CAPITOLO 4: VALUTAZIONI CONCLUSIVE E PRO-
4. Riflessioni de iure condendo
4.1 La proposta di legge del deputato Galli
4.1.1 Spunti e critiche
legge n. 5390. - 5. Conclusioni.
1. Premessa.
In questo ultimo capitolo procederemo all’analisi degli istituti della cauzione e della malleveria come alternative alla custodia cautelare in una prospettiva de iure condendo.
La necessità di arricchire il ventaglio delle misure cautelari a dispo- sizione del giudice nel nostro ordinamento è riconducibile sia al regi- strato sovraffollamento che affligge le nostre carceri, sia all’abuso del- la custodia cautelare in carcere, in contrasto con il principio del minor sacrificio necessario . D’altra parte non manca chi pone l’accento sul 410
fatto che non vi siano certezze che la previsione di misure alternative assicuri una diminuzione percentuale delle persone soggette a misura restrittiva , ma questo non ne esclude comunque la potenziale capaci411 -
tà; infatti, autorevole dottrina sostiene l’opportunità di ampliare il ven-
In proposito v. le considerazioni svolte supra, Cap. 1, § 7
410
Così F. RUGGIERI, La tutela della libertà personale dell’indagato nei
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sistemi continentali in Le fragili garanzie della libertà personale. Per un ef- fettiva tutela dei principi costituzionali, Milano, 2015, p. 312
taglio delle misure cautelari, anche ispirandosi ad altri ordinamenti . 412
Alla luce di queste considerazioni non è superfluo verificare la par- ticolarità di soluzioni che valorizzino l’alternativa alla custodia carce- raria anche in virtù di una garanzia quale la cauzione.
È utile, dunque, iniziare procedendo con l’analisi delle ragioni che hanno portato all’ostracismo della cauzione e della malleveria nel no- stro ordinamento, analizzando le varie posizioni che si sono formate sul punto.
2. L’abolizione della cauzione in Italia. Motivazioni e critiche. L’istituto della cauzione e della malleveria sono stati estromessi dal
nostro ordinamento con l’entrata in vigore del nuovo codice di proce- dura penale nel 1988. La ragione che ha portato all’ostracismo degli istituti in questione, sta nel loro carattere potenzialmente discriminato- rio a danno dei più poveri . Inoltre, trovava spazio l’assunto per cui 413
tali istituti non avrebbero avuto molte probabilità di funzionare effica- cemente, senza prendere atto che esso funziona egregiamente in altri ordinamenti . 414
Infatti anche fra gli stessi autori che inizialmente sostenevano l’abolizione della cauzione, c’è chi si è ricreduto, affermando come tale opzione risuoni «verosimilmente eccessiva e controproducente, dopo che recenti esperienze hanno dimostrato non poche capacità di adattamento dell’istituto ad una diversa, e più equilibrata, funzionaliz-
Così G. ILLUMINATI, Esigenze cautelari, proporzionalità, adeguatezza:
412
quali traguardi? in Le fragili garanzie della libertà personale. Per un effetti- va tutela dei principi costituzionali, Milano, 2015, p. 342
M. CHIAVARIO, Variazioni sul tema delle «misure coercitive» tra nuovo
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codice e legge anticipatrice, in Giust. pen., 1989, III, p. 3; cfr. G. SPAN-
GHER, Giuliano Vassalli e l'evoluzione del processo penale, in Cass. pen., fasc.12, 2011, pag. 4535B
Proposta di legge del deputato Galli del 31 luglio 2012, XVI legislatura,
414
zazione» , soprattutto se si pensa alla cauzione così come riformulata 415
successivamente alla l. 5 agosto 1988 n. 330 . Inoltre c’è chi non tra416 -
scura gli spunti che potevano trarsi dal modello del bail angloamerica- no, definendo la scelta del legislatore del 1988 come una «svista com- parativa», affermando come è stato «tralasciato di approfondire il valo- re di fondo del bail, fuorviati dalla ingannevole apparenza che ne fa un congegno tutto incentrato sulla cauzione, da respingere quindi per la discriminazione tra ricchi e poveri che ne deriva, come se la libertà avesse un prezzo da pagare in moneta sonante» . 417
Peraltro, visto l’astratto contrasto che sussiste fra l’applicazione del- le misure cautelari sul soggetto imputato e il principio costituzionale che impone di considerarlo e trattarlo come innocente fino a quando 418
non sia stata emessa sentenza definitiva — attrito che diviene ancora più critico con riferimento alla custodia cautelare in carcere — fa rite- nere che «[f]orse non sarebbe inutile incamminarsi ancora lungo sen- tieri già percorsi, cercando il modo di rivitalizzare strumenti alternativi al carcere: attraverso la reintroduzione nel nostro sistema di garanzie patrimoniali» come appunto la cauzione o la malleveria che sono state ritenute «troppo poco meditatamente escluse dalla legislazione vigen-
Così M. CHIAVARIO, Variazioni sul tema delle «misure coercitive» tra
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nuovo codice e legge anticipatrice, in Giust. pen., 1989, III, p. 3
In proposito v. le considerazioni svolte supra, Cap. 2, § 5
416
Così E. AMODIO, Inviolabilità della libertà personale e coercizione cau
417 -
telare minima, in Cassazione penale, fasc.1, 2014, pag. 0012B
Infatti si ritiene «che le norme processuali rispondano, oltre all’intento di
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reprimere la delinquenza, anche a quello di tutelare l’innocenza, oltre al fine di colpire i misfatti de’facinorosi, anche al fine di tutelare la libertà degli one- sti». Così L. LUCCHINI, Elementi di procedura penale, Firenze, 1908, p. 6
te» ; soprattutto se si ritiene che l’istituto della cauzione possa «rap419 -
presentare una valida alternativa alla “carcerazione preventiva”» . 420
Infatti non manca chi sostiene, per quanto concerne la cauzione e la malleveria, che «forse con troppa precipitazione sono state accantona- te, in quanto potrebbero ancor oggi fungere da efficace ritegno rispetto a condotte di fuga dell’imputato» . Difatti si ritiene che fra le possibi421 -
li prospettive di riforma in materia cautelare vi sia proprio «la possibi- lità della cauzione, rendendola flessibile o ostativa sotto il profilo og- gettivo (tipologia dei reati) e soggettivo (valutazione in relazione alla disponibilità economica)» . 422
Invero, si ritiene che la cauzione sia uno strumento efficace e com- prensibile. Efficace perché si fonda sulla massima di esperienza secon- do cui, quando si incide sul patrimonio degli individui, questi diventa- no sensibili: è una logica infatti che si è rivelata efficace anche contro la mafia con lo strumento di confisca dei patrimoni. Comprensibile perché segue logiche chiare: se nella famiglia qualcuno dei congiunti presta la somma richiesta per ottenere la libertà su cauzione, il con-
Così L. GIULIANI, Autodifesa tecnica nei procedimenti de libertate, Mi
419 -
lano, 2012, p. 172 ss.; v. anche F. CENTORAME, «Certa, liquida ed esigibi-
le»: sulla giustizia penale «monetizzata», in Rivista di diritto processuale,
2018, p. 145 la quale sostiene si tratti di «[u]na ritrosia normativa manifesta- tasi con toni espliciti a cominciare dalla prima legge delega per l’emanazione del nuovo codice di procedura penale e tacitamente replicata sino ai giorni nostri, in occasione dell’ultima riforma organica delle misure cautelari del- l’aprile 2015, ove, malgrado l’incresciosa situazione di emergenza carceraria, si è scelto ancora una volta di privarsi ideologicamente della libertà su cau- zione»
Così C. FANUELE, La libertà su cauzione: un alternativa alla custodia
420
carceraria, Milano, 2016, p. 81
Così V. GREVI, Alla ricerca di un processo penale «giusto». Itinerari e
421
prospettive, Milano, 2000, p. 111
Così A. MARANDOLA, Misure cautelari personali: ancora lacunosa la
422
giunto poi si garantirà il mezzo per non perderli . L’efficacia di tale 423
misura trova infatti conferma se si prende in analisi i paesi in cui la cauzione e la malleveria sono previste, in particolare negli Stati Uniti dove la percentuale dei fugitives è relativamente bassa . 424
Quindi si può ritenere che l’esclusione della cauzione e della malle- veria dal ventaglio delle alternative al carcere si possa considerare come una scelta fin troppo drastica , la quale è avvenuta «per ragioni 425
esclusivamente ideologiche»; invero, anche se non si esclude che si tratti «di uno strumento che favorisce gli abbienti rispetto ai non ab- bienti», tale argomento non fa ritenere che comunque si tratti di «un buon motivo per escluderla del tutto dal novero delle possibili alterna- tive» dato che comunque il suo «ammontare andrà tarato sulle condi- zioni economiche dell’imputato» . 426
Infatti prendendo a riferimento esperienze straniere «la Corte di cassazione francese ha per esempio considerato troppo elevata una cauzione di 18.000 euro imposta ad un soggetto beneficiario del reddi- to minimo di cittadinanza» . 427
Per cui si può asserire che le ragioni che hanno portato ad un ostra- cismo degli istituti della cauzione e della malleveria si possano ritenere sussistenti solo in apparenza, dato che, in primo luogo, già molti furo-
Così P. TONINI, La carcerazione cautelare per gravi delitti: dalle logiche
423
dell’allarme sociale alla gestione in chiave probatoria, in Le fragili garanzie della libertà personale. Per un effettiva tutela dei principi costituzionali, Mi-
lano, 2015, p. 80
In proposito v. le considerazioni svolte supra, Cap. 3, § 2.4
424
Così V. GREVI, Misure cautelari nel nuovo codice, in La libertà persona
425 -
le dell’imputato verso il nuovo processo penale, a cura di Vittorio Grevi, Pa-
dova, 1989, p. 279
Così G. SANTALUCIA, Carcere e custodia cautelare, in Cassazione pe
426 -
nale, fasc.7-8, 2012, pag. 2370B
G. ILLUMINATI, Esigenze cautelari, proporzionalità, adeguatezza: quali
427
traguardi?, in Le fragili garanzie della libertà personale. Per un effettiva tutela dei principi costituzionali, Milano, 2015, p. 342
no gli escamotage adottati per evitare disparità di trattamento e discri- minazioni: si pensi ad esempio che già nel codice del 1913 uno dei cri- teri da prendere in considerazione per l’applicazione della cauzione fosse proprio «la condizione economica dell’imputato»; o ancora si pensi alla c.d. «cauzione morale» per il soggetto che fosse stato indi- gente ; o ancora nel c.p.p. del 1930 si prevedeva che, nell’ipotesi in 428
cui l’imputato si fosse trovato in una condizione di impossibilità di prestare le garanzie in questione, il giudice avesse il potere di concede- re la libertà provvisoria, imponendo, in luogo della garanzia patrimo- niale, un onere personale di carattere obbligatorio, consistente nella presentazione periodica agli uffici di polizia individuati dal giudice . 429
In secondo luogo, oltre alla possibilità di guardarsi indietro, vi era quella di guardarsi intorno, ossia analizzare quali erano stati gli svilup- pi che tali istituti avevano generato negli altri ordinamenti.
Inoltre la necessità di procedere ad un confronto con le diverse esperienze normative oggi è ancora più sentita. Infatti non solo è ri- chiesta dalle problematiche interne al nostro ordinamento, ma anche dalla stessa normativa sovranazionale. In particolare lo stesso Parla- mento Europeo ha auspicato la realizzazione di «uno studio comparati- vo per analizzare le misure alternative degli Stati membri e sostenere la diffusione delle migliori pratiche nazionali» . Infatti si ritiene che 430
«l’istituto della cauzione non possa più essere escluso dall’orizzonte delle possibili modifiche normative» e questo, oltre che per le ragioni anzidette, può essere affermato «sia perché nello spazio giudiziario eu- ropeo occorre assicurare una parità di trattamento, sia perché questo istituto, coniugato al cumulo tra più misure, ben potrebbe rafforzare il
In proposito v. le considerazioni svolte supra, Cap. 2, § 3.1
428
In proposito v. le considerazioni svolte supra, Cap. 2, § 4.1
429
In proposito v. le considerazioni svolte supra, Cap. 1, § 7
sistema cautelare medio-basso consentendo di non ricorrere a misure cautelari custodiali o comunque maggiormente afflittive» . 431
3. Comparazione con le esperienze nei diversi ordinamenti
Procedendo allora ad un analisi comparativa della libertà su cauzio- ne, si può asserire che dallo studio condotto nel precedente capitolo sia emerso in modo chiaro la forte versatilità di tale istituto.
Infatti, se si prende in considerazione l’esperienza angloamericana, l’istituto in esame rappresenta un risalente caposaldo dei rispettivi si- stemi processuali, proprio per la sua capacità di conciliare la libertà personale dell’imputato ed al contempo soddisfare l’interesse statuale di assicurare la presenza dell’imputato al processo, che è efficacemente definito «il dilemma angloamericano sulla presunzione di non colpevo- lezza» il quale delinea il trattamento da riservare ad una persona che deve reputarsi innocente, senza però escludere che possa essere anche colpevole . O ancora si pensi alla Francia in cui invece lo stesso isti432 -
tuto esprime una natura polifunzionale . Ovvero il sistema tedesco in 433
Così P. SPAGNOLO, L’assetto codicistico tra gradualità e adeguatezza,
431
in Il pluralismo delle misure cautelari personali. Tra tipicità e adeguatezza, Milano, 2017, p. 29. Per quanto riguarda in particolare la parità di trattamento nello spazio giudiziario europeo v. M. PISANI, Cauzione e libertà
personale(Spunti de iure condendo), in Rivista italiana di diritto e procedura penale, fasc. 1/2, vol. 46, 2003, p. 14 il quale ritiene che in una prospettiva
comunitaria risulti «piuttosto ingiustificato ed iniquo […] che mentre un cit- tadino italiano, arrestato all’estero a fini di estradizione, può eventualmente beneficiare della cauzione, in quei Paesi che tale misura consentono anche nell’ambito dei rapporti internazionali, altrettanto non possa avvenire per il cittadino straniero, magari di provenienza “comunitaria” al quale - nonostante i buoni propositi di carattere non discriminatorio palesati dal nostro legislato- re - quella misura non può essere applicata, essendone il nostro arsenale nor- mativo del tutto sprovvisto».
Così C. FIORIO, Il bail nel sistema inglese, in Le fragili garanzie della
432
libertà personale. Per un effettiva tutela dei principi costituzionali, Milano,
2015, p. 222
Ossia garantire la presenza dell’imputato al procedimento, il soddisfaci
433 -
mento delle pretese civilistiche della vittima ed il pagamento della pena pe- cuniaria. V. supra, Cap. 3 § 3
cui la cauzione è espressione del principio di proporzionalità e che tro- va ampio utilizzo nella prassi giudiziaria.
Quindi emerge una forte capacità di adattamento dell’istituto de
quo.
In particolare il bail rivela un’intrinseca prestanza che va ben al di là del profilo economico del baratto tra libertà e cauzione. Infatti se si analizza tale vocabolo su un piano semantico, emerge che bail è un’e- spressione polisenso: esso rappresenta il diritto dell’indagato ad essere rimesso in libertà in attesa del giudizio; è il provvedimento con cui viene concessa la libertà alla persona arrestata; è la garanzia patrimo- niale che mira ad assicurare la comparizione dell’imputato al futuro dibattimento . 434
Questi significati plurimi del vocabolo in esame rispecchiano la complessità che caratterizza tale istituto, che ha una struttura comple- tamente diversa rispetto alle misure cautelari personali nel processo penale presente nei vari Stati dell’Europa continentale. Infatti i sistemi angloamericani sono caratterizzati da sistemi processuali in cui tanto facile è l’arresto, quanto è rara invece la carcerazione preventiva . 435
L’applicazione di questo istituto contribuisce infatti alla riduzione del numero dei detenuti in attesa di giudizio e costituisce in Inghilterra proprio la misura principale con cui ridurre i livelli di prison overcro-
E. AMODIO, Inviolabilità della libertà personale e coercizione cautelare
434
minima, in Cassazione penale, fasc.1, 2014, pag. 0012B, p. 21
Invero l’estesa ampiezza del potere di arresto presente in tali sistemi sod
435 -
disfa esigenze di prevenzione generale e speciale, perché rende in questo modo manifesta una reazione dell’ordinamento di fronte alla commissione di una fattispecie criminosa. Però poi al contempo in tempi brevi si registra una riespansione dell’area della libertà, attraverso la concessione del bail che è inteso come un diritto dell’indagato. Così E. AMODIO, Inviolabilità della
libertà personale e coercizione cautelare minima, in Cassazione penale, fasc.
wding ed il ricorso alla pre trial detention . 436
Tale struttura così variegata, che riesce a conciliare giuste dosi di garantismo e difesa sociale, non può essere trapiantata in un sistema come il nostro, perché richiederebbe una rivisitazione troppo profonda di istituti come l’arresto e l’assenza . Infatti negli ordinamenti anglo437 -
sassoni il procedimento penale ha normalmente inizio mediante l’arre- sto del soggetto che vi è sottoposto, anche in assenza di un mandato dell’autorità giudiziaria. Mentre nel nostro ordinamento il potere di arresto è maggiormente circoscritto, potendo lo stesso intervenire quasi esclusivamente in presenza del requisito di flagranza, la cui definizione è individuata all’art 382 c.p.p., e soltanto per i reati per cui lo stesso è obbligatorio o facoltativo a norma degli artt 380 e 381 del nostro codi- ce di rito. Inoltre altra misura precautelare prevista è quella del fermo di indiziato di delitto, che trova la propria disciplina all’art 384 c.p.p. . 438
Quello che invece dovrebbe stimolare la nostra attenzione, al fine di una riflessione comparativa, è lo spirito del bail, racchiuso nel primato riconosciuto alla libertà personale . 439
Possiamo comprendere il valore del bail se leggiamo una risalente massima del diritto inglese: «il rifiuto o il ritardo di un giudice o di un
magistrate di concedere il bail a chi ne ha diritto costituisce un reato
Così C. MANCUSO, Uno sguardo ‘oltremanica’: strategie di contrasto
436
del sovraffollamento carcerario nel modello inglese, 2015, p. 474 in www.-
penalecontemporaneo.it
Così E. AMODIO, Inviolabilità della libertà personale e coercizione cau
437 -
telare minima, in Cassazione penale, fasc.1, 2014, pag. 0012B, p. 23
V. TONDI, Il bail. La libertà su cauzione negli ordinamenti anglosassoni,
438
Padova, 2016, p. 273
Così E. AMODIO, Inviolabilità della libertà personale e coercizione cau
439 -
contro la libertà del soggetto» . Stesso concetto lo troviamo afferma440 -
to anche nei Commentaries di Blackstone per quanto riguarda l’espe- rienza statunitense, ove si trova l’affermazione per cui «rifiutare o ri- tardare il rilascio on bail di una persona per la quale il bail stesso è ammissibile costituisce un reato, previsto non solo a livello di common
law, ma anche di statutory law, cioè di norme legislative specifiche
(Westm. I. 3 Edu I c. 15; Habeas Corpus Act, 31 Car. II c.2) e per evi- tare che l’intenzione del legislatore sia frustrata da un giudice col ri- chiedere una cauzione ad un livello più alto di quello che la natura del caso preveda, una legge dichiara espressamente (I Wi. & M. ft. 2 c. 1) che non possa essere richiesta una cauzione eccessiva, sebbene debba essere lasciata al giudice la determinazione relativa all’ammontare del
bail stesso, tenendo conto delle circostanze del caso specifico» . 441
Però tale primato riconosciuto alla libertà personale ha conosciuto un’involuzione nell’esperienza inglese a partire dagli anni settanta del secolo scorso. Si è venuta a formare una nuova istanza securitaria che ha limitato il right to bail in presenza di un pericolo di reiterazione del reato o di inquinamento della prova, che dovrà cedere il passo alla pre-
ventive detention . Lo stesso può essere annotato con riferimento al442 -
l’esperienza statunitense, ove, a seguito del Bail Reform Act del 1984, è stato consentito il riferimento alla pericolosità sociale per giustificare
Per la citazione v. E. AMODIO, Inviolabilità della libertà personale e
440
coercizione cautelare minima, in Cassazione penale, fasc.1, 2014, pag.
0012B, p. 24
Per la citazione v. V. FANCHIOTTI, La preventive detention e le diverse
441
tipologie di bail nel processo statunitense, in Le fragili garanzie della libertà personale. Per un effettiva tutela dei principi costituzionali, Milano, 2015, p.
241
Così E. AMODIO, Inviolabilità della libertà personale e coercizione cau
442 -
telare minima, in Cassazione penale, fasc.1, 2014, pag. 0012B, p. 24. Per
il ricorso alla custodia cautelare in carcere . 443
Si è quindi registrata una parziale modificazione del sistema caute- lare di common law di segno opposto a quella che è avvenuta nel no- stro paese. In Italia con il c.p.p. del 1988 si è approdati ad una conce- zione della tutela cautelare il più possibile depurata da istanze securita- rie, cercando, quanto meno negli intenti, di porre un taglio netto rispet- to alla carcerazione preventiva che ancora era prevista nel c.p.p. del 1930 . Viceversa, nei sistemi angloamericani si è avuto un arretra444 -
mento del regime tradizionalmente garantistico, dando spazio ad esi- genze di difesa sociale . 445
Questo apparente avvicinamento non deve però trarci in inganno. Il
bail continua ad essere la stella polare che guida la garanzia della liber-
tà personale; mentre nel nostro sistema l’orientamento garantista è sta- to totalmente stravolto, sia dai numerosi pacchetti sicurezza, sia dal permanere di un’eredità culturale che mette in primo piano le istanze securitarie. Quindi le distanze fra i due sistemi continuano in realtà ad essere abissali . 446
Cercando di trarre un insegnamento dal bail, si può affermare che dovremmo correggere la nostra prospettiva basata maggiormente sul principio di tassatività e mettere invece prevalentemente in risalto il diritto dell’indagato di attendere senza restrizioni la sentenza definiti-
V. supra, Cap. 2, § 2.2
443
V. supra, Cap. 2, § 4
444
Così E. AMODIO, Inviolabilità della libertà personale e coercizione cau
445 -
telare minima, in Cassazione penale, fasc.1, 2014, pag. 0012B, p. 25
Così E. AMODIO, Inviolabilità della libertà personale e coercizione cau
446 -
va . 447
Inoltre merita di essere posto ad attenzione un confronto fra la Co- stituzione statunitense e la Costituzione italiana, perché, benché la prima all’VIII emendamento non riconosca alcun right to bail all’im- putato , il richiamo esclusivo al bail, senza alcun accenno alla pre448 -
trial detention, dimostra possedere un forte connotato, quantomeno a
livello programmatico, in termini di favor nei confronti della libertà