questa rigorosa im-postazione, condivisa dai vari paesi europei in coerenza con il
Questo si ritiene sia in particolare dovuto alla eccessiva durata del nostro
20
processo penale, che dilata eccessivamente il tempo fra il momento in cui è stato commesso il fatto di reato e la condanna definitiva, che ha portato ad una percezione da parte dell’opinione pubblica di una sovrapposizione fra misura cautelare e pena. Sul punto v. E. VALENTINI, Sovraffollamento
car-cerario e custodia cautelare: fotografia del presente e alcuni spunti per il futuro, in Politica del diritto, fasc. 2, 2011, p. 290, in rivisteweb.it
Così L. FERRAJOLI, Diritto e ragione: teoria del garantismo penale, La
21
-terza, 2004, p. 572
F. ZACCHÈ, Criterio di necessità e misure cautelari personali, Milano,
22
2018, p. 7
Corte cost., 4 maggio 1970, n. 64
23
Come previsto dall’art 5 § 1 lett. c C.e.d.u.
24
Corte EDU, Sez. I, sent. 2 luglio 2009, Vafiadis c. Grecia n. 50 § 3 en droit
pio della presunzione di innocenza, di cui all’art 6 § 2 CEDU e all’art 48 § 1 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea — la quale ha ritrovato conferma e potenziamento nella Direttiva (UE) 2016/343 26
— però rischia, alla luce delle considerazioni precedentemente fatte, di essere snaturata. Questo perché si assiste ad un ricorrente utilizzo delle misure cautelari con finalità di difesa sociale e di anticipazione della pena , che si è rivelato una delle cause del fenomeno patologico del 27
sovraffollamento carcerario . 28
3. La posizione della Corte EDU in merito al sovraffollamento carcerario
La tragica situazione di sovraffollamento che affligge le nostre car-ceri, fino quasi a portarle al collasso e comportante una situazione
In cui all’art 5 § 2 dispone che si possono applicare solo le misure cautelari
26
personali «che si rivelino necessarie per ragioni legate al caso di specie» Infatti come si può leggere nel report di Fair Trials «Lawyers in some juri
27
-sdictions believed that pre-trial detention was used for unlawful ends, such as in order to coerce a confession, and some judges admitted using pre-trial de-tention for punitive purposes», nel report del 26 maggio 2016, A Measure of Last Resort?
v. anche E. MARZADURI, Law in the books e law in action: la libertà
per-sonale tra rispetto della presunzione di non colpevolezza ed anticipata esecu-zione delle sanzioni detentive, in Legislaesecu-zione penale, 2016, p. 1, in
www.la-legislazionepenale.eu in cui asserisce che «la lettura delle decisioni giudizia-rie solitamente pubblicate, per lo più quelle emesse dalla Corte di cassazione, offre una prospettiva alquanto parziale di quella che è la realtà applicativa della custodia cautelare, una realtà applicativa che sembra spesso andare in-contro ai desideri di un’opinione pubblica fortemente condizionata dall’emo-tività e portata, quindi, a chiedere risposte lato sensu sanzionatorie, purché immediate» e per cui sarebbero auspicabili «sistemi di educazione o corsi professionali che aiutino i magistrati a recuperare il senso autentico della cu-stodia cautelare come extrema ratio»
Che oltre all’Italia, ha riguardato vari paesi europei; come emerge dall’atti
28
-vità dell’osservatorio europeo sulle alternative al carcere. Sull’argomento v. O. FIROUZI, M. MIRAVALLE, D.. RONCO, G. TORRENTE, Al di fuori
della prigione. I risultati dell’osservatorio europeo dell’alternative al carce-re, in Studi sulla questione criminale, fasc. 1, 2018
sumana e degradante che lede fortemente la dignità dei detenuti , si 29
pone, quindi, in contrasto con l’art 27 comma 3 Cost. (che sancisce la funzione di rieducazione della pena ed il divieto di «trattamenti contra-ri al senso di umanità») e con l’art 3 CEDU, che prevede il divieto di «trattamenti inumani e degradanti».
Di fronte a tale situazione, la Corte europea non ha potuto non in-tervenire. Il primo intervento si è avuto nel 2009 con “l’affaire
Sulej-manovic” , sentenza “pilota” con cui la Corte ha ricordato che il Co30
-mitato Europeo per la prevenzione della tortura ha previsto il parame-tro di 7 mq a detenuto all’interno di una cella. In questa occasione si è affermato che «la Corte non può quantificare, in modo preciso e defini-tivo, lo spazio personale che deve essere allocato ai singoli detenuti in ossequio alla Convenzione» stabilendo, nel caso concreto, come soglia inderogabile quella di 3 mq . Tale condanna ha condotto il legislatore 31
italiano ad intervenire attraverso varie riforme. In primo luogo con l. 26 novembre 2010, n. 199 secondo cui la pena detentiva non superiore
P. CORVI, Sovraffollamento carcerario e tutela dei diritti del detenuto: il
29
ripristino della legalità, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, fasc.
4, 2013, pag.1794
Il ricorso venne effettuato da un cittadino della Bosnia-Erzegovina, il sig.
30
Izet Sulejmanovic, il quale fu arrestato il 30 novembre 2002 e assegnato al carcere di Rebibbia di Roma ed affermò che fino al 15 aprile 2003 aveva di-viso la propria cella con altre cinque persone, disponendo così di una superfi-cie che si attestava intorno ai di 2,7 mq. Inoltre dai documenti presentati dal Governo italiano risultava che nel periodo che intercorse dall’ottobre 2002 al novembre 2003 il numero di detenuti nel suddetto carcere era compreso tra 1.456 e 1.660, quando tale prigione era prevista per un numero massimo di 1271 detenuti. Per un maggiore approfondimento v. G. ABBADDESSA, La
Corte europea dei diritti sulle carceri italiane, in Quaderni costituzionali, Rivista italiana di diritto costituzionale 4/2009, pp. 952-953, doi:
10.1439/30875
Nel caso di specie l’Italia venne condannata perché lo spazio a detenuto
31
corrispondeva in media a 2,7 mq. Corte EDU, Sez. I, sent. 16 luglio 2009,
a dodici mesi è eseguita presso il domicilio del condannato . In se32
-condo luogo con l.17 febbraio 2012 n. 9 che è intervenuta sul caso del-le c.d. “porte girevoli” . Tadel-le intervento ha avuto il merito di modifi33
-care l’art 558 c.p.p. (avente ad oggetto il giudizio direttissimo davanti al tribunale in composizione monocratica), riducendo i termini per la convalida dell’arresto e prevedendo la custodia presso il proprio do34
-micilio o, nell’ipotesi in cui l’arrestato ne sia sprovvisto, presso le “cel-le di sicurezza” a disposizione della polizia giudiziaria ovvero, «[i]n
Prolungato poi fino a diciotto mesi con il d.l. 22 dicembre 2011, n. 211,
32
convertito, con modificazioni, nella l.17 febbraio 2012, n.9.
Se sicuramente tale intervento si pone nella direzione positiva di affrontare le problematiche derivanti dal carcere, si ritiene però che neppure le misure in-trodotte da tale legge possano, di per sé sole, porre rimedio ai deficit dei no-stri istituti penitenziari. Sarebbe allora auspicabile una riforma che miri, non solo a depenalizzare i reati bagatellari, ma che intervenga anche sul sistema sanzionatorio, ampliando le misure alternative al carcere. Così F. RESTA,
Nella giusta direzione: il decreto-legge “salva-carceri”, in Giurisprudenza di merito, fasc.3, 2012, pag. 0546B
Fenomeno che consiste nel costante flusso di persone che finiscono in car
33
-cere mediante l’arresto, per uscirne, dopo un breve lasso di tempo, a seguito dell’udienza di convalida ed è un fenomeno molto importante da contrastare, visto che «è proprio nell'immediatezza dell'ingresso in istituto dalla libertà, o in occasione di cambiamenti significativi nelle proprie condizioni detentive, che si rileva un rischio maggiore di condotte autolesive o suicidarie». Così Accordo Conferenza Unificata - Linee di indirizzo per la riduzione del ri-schio autolesivo e suicidio dei detenuti, degli internati e dei minorenni sotto-posti a provvedimento penale - 19 gennaio 2012, in www.giustizia.it
Riformulando il comma 4 dell’art 558 c.p.p., «dimezzando (48 invece che
34
96 ore) il tempo massimo che può intercorrere tra l’arresto in flagranza e la presentazione dell’arrestato al giudizio di convalida» così C. FIORIO,
So-vraffollamento carcerario e tensione detentiva, in Diritto penale e processo,
2012, Fasc. 4, vol. 18, p. 411.
Infatti il precedente testo recitava: «Se il pubblico ministero ordina che l'arre-stato in flagranza sia posto a sua disposizione a norma dell'articolo 386, lo può presentare direttamente all'udienza, in stato di arresto, per la convalida e il contestuale giudizio, entro quarantotto ore dall'arresto. Se il giudice non tiene udienza, la fissa a richiesta del pubblico ministero, al più presto e co-munque entro le successive quarantotto ore. Si applicano al giudizio di con-valida le disposizioni dell'articolo 391, in quanto compatibili» che è stato so-stituito dal seguente «Se il pubblico ministero ordina che l'arrestato in fla-granza sia posto a sua disposizione, lo può presentare direttamente all'udien-za, in stato di arresto, per la convalida e il contestuale giudizio, entro quaran-totto ore dall'arresto. Si applicano al giudizio di convalida le disposizioni del-l'art. 391, in quanto compatibili»
caso di mancanza, indisponibilità o inidoneità di tali strutture, o se ri-corrono altre specifiche ragioni di necessità o di urgenza, il pubblico ministero dispone con decreto motivato che l'arrestato sia condotto nel-la casa circondariale del luogo dove l'arresto è stato eseguito ovvero, se ne possa derivare grave pregiudizio per le indagini, presso altra casa circondariale vicina» . 35
Nonostante gli ottimi risultati ottenuti dal primo intervento (l. 26 novembre 2010, n. 199) ed anche dal secondo (l. 17 febbraio 2012 n. 36
9), che certamente si inserisce nella direzione di allontanarci sempre più dall’«ossessione carcerocentrica» che affligge il nostro paese 37
(dovuto appunto al distorto utilizzo del diritto processuale penale nel-l’intento di garantire sicurezza alla collettività), comunque non si sono rivelati sufficienti a risolvere le violazioni dell’art 3 CEDU derivanti dal sovraffollamento carcerario.
Tale assunto ha trovato conferma nell’intervento della Corte EDU del 8 gennaio 2013 con la sentenza Torregiani. Si tratta di una sentenza “pilota” — che quindi deve trovare esecuzione ex art 46 CEDU e il cui controllo spetta al Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa — con la quale la Corte di Strasburgo, condannando nuovamente l’Italia per la violazione dell’art 3 CEDU nel singolo caso (integrando, il sovraffol-lamento, il parametro del trattamento inumano e degradante), indica anche la presenza di un «problema sistemico risultante da un mal
Art 558 comma 4 bis c.p.p.
35
Visto che ha comportato la fuoriuscita dal carcere di 15.403 detenuti come
36
emerge dalla Nota per la Commissione Giustizia della Camera dei deputati del Ministro della Giustizia. Sul punto v. P. SECHI, contrasto al
sovraffolla-mento carcerario e misure alternativa alla detenzione: un primo bilancio, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, A. 58, 2015, n. 1, p. 199-237
Così C. FIORIO, Sovraffollamento carcerario e tensione detentiva, in Di
37
zionamento cronico proprio del sistema penitenziario italiano» . Fa38
-cendo così sorgere in capo al nostro legislatore il dovere di porre pron-tamente rimedio entro il termine di un anno , secondo le indicazioni 39
indicate dalla stessa Corte . Da tale pronuncia emerge che i detenuti in 40
Italia, alla data del 13 aprile 2012, corrispondevano a 66.585, ma il dato più preoccupante — ed anche interessante per darci uno spunto in questa sede per l’individuazione di una direzione per la risoluzione del problema — è che il 42% dei soggetti in carcere risultavano costretti a titolo di custodia cautelare . È necessario però precisare che, nel no41
-stro sistema, sono considerati in custodia cautelare anche i detenuti che abbiano proposto impugnazione contro una sentenza di condanna, creando così effetti distorsivi nella comparazione con quegli ordina-menti nei quali la condanna di primo grado è di regola immediatamen-te esecutiva (come invece è precluso in Italia dall'art. 27 comma 2 Cost.). Ma anche isolando il dato relativo ai soli imputati sottoposti a misura cautelare in carcere in pendenza del giudizio di primo grado, la percentuale nel 2013 era comunque quasi il 20 per cento dei detenuti
Corte EDU, Sez. II, sent. 8 gennaio 2013, Torregiani e altri c. Italia, § 101
38
Tempo in cui l’esame dei ricorsi aventi ad oggetto il sovraffollamento car
39
-cerario sarà sospeso. Quindi, come sottolineato dall’ANM, l’interesse dello Stato ad intervenire è anche di natura economica dato che, nel caso della sen-tenza Torregiani, l’Italia è stata condannata a pagare «10.600€ per 56 mesi di detenzione ‘inumana’ di un singolo detenuto» e che quindi assumerebbe una quantificazione non indifferente nel caso venissero accolti anche tutti gli altri ricorsi pendenti davanti alla Corte EDU.
Citando testualmente la Corte «Le autorità nazionali devono creare senza
40
indugio un ricorso o una combinazione di ricorsi che abbiano effetti preventi-vi e compensatipreventi-vi e che garantiscano realmente una riparazione effettiva delle violazioni della Convenzione risultanti dal sovraffollamento carcerario in Italia» Corte EDU, Sez. II, sent. 8 gennaio 2013, Torregiani e altri c. Italia, § 99. In particolare invitando lo Stato, i pm ed i giudici di ridurre il ricorso alla misura inframuraria ed al ricorrere il più diffusamente possibile alle misure alternative alla detenzione. Sul punto v. F. VIGANÒ, sentenza pilota della
Corte EDU sul sovraffollamento delle carceri italiane: il nostro paese chia-mato all'adozione di rimedi strutturali entro il termine di un anno, in
www.-penalecontemporaneo.it
Corte EDU, Sez. II, sent. 8 gennaio 2013, Torregiani e altri c. Italia, § 29
totali . 42
Quindi, alla luce dei dati emersi da tale sentenza, è possibile indivi-duare le cause del sovraffollamento in due ambiti. Il primo, che attiene la fase esecutiva, dovuto all’eccessivo ricorso che ha fatto il nostro le-gislatore della pena carceraria. Il secondo riguarda il copioso utilizzo della custodia cautelare in carcere.
Per quanto attiene al primo profilo sarebbe appropriato intervenire garantendo una maggiore flessibilità nell’esecuzione penale. Bilan-ciando quindi sia la durata, che le modalità esecutive della pena; sa-rebbe utile anche modificare un sistema fondato sulla pena carceraria, introducendo istituti fondati sui concetti della giustizia riparativa , in 43
coerenza con la logica europea di un sempre maggior potenziamento del ruolo della vittima nel processo penale . In aggiunta, sarebbe sen44
-z’altro necessaria la previsione di misure alternative alla detenzione, le quali — come dimostrano studi statistici al riguardo — ottengono 45
risultati decisamente migliori rispetto alla recidiva, ragion per cui un loro potenziamento nel nostro ordinamento penitenziario sarebbe
G. ILLUMINATI, Verso il ripristino della cultura delle garanzie in tema di
42
libertà personale dell’imputato, in Rivista italiana di diritto e procedura pe-nale, fasc.3, vol. 58, 2015, pag. 1130
Così P. CORVI, Sovraffollamento carcerario e tutela dei diritti del detenu
43
-to: il ripristino della legalità, in Rivista italiana di diritto e procedura pena-le, fasc.4, 2013, pag.1794
In cui «la legislazione sovranazionale ha rappresentato senza dubbio il
44
principale motore del processo di rivalutazione del ruolo da riconoscersi nel sistema penale all’offeso dal reato» così V. BONINI, Il sistema di protezione
della vittima ed i suoi riflessi sulla libertà personale, Milano, 2018, p. 11.
Sul punto v. anche M. MONTAGNA, i diritti minimi della vittima, in I
prin-cipi europei del processo penale a cura di Alfredo Gaito, Roma, 2016, p. 299
- 323
F. DRAGO, R. GALBIATI, P. VERTOVA, Prison Condition and Recidivi
45
-sm, in American Law and Economics Review, Volume 13, Issue 1, Sping
2011, Pages 103-130 academic.oup.com in cui sono stati presi come campio-ne oltre 25mila ex detenuti italiani e da cui emerge «Overall, prison
harsh-ness, measured by overcrowding and numbers of deaths in prison, exacerba-tes recidivism» potendosi così individuare una correlazione fra
spicabile in conformità con il principio di rieducazione del condannato sancito dall’art 27 comma 3 Cost.
Per quanto attiene invece al secondo profilo, si rivela necessario, in conformità con il principio costituzionale della presunzione di non col-pevolezza, un ripensamento della misura cautelare custodiale. È dove-roso, in tal senso, rimetterci in linea con il principio secondo il quale «la libertà ante iudicium è la regola, la misura restrittiva l’eccezione» . 46
Inoltre la necessità di dare esecuzione alle indicazioni provenienti dalla sentenza Torregiani, deriva anche dai riverberi che ha prodotto sul livello dei rapporti giurisdizionali con autorità straniere. In partico-lare nel marzo 2014, la Westminster Magistrates’ Court di Londra ha respinto la richiesta di estradizione effettuata dall’Italia, sulla base di un mandato di arresto europeo, proprio per l’esistenza, così appunto come rilevata dalla Corte di Strasburgo, di un problema strutturale del-l’ordinamento italiano che comporta una violazione sistematica dell’art 3 CEDU, non ritenendo bastevoli le assicurazioni fornite dal Governo italiano in tal senso. Quindi emerge l’ampiezza degli effetti della sen-tenza Torregiani, che non incide unicamente nei confronti dello Stato condannato, ma si estende anche alle dinamiche relazionali fra gli Stati membri della Convenzione. Quindi la necessità di porre rimedio al problema del sovraffollamento carcerario non è richiesto solo da Stra-sburgo, ma dall’«intera comunità internazionale» . 47
Così E. AMODIO, Inviolabilità della liberta personale e coercizione cau
46
-telare minima, in Cassazione penale, fasc.1, 2014, pag. 0012B
In tal senso V. MANCA, Ricadute della sentenza torreggiani sulla scena
47
internazionale: i giudici inglesi denunciano il rischio di trattamenti inumani e degradanti nelle carceri italiane, in penalecontemporaneo.it
4. Gli interventi del legislatore post Torregiani e la decisione del Comitato
Una prima risposta del legislatore italiano si è avuta attraverso le modificazioni apportate in sede di conversione del d.l. 1° luglio 2013, n.78, vi è stata la modifica della lett. c dell’art 274 c.p.p., aggiungendo il seguente periodo «[s]e il pericolo riguarda la commissione di delitti della stessa specie di quello per cui si procede, le misure di custodia cautelare sono disposte soltanto se trattasi di delitti per i quali é previ-sta la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni» e l’art 280 comma 2 c.p.p. prevedendo che la misura cautelare in carcere possa essere applicata «solo per delitti, consumati o tentati, per i quali sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni» anziché i quattro anni richiesti nella formulazione originaria (an-che se questa regola non trovava applicazione nel caso di finanziamen-to illecifinanziamen-to ai partiti ). Tale coordinamenfinanziamen-to è stafinanziamen-to però rilevafinanziamen-to in dot48
-trina «solo parziale», vista l’assenza di interventi riguardanti l’art 391 comma 5 c.p.p., per cui, al momento dell’udienza di convalida, nelle ipotesi di arresto al di fuori della flagranza di reato, la misura cautelare può trovare applicazione, anche se si è al di fuori dei limiti di pena previsti dagli artt. 274 comma 1 lett. c e 280 c.p.p. 49
In secondo luogo il legislatore è intervenuto con il d.l. 23 dicembre 2013, n. 146 , con cui anzitutto ha istituito, presso il Ministero della 50
Giustizia, il Garante nazionale dei diritti delle persone detenute o pri-vate della libertà personale, la cui funzione è quella di vigilare affinché l’esecuzione di qualsiasi forma di coercizione personale sia effettuata
Integrato successivamente nella lett. c dell’art 274 a seguito della l. 16
48
aprile 2015, n. 47
Così C. FIORIO, Strasburgo chiama. Roma non risponde, in Diritto penale
49
e processo, 2013, p. 1137
Convertito, con modificazioni, nella l. 21 febbraio 2014, n.10
in conformità alle norme costituzionali ed europee. Tale novella si muove secondo due linee direttive; in primo luogo, riduce il numero dei detenuti sia attraverso una riduzione del flusso all’ingresso, sia at-traverso una riduzione di quello in uscita. In secondo luogo rinforza la tutela dei diritti dei detenuti, in particolare garantendo la possibilità di ottenere una tutela giurisdizionale dei diritti violati a causa del sovraf-follamento carcerario . 51
Anzitutto è stata previsto l’istituto della “liberazione anticipata spe-ciale” come soluzione avente natura straordinaria ed efficacia tempo-ranea , con cui viene innalzato il beneficio concesso al condannato in 52
via detentiva. Il detenuto che dimostri un comportamento attivo verso la propria rieducazione, otterrà una detrazione di pena a settantacinque giorni, in luogo dei quarantacinque previsti, per ogni sei mesi di pena scontata. Tale beneficio, però, non trova applicazione: per i «condanna-ti ammessi all’affidamento in prova al servizio sociale e alla detenzio-ne domiciliare, relativamente ai periodi trascorsi, in tutto o in parte, in esecuzione di tali misure alternative»; né, a seguito delle modifiche effettuate in sede di conversione, ai condannati per i delitti previsti dal-l’art 4 bis della l. n. 354/1975, ai condannati ammessi all’esecuzione domiciliare della pena o comunque che siano agli arresti domiciliari ai sensi dell’art. 656 comma 10 c.p.p., anche se tali esclusioni fanno sor-gere dubbi sull’effettiva «natura “compensativa” dell’istituto» . 53
Inoltre, particolarmente innovativa è stata la limitazione dell’utiliz-zo della misura cautelare in carcere, prevedendo che il giudice dovrà, nell’ipotesi di concessione degli arresti domiciliari, applicare il c.d.
Così A. DELLA BELLA, Un nuovo decreto-legge sull’emergenza carceri:
51
un secondo passo, non ancora risolutivo, per sconfiggere il sovraffollamento,
in penalecontemporaneo.it
Prorogato fino al 24 dicembre 2015
52
Così A. MANGIARANCINA, Italia e sovraffollamento carcerario: ancora
53
braccialetto elettronico. A tal fine sarà però necessario che l’indagato presti il proprio consenso e che il giudice ritenga che siano «non ne-cessarie in relazione alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto» , argomentando tale decisione a pena di 54
nullità dell’ordinanza, ai sensi dell’art 292 comma 2 lett. c bis. Così viene completamente ribaltata la situazione rispetto all’assetto norma-tivo che precedeva, quando l’applicazione del braccialetto elettronico avveniva, a discrezionalità del giudice, con la formula «se lo ritiene necessario»; invece, con la nuova formulazione, il legislatore ha posto «nei binari dell’ordinarietà la scelta di ricorrere al monitoraggio elet-tronico allorché venga applicata la misura degli arresti domiciliari» . 55
Questa scelta del legislatore può essere considerata meritoria negli in-tenti, perché, anche se così viene ridotto il campo di applicazione degli arresti domiciliari semplici, viene però allo stesso tempo ridotto anche il raggio di azione in cui opera la detenzione ante iudicatum . 56
Inoltre tale riforma è volta ad incentivare l’utilizzo di tale strumen-to, dato che da quando è stato introdotto nel nostro ordinamento con la l. n. 4 del 19 gennaio 2001, ha trovato una scarsa applicazione; tanto che lo Corte dei Conti ha parlato di «Una reiterata spesa anti-economi-ca e ineffianti-economi-cace». Mentre, a seguito della suddetta riforma, i mezzi dei
Art 275 bis comma 1 c.p.p.
54
V. BONINI, Il sistema di protezione della vittima ed i suoi riflessi sulla
55
libertà personale, Milano, 2018, p. 328
Così F. ZACCHÈ, Criterio di necessità e misure cautelari personali, Mila
56
-no, 2018, p. 119. In senso contrario v. E. VALENTINI, arresti domiciliari e
indisponibilità del braccialetto elettronico: è il momento delle sezioni unite,
2016, p. 4 in www.penalecontemporaneo.it la quale asserisce che l’intervento in questione riduce sì l’area in cui operano gli arresti domiciliari semplici, «ma senza erodere in alcun modo il perimetro entro cui opera la custodia in carcere». In senso favorevole invece v. E. TURCO, Modifiche
all’allontana-mento dalla casa familiare, in Misure cautelari ad personam in un triennio di riforme, a cura di A. Diddi-R. M. Geraci, Giappichelli, Torino, 2015, p. 51-66
la quale sostiene che questa riforma «fornisce efficaci air bag per attenuare il fenomeno del sovraffollamento carcerario»
dispositivi installati risultano la totalità di quelli messi a disposizione . 57
Tale scelta politico-legislativa avrebbe quindi avuto lo scopo di in-centivare il ricorso alla misura cautelare domiciliare in luogo della mi-sura carceraria, dato che l’utilizzo del monitoraggio elettronico riesce a garantire un maggior controllo su coloro che sono sottoposti agli arre-sti domiciliari, garantendo anche un’enorme risparmio di risorse del personale delle forze dell’ordine, prima impegnato alla vigilanza sugli imputati che si trovano agli stati domiciliari . Si rileva come sarebbe 58
però stato in primo luogo più opportuno individuare quali fossero le cause che realmente facevano da contrasto all’utilizzo di tale strumento e quindi, porsi in un’ottica comparatistica analizzando come tale misu-ra sia stata applicata dagli ordinamenti stmisu-ranieri . Inoltre, c’è chi ritie59
-ne che l’introduzio-ne della nuova formula «salvo che le ritenga non necessarie» produca il solo effetto di rendere più difficile l'applicazio-ne della misura domiciliare senza strumenti di controllo elettronico, il cui possibile impiego dipende oltretutto dalla materiale disponibilità di tali strumenti da parte della polizia giudiziaria, in assenza dei quali do-vrà avere la preferenza la misura più sfavorevole, suscitando così an-che dubbi sulla ragionevolezza stessa della previsione . 60
Infine, sempre in riposta al fenomeno del sovraffollamento carcera-rio, il legislatore è intervenuto con il d.l. 26 giugno 2014, n. 92 intro61
Dati tratti dal documento del Dipartimento dell'amministrazione peniten
57
-ziaria del luglio 2015 www.giustizia.it
Un risparmio stimato dai 60 ai 70 milioni di euro l’anno, come risulta dai
58
dati tratti dal documento del Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria del luglio 2015 www.giustizia.it
Così C. FANUELE, La libertà su cauzione: un alternativa alla custodia
59
carceraria, Milano, 2016, p. 24
G. ILLUMINATI, Verso il ripristino della cultura delle garanzie in tema di
60
libertà personale dell’imputato, in Rivista italiana di diritto e procedura pe-nale, fasc.3, vol. 58 2015, pag. 1130
Convertito, con modificazioni, nella l. 11 agosto 2014, n.117
ducendo una significativa modifica in materia di custodia cautelare in carcere. L’art 8 del d.l. infatti introduce una modifica dell’art 275 comma 2 bis c.p.p., prevedendo l’impossibilità per il giudice di appli-care la misura carceraria se, ad esito di una valutazione prognostica da lui stesso compiuta, ritiene che «la pena detentiva irrogata non sarà superiore a tre anni». Quindi, la ratio di tale intervento è quello di evi-tare l’ingresso in carcere di imputati che, una volta condannati in via definitiva, potrebbero godere di una delle misure alternative alla deten-zione e, quindi, l’esecudeten-zione della pena presso il domicilio o dell’affi-damento in prova, comportando così la sospensione dell’ordine di ese-cuzione della pena ai sensi dell’art 656 comma 5 c.p.p. . 62
C’è però da dire che questa modifica è stata sottoposta a critica, per il fatto che introduce una valutazione in capo al giudice che non tiene conto del caso concreto, ma che consiste in un automatismo. In tal modo vedranno la concessione di tale beneficio tutti coloro che il giu-dice riterrà, a seguito di una sua valutazione anticipata, otterranno l’ir-rogazione di una pena non superiore a tre anni, a prescindere dalla pre-senza di situazioni in cui risulta evidente l’inadeguatezza degli arresti domiciliari . Mentre c’è altra parte della dottrina che comunque ri63 64
Questa correlazione di sistema fra le due fattispecie che è stata effettuata
62
dal legislatore, è venuta meno a seguito di una sentenza del giudice delle leg-gi, che ha dichiarato incostituzionale l’art 656 comma 5 innalzando la soglia di pena a quattro anni, ai fini della sospendibilità del titolo esecutivo e la-sciando, invece, inalterata la soglia cautelare. Corte cost., 2 marzo 2018 n. 41 Come nel caso dei plurirecidivi, in cui alto è il rischio di reiterazione del
63
reato. Ma si pensi anche a reati di consistente allarme sociale — come lo
stalking ed i maltrattamenti in famiglia — ma che difficilmente vedono
irro-gate pene che superino i tre anni di reclusione. Così F. VIGANÒ, Pubblicato
ed entrato in vigore un decreto legge sul risarcimento dei detenuti vittima di sovraffollamento (con una importante e problematica modifica in materia di custodia cautelare in carcere), in www.penalecontemporaneo.it
C. FANUELE, La libertà su cauzione: un alternativa alla custodia carce
64
-raria, Milano, 2016, p. 26. Che infatti ritiene sia necessario maggior rigore
nell’individuazione dei casi in cui, la disposizione di una misura inframura-ria, possa ritenersi legittima.
tiene meritevole la disposizione in esame perché, nonostante le critici-tà, si pone in linea con un valore sovraordinato nel nostro ordinamento, per cui la misura cautelare in carcere debba avere i caratteri dell’ecce-zionalità e non essere mai la regola . 65
Nonostante ciò, a seguito di un anno da quando la sentenza Torre-giani è passata in giudicato, è stata effettuata una valutazione positiva degli interventi posti in essere dal legislatore per contrastare il feno-meno del sovraffollamento carcerario. Infatti il Comitato dei Ministri del Consiglio di Europa, con la decisione del 5 giugno 2014, ha rinvia-to a successivo momenrinvia-to l’analisi degli ulteriori progressi ottenuti. Già questa decisione provvisoria ha comportato degli effetti benefici nei rapporti giurisdizionali con i paesi esteri, infatti il tribunale penale fe-derale comincia a rispondere positivamente alle varie richieste di estradizione poste in essere dallo Stato italiano all’ordinamento svizze-ro. Quindi dalla giurisprudenza inglese a quella svizzera, la situazione si rinnova in senso positivo, grazie alle recenti riforme che assurgono a garanzia formale del rispetto dei diritti fondamentali della persona del detenuto . 66
Inoltre altro traguardo positivo è arrivato dalle sentenze-pilota con-tro la Bulgaria e concon-tro l'Ungheria , dove il noscon-tro Paese è stato in67 68
-dicato come modello da seguire nel porre rimedio al problema del
G. AMATO, Individuo e libertà nella disciplina nella disciplina della liber
65
-tà personale, Milano, 1967, p. 374
Così V. MANCA, Ricadute della sentenza torreggiani: i giudici svizzeri
66
concedono l'estradizione, valutando positivamente gli sforzi compiuti dal legislatore italiano per ridurre il sovraffollamento, in
www.dirittopenalecon-temporaneo.it
Corte EDU, Sez. IV, Neshkov e altri c. Bulgaria, 27 gennaio 2015
67
Corte EDU, Sez. II, Varga e altri c. Ungheria, 10 marzo 2015
vraffollamento , trovando così ulteriore conferma la suddetta decisio69
-ne.
Sotto altro profilo, sempre collegato all’obiettivo di porre rimedio al fenomeno del sovraffollamento carcerario si possono collocare, inoltre, l’introduzione dell’istituto della sospensione del procedimento con messa alla prova anche per gli adulti con la l. 28 aprile 2014, n. 67, 70
introducendo l’art 464 bis c.p.p. e l’istituto della non punibilità per par-ticolare tenuità del fatto con il d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28 che introdu-ce l’art 131 bis c.p.
In aggiunta, sempre la l. 28 aprile 2014 n. 67, nella parte inerente i principi ed i criteri direttivi della legge che delega il Governo, emerge l’inserimento, nel novero delle sanzioni, della pena della reclusione e dell’arresto presso l’abitazione del condannato o altro luogo pubblico o privato di cura, accoglienza o assistenza, con durata continuativa o per singoli giorni della settimana o per fasce orarie per i reati punibili con la pena dell’arresto o della reclusione fino a cinque anni. Tale sanzio-ne, quindi, ha la funzione di sostituire, a livello normativo, la pena del-l’arresto e della reclusione. Tale pena dovrà scontarsi, in ambito carce-rario, con riferimento ai reati punibili con la pena detentiva non supe-riore nel massimo a tre anni. Mentre, per quanto riguarda i delitti per i
Sul punto V. MANCA, l'Italia post-torreggiani come modello nella senten
69
-za pilota della corte edu varga c. ungheria, in
www.dirittopenalecontempo-raneo.it
Però si afferma che — essendo applicabile unicamente ai reati che sono
70
puniti con una pena detentiva non superiore nel massimo a quattro anni, o comunque nei delitti indicati nell’art 550 comma 2 c.p.p. — sia un beneficio poco appetibile per chi ne è destinatario. Questo perché si tratta di soggetti(indagati o imputati che siano) che potranno ben godere di una pena sospesa in esito all’applicazione della pena su richiesta o anche, ex art 656 comma 5 c.p.p., in esito al giudizio. Dunque «La novella legislativa rischia così di rivelarsi inutile rispetto allo scopo della deflazione carceraria, che ne costituisce invece la principale ragion d’essere». Così F. VIGANÒ, Sulla
proposta legislativa in tema di sospensione del procedimento con messa alla prova, in Rivista Italiana di diritto e procedura penale, ISSN 0557-1391, Vol.
quali è prevista la pena della reclusione tra i tre e i cinque anni, è ri-messa alla discrezionalità del giudice — applicando i parametri previ-sti dall’art. 133 c.p. — la decisione concernente l’eventuale applicabi-lità della reclusione domiciliare.
Infine l’8 marzo 2016 il Comitato dei Ministri del Consiglio di Eu-ropa ha valutato le carceri italiane rientranti nel parametro dell’art 3 CEDU. Questo perché, a seguito dei vari interventi legislativi, in primo luogo nessun detenuto è ristretto in uno spazio inferiore ai 3 mq; in se-condo luogo si è registrato un calo della popolazione carceraria pari al 17,8%, che consiste nella maggiore diminuzione registrata nei 47 paesi monitorati . C’è però chi ritiene che questa “promozione” effettuata 71
dal Comitato trovi spiegazione in una ragione politica, più che di effet-tiva risoluzione del problema. L’argomento a sostegno di ciò è che il sovraffollamento carcerario è una patologia di sistema che affligge non solo l’Italia, ma anche altri paesi membri della CEDU., e quindi «co-mune è il problema, co«co-mune l’interesse politico ad uscirne fuori» . 72
5. Un parziale contenimento della detenzione ante iudicium. La l. 16 aprile 2015, n. 47
Un intervento particolarmente di rilievo è rappresentato dalla l. 16 aprile 2015, n. 47: la ratio che sottende tale riforma normativa va
Come emerge dall’articolo dell’Ansa, Carceri: Consiglio d'Europa pro
71
-muove le riforme in Italia, in ansa.it
In tal senso A. PUGIOTTO, La parabola del sovraffollamento carcerario e
72
i suoi insegnamenti costituzionalistici, in Rivista italiana di Diritto e Proce-dura Penale, fasc.3, 2016, pag. 1204 il quale ritiene che tale «promozione
abbia più i caratteri della verosimiglianza che della verità», proprio perché, anche se ci sono stati alcuni miglioramenti sul numero dei detenuti nelle car-ceri italiane, questo comunque è da ritenere ancora non sufficiente, perché ancora numerose sono le carceri che hanno un numero di detenuti ben supe-riore, rispetto alla loro capienza effettiva.
viduata sia negli impegni assunti dall’Italia in sede europea e dalla 73
«liberty bell» suonata dalla Corte EDU con la sentenza Torregiani; 74
sia — e soprattutto — nei vari richiami della dottrina e giurisprudenza nazionale di restituire alla custodia cautelare in carcere i connotati di
extrema ratio. Infatti la finalità primaria di questa riforma non è tanto
il contrasto del sovraffollamento carcerario, che comunque resta come obiettivo secondario, quanto il restituire al sistema cautelare una con-formità con il dettato costituzionale, equilibrando, nel miglior modo possibile, le esigenze dell’accertamento dei fatti di reato e la tutela dei diritti fondamentali dell’individuo . Quindi gli intenti del legislatore 75
con tale riforma, possono essere considerati molto vicini a quelli che erano gli intenti codificatori del legislatore del 1988; sennonché edul-corati, in punto di attuazione, dalle istanze dell’ANM, preoccupata di un possibile vulnus alla tutela della sicurezza , nonostante il monito 76
della Corte costituzionale nella sentenza n. 265 del 2010 . 77
Decisione quadro 2009/829/GAI il cui fine è quello di rafforzare la coope
73
-razione giudiziaria in materia penale, conciliando l’interesse degli Stati alla sicurezza ed all’effettiva repressione dei reati, con i valori della libertà perso-nale e della presunzione di innocenza.
E. AMODIO, Inviolabilità della libertà personale e coercizione cautelare
74
minima, in Cassazione penale, fasc.1, 2014, pag. 0012B
C. ANDREUCCIOLI, L’iter parlamentale della riforma, in Le misure cau
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-telari personali nella strategia del «minimo sacrificio necessario» (legge 16 aprile 2015, n. 47), Roma, 2015, pag. 121 - 132
D. CHINNICI e D. NEGRI, Una riforma troppo carica di ambizioni ma
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troppo cauta negli esiti, in Le misure cautelari personali nella strategia del «minimo sacrificio necessario» (legge 16 aprile 2015, n. 47), Roma, 2015,
pag. 3 - 14
Decisione in cui il giudice delle leggi ribadisce la necessità che la misura
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cautelare assuma caratteri diversi da quelli caratterizzanti la pena, in ossequio al principio sancito dall’art 27 comma 2 Cost.
Ragion per cui la misura cautelare, se utilizzata per fini securitari, contraste-rebbe con la presunzione di non colpevolezza.
5.1 “Attualità” del pericolo
Procedendo ora all’analisi della riforma, in primo luogo è interes-sante segnalare la modifica dell’art 274 comma 1 lett. b e c c.p.p., per quanto concerne il pericolo di fuga ed il pericolo di commissione di determinati delitti. È stato previsto che, tali esigenze cautelari, debbano essere non solo concrete, ma anche «attuali» , con un intento chiara78
-mente restrittivo dell’elaborazione giurisprudenziale della Corte di Cassazione : per cui, appunto, era sufficiente che il pericolo fosse sol79
-tanto concreto e non era necessaria la sua attualità . In questo modo il 80
legislatore ha voluto introdurre un obbligo motivazionale per il giudice che è insuperabile, il quale dovrà esporre in modo chiaro e preciso le ragioni per cui ritiene il pericolo concreto e attuale. Così l’applicazione delle misure cautelari, sono state poste maggiormente in linea con la presunzione di non colpevolezza . 81
Inoltre l’estensione del requisito dell’attualità anche alle esigenze cautelari di cui alla lett. c dell’art 274, ha rafforzato il legame che sus-siste con l’art 292 lett. c c.p.p. che dispone che dovrà essere «tenuto
Avendo così il merito tale riforma di uniformare le caratteristiche delle va
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-rie esigenze cautelari; dato che il requisito dell’attualità era precedentemente previsto solo per la lett. a dell’art 274, introdotto a seguito della l. 8 agosto 1995, n. 332.
Relazione predisposta dall’ufficio del Massimario, 6 maggio 2015, in
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www.cortedicassazione.it
Per quanto riguarda il pericolo di fuga v. Cass., Sez. II, 5 dicembre 2013 in
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Mass. Uff., Morosanu, n. 257981 per cui «la sussistenza del pericolo di fuga non deve essere desunta esclusivamente da comportamenti materiali, che ri-velino l'inizio dell'allontanamento o una condotta indispensabilmente pro-dromica (come l'acquisto del biglietto o la preparazione dei bagagli), essendo sufficiente accertare con giudizio prognostico, in base tra l'altro alla concreta situazione di vita del soggetto, alle sue frequentazioni, ai precedenti penali, ai procedimenti in corso, un reale ed effettivo pericolo, difficilmente eliminabile con tardivi interventi». Mentre per quanto riguarda la commissione di deter-minati delitti v. Cass., Sez. V, 15 maggio 2014, n. 260143.
F. MORELLI, L’allentamento delle presunzioni legali e giurisprudenza, in
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Le misure cautelari personali nella strategia del «minimo sacrificio necessa-rio» (legge 16 aprile 2015, n. 47), Roma, 2015, pag. 15 - 38
conto anche del tempo trascorso dalla commissione del reato», dando così centralità al fattore temporale smorzando la rilevanza che poteva essere attribuita a fatti risalenti nel tempo . Per cui l’esistenza di un 82
lasso di tempo dilatato fra i fatti contestati ed il momento dell’emissio-ne dell’ordinanza che dispodell’emissio-ne la custodia cautelare, rende più flebile il requisito dell’attualità del pericolo, ponendo così in capo al giudice un’onere motivazionale più stringente . 83
Quindi l’implementazione del requisito di attualità nelle lett. b e c dell’art 274 c.p.p. risulta, senza dubbio, apprezzabile, perché la moti-vazione del giudice non potrà più fondarsi su elementi vaghi ed inde-terminati, ma dovrà «essere espressione di parametri concreti, relativi a dati oggettivi» . 84
In conclusione, si può esprimere una valutazione di senso positivo a tale intervento legislativo, poiché si pone in contrasto rispetto alla
Così C. IASEVOLI, Concretezza ed attualità delle esigenze cautelari, in Il
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rinnovamento delle misure cautelari. Analisi della legge n. 47 del 16 aprile 2015, a cura di Teresa Bene, Torino, 2015, p.12
Anche se è importante precisare, che la mera circostanza che il fatto sia risa-lente nel tempo non precluderebbe, automaticamente, l’applicazione della misura cautelare. La presenza di una distanza temporale infatti, non esclude a priori l’attualità del pericolo, la quale deve ritenersi presente ogniqualvolta vi sia una persistenza del periculum libertatis nel tempo. Infatti l’attualità del-l’esigenza cautelare «può essere ravvisata quando i fatti sono recenti, cioè sono espressione di uno slancio criminale non distante nel tempo, dunque suscettibile di dare luogo ad altre azioni delittuose perché non sopito; oppure, quando, nonostante il decorso di un rilevante lasso temporale dai fatti oggetto della contestazione, all’esito delle indagini, sono emersi dati, anche successi-vi (ma non necessariamente successisuccessi-vi) al fatto storico sub iudice, che testi-moniano la perduranza del periculum che si intende scongiurare» così L. GIORDANO, Sull’attualità del pericolo di recidiva a tre anni dalla riforma
del rito cautelare, 31 gennaio 2019, in www.penalecontemporaneo.it
Così L. ALGERI, Le modifiche in tema di esigenze cautelari, in Il nuovo
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volto della giustizia penale. Autoriciclaggio, difesa di ufficio, misure di con-trasto al terrorismo, ordine di protezione europeo, particolare tenuità del fatto, modifiche in tema di misure cautelari e di ordinamento penitenziario, a
cura di Gian Marco Baccari - Katia La Regina, Enrico Maria Mancuso, Vi-cenza, 2015, p. 401
Così R. COCO, La motivazione del provvedimento applicativo, in Il rinno
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-vamento delle misure cautelari. Analisi della legge n. 47 del 16 aprile 2015,
denza precedente volta a ledere — in ossequio ad esigenze di difese sociali, che dovrebbero essere estranee al processo penale — il favor
libertatis . 85
Anche se c’è chi si pone in senso contrario e ritiene che le integra-zioni apportate alla lett. b e lett. c — e nello specifico negli incisi finali — che prevedono il divieto di fondare «esclusivamente» sulla «gravità del titolo di reato per cui si procede», perché ciò potrebbe portare il giudice a far riferimento alla sola gravità del fatto contestato per moti-vare l’esistenza dell’esigenze cautelari, comportando una sovrapposi-zione di tale valutasovrapposi-zione con quella avente oggetto i gravi indizi di colpevolezza . 86
5.2 Dalla presunzione “assoluta” alla presunzione “relativa” di adeguatezza della custodia cautelare in carcere
Ulteriore intervento della l. 16 aprile 2015, n. 47 ha riguardato l’art 275 comma 3 c.p.p., che individua i titoli di reato per cui vige una pre-sunzione di adeguatezza della sola misura carceraria. Infatti l’assetto originario prevedeva una presunzione assoluta di adeguatezza della custodia carceraria per i delitti indicati. Tale presunzione è stata intro-dotta a seguito del d.l. 13 maggio 1991, n. 152, convertito nella l. 12 luglio 1991, n. 203, che ha previsto una presunzione relativa circa l’esistenza delle esigenze cautelari ed una presunzione assoluta di ade-guatezza della misura inframuraria per i delitti di associazione mafiosa. In seguito è intervenuto il d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito nella l. 23 aprile 2009, n. 38, che ha esteso tali presunzioni anche a delitti
Così C. FANUELE, La libertà su cauzione: un’alternativa alla custodia
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carceraria, Milano, 2016, p. 45
Così F. MORELLI, L’allentamento delle presunzioni legali e giurispruden
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-ziali, in Le misure cautelari nella strategia del «minimo sacrificio necessa-rio» (legge 16 aprile 2015, n. 47), Roma, 2015, p. 32
