L’abolizione della cauzione in Italia Motivazioni e

nostro ordinamento con l’entrata in vigore del nuovo codice di proce- dura penale nel 1988. La ragione che ha portato all’ostracismo degli istituti in questione, sta nel loro carattere potenzialmente discriminato- rio a danno dei più poveri . Inoltre, trovava spazio l’assunto per cui 413

tali istituti non avrebbero avuto molte probabilità di funzionare effica- cemente, senza prendere atto che esso funziona egregiamente in altri ordinamenti . 414

Infatti anche fra gli stessi autori che inizialmente sostenevano l’abolizione della cauzione, c’è chi si è ricreduto, affermando come tale opzione risuoni «verosimilmente eccessiva e controproducente, dopo che recenti esperienze hanno dimostrato non poche capacità di adattamento dell’istituto ad una diversa, e più equilibrata, funzionaliz-

Così G. ILLUMINATI, Esigenze cautelari, proporzionalità, adeguatezza:

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quali traguardi? in Le fragili garanzie della libertà personale. Per un effetti- va tutela dei principi costituzionali, Milano, 2015, p. 342

M. CHIAVARIO, Variazioni sul tema delle «misure coercitive» tra nuovo

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codice e legge anticipatrice, in Giust. pen., 1989, III, p. 3; cfr. G. SPAN-

GHER, Giuliano Vassalli e l'evoluzione del processo penale, in Cass. pen., fasc.12, 2011, pag. 4535B

Proposta di legge del deputato Galli del 31 luglio 2012, XVI legislatura,

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zazione» , soprattutto se si pensa alla cauzione così come riformulata 415

successivamente alla l. 5 agosto 1988 n. 330 . Inoltre c’è chi non tra416 _-

scura gli spunti che potevano trarsi dal modello del bail angloamerica- no, definendo la scelta del legislatore del 1988 come una «svista com- parativa», affermando come è stato «tralasciato di approfondire il valo- re di fondo del bail, fuorviati dalla ingannevole apparenza che ne fa un congegno tutto incentrato sulla cauzione, da respingere quindi per la discriminazione tra ricchi e poveri che ne deriva, come se la libertà avesse un prezzo da pagare in moneta sonante» . 417

Peraltro, visto l’astratto contrasto che sussiste fra l’applicazione del- le misure cautelari sul soggetto imputato e il principio costituzionale che impone di considerarlo e trattarlo come innocente fino a quando 418

non sia stata emessa sentenza definitiva — attrito che diviene ancora più critico con riferimento alla custodia cautelare in carcere — fa rite- nere che «[f]orse non sarebbe inutile incamminarsi ancora lungo sen- tieri già percorsi, cercando il modo di rivitalizzare strumenti alternativi al carcere: attraverso la reintroduzione nel nostro sistema di garanzie patrimoniali» come appunto la cauzione o la malleveria che sono state ritenute «troppo poco meditatamente escluse dalla legislazione vigen-

Così M. CHIAVARIO, Variazioni sul tema delle «misure coercitive» tra

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nuovo codice e legge anticipatrice, in Giust. pen., 1989, III, p. 3

In proposito v. le considerazioni svolte supra, Cap. 2, § 5

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Così E. AMODIO, Inviolabilità della libertà personale e coercizione cau

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telare minima, in Cassazione penale, fasc.1, 2014, pag. 0012B

Infatti si ritiene «che le norme processuali rispondano, oltre all’intento di

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reprimere la delinquenza, anche a quello di tutelare l’innocenza, oltre al fine di colpire i misfatti de’facinorosi, anche al fine di tutelare la libertà degli one- sti». Così L. LUCCHINI, Elementi di procedura penale, Firenze, 1908, p. 6

te» ; soprattutto se si ritiene che l’istituto della cauzione possa «rap419 _-

presentare una valida alternativa alla “carcerazione preventiva”» . 420

Infatti non manca chi sostiene, per quanto concerne la cauzione e la malleveria, che «forse con troppa precipitazione sono state accantona- te, in quanto potrebbero ancor oggi fungere da efficace ritegno rispetto a condotte di fuga dell’imputato» . Difatti si ritiene che fra le possibi421 _-

li prospettive di riforma in materia cautelare vi sia proprio «la possibi- lità della cauzione, rendendola flessibile o ostativa sotto il profilo og- gettivo (tipologia dei reati) e soggettivo (valutazione in relazione alla disponibilità economica)» . 422

Invero, si ritiene che la cauzione sia uno strumento efficace e com- prensibile. Efficace perché si fonda sulla massima di esperienza secon- do cui, quando si incide sul patrimonio degli individui, questi diventa- no sensibili: è una logica infatti che si è rivelata efficace anche contro la mafia con lo strumento di confisca dei patrimoni. Comprensibile perché segue logiche chiare: se nella famiglia qualcuno dei congiunti presta la somma richiesta per ottenere la libertà su cauzione, il con-

Così L. GIULIANI, Autodifesa tecnica nei procedimenti de libertate, Mi

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lano, 2012, p. 172 ss.; v. anche F. CENTORAME, «Certa, liquida ed esigibi-

le»: sulla giustizia penale «monetizzata», in Rivista di diritto processuale,

2018, p. 145 la quale sostiene si tratti di «[u]na ritrosia normativa manifesta- tasi con toni espliciti a cominciare dalla prima legge delega per l’emanazione del nuovo codice di procedura penale e tacitamente replicata sino ai giorni nostri, in occasione dell’ultima riforma organica delle misure cautelari del- l’aprile 2015, ove, malgrado l’incresciosa situazione di emergenza carceraria, si è scelto ancora una volta di privarsi ideologicamente della libertà su cau- zione»

Così C. FANUELE, La libertà su cauzione: un alternativa alla custodia

420

carceraria, Milano, 2016, p. 81

Così V. GREVI, Alla ricerca di un processo penale «giusto». Itinerari e

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prospettive, Milano, 2000, p. 111

Così A. MARANDOLA, Misure cautelari personali: ancora lacunosa la

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giunto poi si garantirà il mezzo per non perderli . L’efficacia di tale 423

misura trova infatti conferma se si prende in analisi i paesi in cui la cauzione e la malleveria sono previste, in particolare negli Stati Uniti dove la percentuale dei fugitives è relativamente bassa . 424

Quindi si può ritenere che l’esclusione della cauzione e della malle- veria dal ventaglio delle alternative al carcere si possa considerare come una scelta fin troppo drastica , la quale è avvenuta «per ragioni 425

esclusivamente ideologiche»; invero, anche se non si esclude che si tratti «di uno strumento che favorisce gli abbienti rispetto ai non ab- bienti», tale argomento non fa ritenere che comunque si tratti di «un buon motivo per escluderla del tutto dal novero delle possibili alterna- tive» dato che comunque il suo «ammontare andrà tarato sulle condi- zioni economiche dell’imputato» . 426

Infatti prendendo a riferimento esperienze straniere «la Corte di cassazione francese ha per esempio considerato troppo elevata una cauzione di 18.000 euro imposta ad un soggetto beneficiario del reddi- to minimo di cittadinanza» . 427

Per cui si può asserire che le ragioni che hanno portato ad un ostra- cismo degli istituti della cauzione e della malleveria si possano ritenere sussistenti solo in apparenza, dato che, in primo luogo, già molti furo-

Così P. TONINI, La carcerazione cautelare per gravi delitti: dalle logiche

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dell’allarme sociale alla gestione in chiave probatoria, in Le fragili garanzie della libertà personale. Per un effettiva tutela dei principi costituzionali, Mi-

lano, 2015, p. 80

In proposito v. le considerazioni svolte supra, Cap. 3, § 2.4

424

Così V. GREVI, Misure cautelari nel nuovo codice, in La libertà persona

425 _-

le dell’imputato verso il nuovo processo penale, a cura di Vittorio Grevi, Pa-

dova, 1989, p. 279

Così G. SANTALUCIA, Carcere e custodia cautelare, in Cassazione pe

426 _-

nale, fasc.7-8, 2012, pag. 2370B

G. ILLUMINATI, Esigenze cautelari, proporzionalità, adeguatezza: quali

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traguardi?, in Le fragili garanzie della libertà personale. Per un effettiva tutela dei principi costituzionali, Milano, 2015, p. 342

no gli escamotage adottati per evitare disparità di trattamento e discri- minazioni: si pensi ad esempio che già nel codice del 1913 uno dei cri- teri da prendere in considerazione per l’applicazione della cauzione fosse proprio «la condizione economica dell’imputato»; o ancora si pensi alla c.d. «cauzione morale» per il soggetto che fosse stato indi- gente ; o ancora nel c.p.p. del 1930 si prevedeva che, nell’ipotesi in 428

cui l’imputato si fosse trovato in una condizione di impossibilità di prestare le garanzie in questione, il giudice avesse il potere di concede- re la libertà provvisoria, imponendo, in luogo della garanzia patrimo- niale, un onere personale di carattere obbligatorio, consistente nella presentazione periodica agli uffici di polizia individuati dal giudice . 429

In secondo luogo, oltre alla possibilità di guardarsi indietro, vi era quella di guardarsi intorno, ossia analizzare quali erano stati gli svilup- pi che tali istituti avevano generato negli altri ordinamenti.

Inoltre la necessità di procedere ad un confronto con le diverse esperienze normative oggi è ancora più sentita. Infatti non solo è ri- chiesta dalle problematiche interne al nostro ordinamento, ma anche dalla stessa normativa sovranazionale. In particolare lo stesso Parla- mento Europeo ha auspicato la realizzazione di «uno studio comparati- vo per analizzare le misure alternative degli Stati membri e sostenere la diffusione delle migliori pratiche nazionali» . Infatti si ritiene che 430

«l’istituto della cauzione non possa più essere escluso dall’orizzonte delle possibili modifiche normative» e questo, oltre che per le ragioni anzidette, può essere affermato «sia perché nello spazio giudiziario eu- ropeo occorre assicurare una parità di trattamento, sia perché questo istituto, coniugato al cumulo tra più misure, ben potrebbe rafforzare il

In proposito v. le considerazioni svolte supra, Cap. 2, § 3.1

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In proposito v. le considerazioni svolte supra, Cap. 2, § 4.1

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In proposito v. le considerazioni svolte supra, Cap. 1, § 7

sistema cautelare medio-basso consentendo di non ricorrere a misure cautelari custodiali o comunque maggiormente afflittive» . 431