La cauzione e la malleveria nel codice Rocco

della libertà su cauzione. Dal c.p.p. del 1930 al codice Vassalli.

1. Le origini della cauzione

La cauzione trova le proprie origini come riflesso della “carcerazio- ne preventiva”. Tali istituti hanno una genesi piuttosto antica: erano utilizzati nella Roma repubblicana, in cui vi era un «uso larghissimo delle cauzioni» e in cui si distingueva fra la «custodia non libera(in

teterrimo carcere)» e «custodia libera», che veniva realizzata conse-

gnando il giudicabile sotto guardia in una casa privata o in un castello o in una Città . Erano praticate anche nell’antica Grecia, in cui veni141 _-

Così F. CARRARA, Programma del corso di diritto criminale. Del giudi

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va concessa al soggetto sottoposto ad accusa la possibilità di essere libero in attesa della sentenza, dietro prestazione di idonea garanzia . 142

In tali realtà la carcerazione preventiva degli imputati non era la regola ma l’eccezione. Però a poco a poco l’eccezione divenne regola; così verso la fine del Medioevo la maggior parte delle legislazioni europee avevano abbandonato il modello di leggi liberali della Roma repubbli- cana. Questo accadde sulla spinta di un'eccessiva idealizzazione della carcerazione preventiva: infatti i legislatori europei stabilirono la rego- la per cui «durante i procedimenti gli imputati dovessero essere dete- nuti, e che per i reati meno gravi si potesse concedere la libertà me- diante cauzione» . L’istituto della libertà su cauzione era conosciuto 143

anche nelle istituzioni franco germaniche, anche se stava attraversando un percorso tortuoso. Infatti è stata oggetto di abrogazione a seguito delle Ordinanze del 1539 e 1670; introdotta poi in Sicilia da Federico II; eliminata a seguito dell’invasione francese degli Angioini; reintro- dotta infine da Giacomo d’Aragona, rimanendo così nelle leggi sicule solo come principio di carattere generale . 144

2. La cauzione nell’Ottocento

Prima della costituzione del Regno d’Italia, le legislazioni che carat-

Così G. BORSANI-L.CASORATI, Codice di procedura penale, vol. II,

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Milano, 1876, p. 430; v. anche C. FANUELE, La libertà su cauzione: un al-

ternativa alla custodia carceraria, Milano, 2016, p. 65; in senso contrario F.

CARRARA, Programma del corso di diritto criminale. Del giudizio crimina-

le, Bologna, Il Mulino, 2004, pp. 159-161 che invece afferma che «parve do-

versi credere che no per lo esempio di Socrate che quantunque in pena di morte ebbe sempre fino all’ora suprema pienissima libertà»

In tal senso G. BORSANI-L.CASORATI, Codice di procedura penale,

143

vol. II, Milano, 1876, p. 430 in cui però precisa che fra tali paesi europei non è da richiamarsi l’Inghilterra, la quale mantenne nel proprio spirito legislativo di considerare come regola la libertà degli imputati e come eccezione la loro detenzione ante iudicium.

F. CARRARA, Programma del corso di diritto criminale. Del giudizio

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terizzavano i vari Stati erano indirizzate ad applicare come regola la carcerazione preventiva e come eccezione la libertà provvisoria, sul- l’impronta della legislazione francese. Interessanti da analizzare sono le leggi toscane in materia e il codice delle due Sicilie, poiché entrambi hanno avuto il merito di muovere «i primi passi nella via di un nuovo e plausibile sistema» . 145

2.1 La detenzione preventiva e la libertà provvisoria nella legi- slazione toscana e nel codice delle due Sicilie

In Toscana, nelle ipotesi in cui era ammessa la custodia preventiva, l’arresto e la detenzione erano considerati necessari e l’imputato pote- va essere scarcerato soltanto nel caso di difetto o carenza di prove. Tale regola così rigorosa trovava un proprio temperamento nella disposizio- ne che prevedeva che gli imputati non potessero essere sottoposti a carcerazione preventiva, per reati che prevedessero un pena inferiore ai due anni di carcere, o che comunque non avessero determinate caratte- ristiche individuate dalla legge. Così la legislazione toscana aveva già enucleato il principio di eccezionalità della detenzione preventiva . 146

Per quanto riguarda il sistema processuale delle due Sicilie, le leggi napoletane del 1819 prevedevano che il procuratore generale, il giudi- ce istruttore ed il giudice di circondario, potessero garantire la presenza dell’imputato al processo attraverso il mandato di deposito. Nei casi di reato con pena inferiore a sei mesi di detenzione, la Gran Corte aveva la facoltà di ordinare la scarcerazione dell’imputato, con obbligo di presentazione al giudice competente. Per quanto concerne invece i rea- ti con pena superiore, se l’autorità competente non rilevava nel fatto i

Così G. BORSANI-L.CASORATI, Codice di procedura penale, vol. II,

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Milano, 1876, p. 458

Così G. BORSANI-L.CASORATI, Codice di procedura penale, vol. II,

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caratteri di un reato, ovvero se non riteneva tali fatti riconducibili al- l’imputato, ne ordinava la liberazione; in caso contrario disponeva la conversione del mandato di deposito in mandato di arresto. In tali reati, il soggetto sottoposto ad arresto poteva chiedere al giudice competente la libertà provvisoria. In tal caso il giudice aveva il compito di valutare se la libertà dovesse essere concessa sotto mandato per la residenza del giudice, sotto consegna o sotto cauzione. Queste modalità di norma potevano essere fra loro cumulate, però quando in giudizio vi era la parte civile o il fatto che costituiva reato vedeva l’applicazione del ter- zo grado di prigionia allora la libertà provvisoria poteva essere conces- sa solo dietro la prestazione di una cauzione. Mentre il beneficio della libertà provvisoria era in ogni caso escluso nelle ipotesi di furto e di asportazione di armi vietate. Tale sistema ha avuto il merito di dare origine all’istituto che prevede il controllo da parte di un collegio di giudici, di quanto stabilito dal giudice singolo in merito alla carcera- zione preventiva; inoltre ha anche avuto il merito di aver previsto dei «surrogati alla detenzione», fra cui la cauzione . 147

2.2 Il c.p.p. subalpino del 1859

Tale codice era stato fortemente ispirato al code d’instruction crimi-

nelle del 1808, il quale non apportò grandi progressi verso una direzio-

ne maggiormente liberale a garanzia del principio di stretta necessità processuale nell’applicazione della misura detentiva. Infatti il legisla- tore del 1859 limitò il proprio intervento ad una riorganizzazione del processo penale in conformità dei principi del passato . 148

In particolare, la carcerazione preventiva era disposta senza che vi

Così G. BORSANI-L.CASORATI, Codice di procedura penale, vol. II,

147

Milano, 1876, p. 460

Così G. AMATO, Individuo e libertà nella disciplina nella disciplina della

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fosse un limite temporale e cessava solo nell’ipotesi in cui venissero meno i sufficienti indizi su cui la misura stessa si fondava. Il beneficio della libertà provvisoria poteva essere concesso soltanto nelle ipotesi di delitti che non prevedevano un mandato di cattura obbligatorio, e co- munque non poteva in ogni caso essere concesso nel caso in cui gli imputati fossero oziosi, vagabondi, mendicanti o sospetti. Inoltre la concessione della libertà provvisoria poteva avvenire a due condizioni: la domanda della parte interessata; la prestazione di un’idonea cauzio- ne esclusivamente reale , di quest’ultima potevano però essere esone149 _-

rati i soggetti poveri, nel caso «fossero risultate a loro riguardo favore- voli informazioni di moralità» . Sintomatico di un sistema assolutista 150

è il fatto che non fosse necessaria la ricorrenza di esigenze processuali per procedere alla restrizione della libertà personale ante iudicium. Quindi il fatto che gli imputati di crimini per cui era previsto il manda- to di cattura obbligatorio non potessero giovare della libertà provviso- ria, ed il fatto che il mandato di cattura obbligatorio fosse esteso ad un vasto numero di reati, faceva sì che in tale sistema processuale la de- tenzione preventiva fosse la regola ad onta della libertà personale di quelle persone, che legittimamente o no, hanno subito l’imputazione di un reato.

2.3 Il primo codice di rito penale italiano

Con l’entrata in vigore del codice del 1865 si ebbe un considerevole

Per cui poteva essere prestata unicamente mediante il deposito di somme

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di denaro, pegno o ipoteca su beni immobili; escludendo quindi la possibilità della malleveria, ossia l’obbligazione assunta da determinate persone che si fanno garanti della presenza dell’imputato ad ogni richiesta dell’autorità giu- diziaria, con la pena, in caso di inadempimento, di pagare una somma di de- naro prestabilita dal giudice.

Così G. BORSANI-L.CASORATI, Codice di procedura penale, vol. II,

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temperamento della rigidità del precedente codice. Tale codice nacque sull’impronta della legge belga del 1852, la quale a sua volta si è ispi- rata alla innovativa riforma napoletana del 1819 , trattata nei prece151 _-

denti paragrafi. In particolare il codice in questione ebbe il merito di ridurre i casi di mandato di cattura obbligatorio, residuando solo nei confronti di vagabondi, oziosi, mendicanti e sospetti; si aggiunsero a questi anche gli imputati di reati contro la sicurezza interna ed esterna dello Stato, di associazione di malfattori, di grassazioni, di estorsioni, di rapine e di furti. Inoltre è stato previsto che il mandato di cattura non avrà carattere definitivo fino a che non avrà superato positivamente il vaglio di un collegio di giudici: la Camera di Consiglio. Prevedendo inoltre che la detenzione preventiva, nel caso di sindacato positivo del- la Camera di Consiglio, avrà durata per un tempo prestabilito. Inoltre maggior ampiezza è stata riconosciuta anche all’istituto della libertà provvisoria. Infatti è stato previsto il diritto a tale beneficio, anche agli imputati di reati che prevedono la pena della reclusione, purché nei loro confronti non sia stato emesso un mandato di arresto e si siano presentati spontaneamente in tribunale. Se però prima della spontanea presentazione essi sono stati arrestati, la libertà provvisoria non sarà più un diritto dell’imputato, ma essa potrà comunque essere concessa dalla Camera di Consiglio su richiesta di parte. Inoltre si segnala come nonostante la libertà provvisoria dovesse considerarsi “di diritto”, que- sto prevedeva comunque l’onere in capo all’imputato che ne volesse beneficiare, di presentare domanda e di prestare cauzione . Cauzione 152

che però — criticamente viene fatto notare — continuava ad essere ammessa solo se avente carattere reale, senza capire la ragione che ha

G. BORSANI-L.CASORATI, Codice di procedura penale, vol. II, Mila

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no, 1876, p. 461

C. FANUELE, La libertà su cauzione: un alternativa alla custodia carce

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portato ad escludere al legislatore la c.d. malleveria, quando la stessa ha dimostrato una forte efficacia sia nel codice napoletano del 1819, sia nella legge 1865 della legislazione francese . 153

2.3.1 La cauzione nel codice del 1865

La regola era che la libertà provvisoria poteva trovare accoglimento solo mediante cauzione. L’eccezione riguardava le ipotesi di reati pu- nibili solo con l’interdizione dai pubblici uffici; reati punibili con pena carceraria inferiore a tre mesi; imputati poveri, nei cui confronti risul- tassero favorevoli informazioni di moralità . 154

La cauzione veniva trattata dal codice come un sostituto della de- tenzione preventiva, dato che possedevano entrambe lo stesso scopo: garantire la presenza dell’imputato agli atti del processo, al giudizio ed alla esecuzione della sentenza. Affinché però risultasse efficace, era necessario che fosse previsto in modo chiaro dalla legge che, nell’ipo- tesi in cui l’imputato non si fosse presentato, questi avrebbe perso quanto prestato a titolo di cauzione. Inoltre come riflesso di ciò era al- trettanto necessario, che nel caso l’imputato fosse risultato adempiente ai doveri ad esso prescritti vedesse la restituzione della somma. In ag- giunta era indispensabile che la cauzione fosse proporzionata nel quan-

tum, per evitare che diventasse apparente per la bassa somma rispetto

alle capacità economiche dell’imputato, o viceversa ineseguibile per aver stabilito una somma eccessiva . Infatti l’art 212 del codice in 155

esame disponeva che «la camera di consiglio, la sezione di accusa, il

In tal senso G. BORSANI-L.CASORATI, Codice di procedura penale,

153

vol. II, Milano, 1876, p. 465

Anche se c’era chi era critico in dottrina rispetto a tale previsione, ritenen

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dolo «un vero privilegio che gode in Italia il proletariato!» così R. GARO- FALO, Criminologia, vol. II, Torino, 1891, p. 401

Così G. BORSANI-L.CASORATI, Codice di procedura penale, vol. II,

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tribunale o la corte […] determineranno la somma della cauzione se- condo le circostanze, avuto riguardo alla condizione dell’imputato ed alla natura e qualità del reato». Quindi si può apprendere quella che era la logica che si poneva dietro l’istituto della cauzione: cioè che l’impu- tato, posto nell’alternativa fra perdere quanto prestato a titolo di cau- zione od obbedire a quanto gli è stato prescritto, preferirà — nella maggior parte dei casi — adempiere ai doveri impostigli . Pertanto è 156

solo in base a questa capacità coercitiva che esercita sull’imputato, che le autorità competenti dovevano stabilire la somma da versare; restan- do invece irrilevanti spese, multe, indennità, ammende o danni da ri- sarcire alla parte civile, nonostante, la cauzione versata poteva essere utilizzata a tali fini in caso di condanna. La parte civile non poteva vantare alcun diritto nei confronti della cauzione, ma ne avrebbe potuto trarre beneficio solo indirettamente, ossia nell’ipotesi in cui fosse stata pronunciata nei confronti dell’imputato una sentenza di condanna.

La cauzione, affinché potesse considerarsi idonea, doveva vedere il concorso di due elementi: Il valore e la solidità.

Per quanto riguarda “il valore della cauzione”, esso era rimesso al «prudente arbitrio del magistrato» competente. 157

Per quanto concerne invece “la solidità”, la legge stabiliva che la cauzione poteva essere effettuata: mediante deposito di denaro; deposi- to di effetti del debito pubblico al portatore o di cedole nominative munite del regolare trapasso, entrambe calcolate al valore di borsa;

Così G. BORSANI-L.CASORATI, Codice di procedura penale, vol. II,

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Milano, 1876, p. 543

G. BORSANI-L.CASORATI, Codice di procedura penale, vol. II, Mila

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mediante ipoteca sopra beni stabili , il cui valore sorpassi di un terzo 158

in fondo libero l’ammontare della cauzione; o infine attraverso ipoteca di rendite sopra lo Stato nel modo determinato dalle leggi relative al debito pubblico . 159

Inoltre la cauzione poteva essere prestata anche da un fideiussore, il quale ex art 219 del codice di rito del 1865 avrebbe effettuato una di- chiarazione «con la quale si obbliga di presentare l’imputato […] e, in difetto, di pagare la cauzione». Lo spirito di tale istituto consisteva nel- la probabilità che il fideiussore sarebbe stato incentivato a garantire la presenza dell’imputato agli atti del processo ed evitarne la sua fuga, per evitare altrimenti di perdere il proprio denaro. Per cui l’autorità competente avrebbe dovuto stabilire una somma che in base al caso concreto, sarebbe riuscita effettivamente a svolgere tale potere coerci- tivo sul fideiussore. Nel caso in cui il fideiussore avesse versato la somma di denaro necessaria a titolo di cauzione, esso sarebbe divenuto destinatario delle citazioni e notificazioni di cui era destinatario l’im- putato. Infatti, a tal fine, nello stesso atto di cauzione o anche in atto separato, l’imputato ed il fideiussore dovevano eleggere il proprio do- micilio. A seguito di tali atti, l’imputato che si trovava in stato di arre- sto doveva essere immediatamente liberato mediante ordinanza del giudice istruttore; o nel caso fosse stato emesso mandato di cattura, questo doveva essere prontamente revocato.

Oltre a ciò il c.p.p. prevedeva che le autorità competenti ad accorda- re la libertà provvisoria, potessero stabilire obblighi diversi ed ulteriori

La parola “stabili” ha un significato più specifico rispetto a quello che si

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intende per beni “immobili”, infatti per stabili si intendono quegli immobili che sono tali per natura, per distinguerli da quelli che sono immobili per de- stinazione o oggetto a cui si riferiscono. Consiglio di Stato, Sezione IV, 25 giugno 1898, in Giurisprudenza italiana, volume L — anno 1898

G. BORSANI-L.CASORATI, Codice di procedura penale, vol. II, Mila

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rispetto a quelli aventi ad oggetto la presenza dell’imputato. In partico- lare, sulla base dei fatti concreti, potevano ordinare all’imputato di te- nersi lontano da determinati luoghi, ovvero di abitare in un comune che sia nella giurisdizione del tribunale in cui viene svolta l’istruzione o, nell’ipotesi in cui questa venga avocata dalla sezione di accusa, nel distretto della Corte di appello, pena l’arresto ed il pagamento della cauzione. Queste ipotesi — tassativamente indicate dalla legge — ave- vano la funzione di superare gli inconvenienti che sarebbero derivati dalla libertà del soggetto imputato. Infatti la sua presenza nel luogo in cui è stato commesso il reato può ostacolare l’accertamento dei fatti, per l’influenza che esso può esercitare sui testimoni; senza trascurare l’indignazione che può suscitare sulle parti offese dal reato, il vedere il soggetto ai loro occhi colpevole di tale fatto criminoso . 160

Infine occorre procedere all’analisi degli effetti che erano stati pre- visti dalla legge, a seconda delle circostanze del caso concreto.

In primo luogo c’è il caso in cui l’imputato avesse adempiuto agli obblighi che gli erano stati prescritti dall’autorità competente. In tale evenienza la legge prescriveva che la cauzione doveva essere restituita a colui che l’aveva versata(fideiussore o imputato). Però nel caso di sentenza di condanna, nell’ipotesi in cui a prestare cauzione sia stato l’imputato, questa sarà allora trattenuta per pagare le multe o le am- mende, le spese processuali o per il risarcimento dei danni provenienti dal reato. La ragione per cui, tale effetto riguarda solo l’ipotesi in cui la cauzione sia stata versata dall’imputato e non anche dal fideiussore, si può ricavare dal principio generale di diritto per cui i beni del debitore sono garanzia comune di tutti i creditori ; quindi, in ossequio a tale 161

Così G. BORSANI-L.CASORATI, Codice di procedura penale, vol. II,

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Milano, 1876, p. 549

G. BORSANI-L.CASORATI, Codice di procedura penale, vol. II, Mila

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principio, è legittimo soddisfare i debitori dell’imputato attraverso la cauzione dal medesimo versata, mentre sarebbe contrario a tale princi- pio fare lo stesso con la cauzione versata dal fideiussore.

In secondo luogo c’era la circostanza per cui l’imputato non si fosse presentato a seguito della chiamata del giudice. Le conseguenze previ- ste in tal caso erano molteplici: innanzitutto vi era la perdita del bene- ficio di libertà provvisoria, attraverso la pronuncia da parte del giudice istruttore di un mandato di arresto; poi, lo stesso giudice, avrebbe pro- nunciato anche un’ordinanza di pagamento di cauzione e, nel caso in cui l’imputato fosse stato dispensato dal pagamento della cauzione, lo avrebbe condannato «al pagamento di una multa estendibile a lire cin- quecento» . Però la legge contemplava anche il caso in cui l’inottem162 _-

peranza dell’imputato alla chiamata del giudice derivasse da un legit- timo impedimento. Infatti la legge prevedeva che nel caso in cui l’im- putato si presentasse, o comunque venisse arrestato entro 5 giorni dalla notifica dell’ordinanza che disponeva il pagamento della cauzione o della multa, e avesse fornito prove dimostranti che il suo impedimento fosse da considerarsi legittimo, l’autorità competente avrebbe dovuto revocare l’ordinanza che prescriveva il pagamento della cauzione o comunque della multa. Inoltre l’art 225 prevedeva che, se lo stato della causa lo avesse permesso, il giudice avrebbe dovuto consentire all’im- putato di continuare a godere del beneficio della libertà provvisoria. Però se l’imputato entro i cinque giorni suddetti non si fosse presenta- to, o comunque non avesse presentato le prove che avessero dimostrato che l’impedimento fosse legittimo, allora l’ordinanza di pagamento della cauzione o di condanna alla multa sarebbe divenuta irrevocabile.

Si può certo affermare che fosse piuttosto assolutistica questa dispo- sizione, perché anche se produceva l’effetto di rendere più efficace la

Art 224 c.p.p. del 1865

cauzione , prevedeva una presunzione assoluta per cui l’impedimento 163

potesse essere legittimo solo se impediva la presenza dell’imputato per una durata inferiore ai 5 giorni, senza tenere di conto che, nel caso concreto, un soggetto avrebbe potuto avere un impedimento legittimo di durata anche superiore.