Introduzione . . . 3
Capitolo I - Loperazione di fusione nel diritto tributario
1.1
La fusione: definizione civilistica . . . 6
1.2
La fusione come operazione straordinaria . . . 19
1.3
I principi di neutralità e di continuità dei valori fiscalmente
riconosciuti . . .
22
Capitolo II -Le imposte dirette nella fusione
2.1
Le imposte dirette . . . 29
2.2
Le differenze di fusione . . . 30
2.2.1 Affrancamento disavanzo e imposta sostitutiva . . . 34
2.3
Ricostituzione delle riserve . . . 40
2.4 Riporto delle perdite . . . 46
2.4.1 Il test di vitalità, il test del patrimonio netto e il limite di
svalutazione . . . .
52
2.5
Deducibilità degli interessi passivi: disciplina generale . . . 59
2.5.1 La deducibilità nella fusione . . . 64
Capitolo III - Problematiche fiscali connesse all'operazione di
fusione
3.1
Retrodatazione effetti contabili e fiscali della fusione . . . 68
3.1.1 Riporto delle perdite nel caso di retrodatazione degli effetti fiscali 71
3.2
La fusione come operazione straordinaria potenzialmente elusiva . 74
3.2.2 L'interpello all'Amministrazione Finanziaria . . . 83
3.5
Le fusioni transfrontaliere e il principio di neutralità fiscale . . . 99
3.5.1 Le riserve in sospensione d'imposta e il riporto delle perdite fiscali
nelle fusioni transfrontaliere
110
3.6
La deducibilità degli interessi passivi nelle operazioni di leveraged
buy - out . . . .
114
3.6.1 Inerenza degli interessi passivi . . . 116
3.6.2 Elusività dell'operazione e ricorso all'abuso del diritto da parte
dell'Amministrazione Finanziaria . . . .
119
Conclusioni . . . .
123
La fusione di società è un'operazione a cui, ormai, gli operatori economici
fanno largo utilizzo; scopo di questo elaborato è quello di darne una
definizione, sotto il profilo civilistico, per poi analizzare la disciplina fiscale
delle imposte dirette di cui all'art. 172 del Tuir e affrontare le principali
problematiche fiscali ad essa connesse.
Il primo capitolo, al fine di dare una completa ed asaustiva definizione
dell'operazione di fusione, analizza innanzitutto quelle che sono le finalità
sottese all'operazione stessa: con il ricorso a tale "strumento" gli operatori
perseguono l'obiettivo di effettuare una concentrazione con altre società
accrescendo così le proprie dimensioni, la propria efficienza e riducendo, al
tempo stesso, i costi di gestione e amministrativi; di conseguenza, spesso
diventa uno strumento per affrontare anche la crisi in cui versa il nostro
sistema economico.
La fusione, quale che sia la forma - propriamente detta piuttosto che per
incorporazione, con tutte le diverse sfaccettature che quest'ultima può
assumere - viene inserita all'interno delle operazioni straordinarie d'impresa
proprio perchè si tratta di un'operazione che viene posta in essere al di fuori
dell'ordinaria gestione d'impresa e che mira ad una vera e propria
ristrutturazione aziendale.
Dopo aver definito il perimetro ed il quadro civilistico all'interno del quale si
inserisce l'operazione, l'ultima parte di questo capitolo introduttivo tratta
l'argomento da un punto di vista fiscale delineandone i principi cardini sui
quali si basa fiscalmente la fusione - il principio di continuità dei valori
fiscalmente riconosciuti e il principio di neutralità - e sottolineando il favor
che il legislatore tributario esprime nei confronti di tutte quelle fusioni, e in
generale di tutte le operazioni straordinarie, che abbiano come unica finalità
sottesa quella riorganizzativa.
Il secondo capitolo affronta il tema delle imposte dirette calando, nello
specifico, il principio di neutralità alle differenze di fusione: sia gli avanzi che
i disavanzi - da concambio o da annullamento - che risultano dalla fusione
sono delle poste fiscalmente neutrali e, pertanto, non hanno alcun effetto sulla
determinazione del reddito imponibile.
Inoltre, il subentro della società risultante dalla fusione o incorporante nelle
posizioni delle società fuse o incorporate fa sì che venga dettata una disciplina
ad hoc per la ricostituzione delle riserve, per il trattamento fiscale delle
perdite con i relativi limiti dettati dal legislatore tributario e per la deducibilità
degli interessi passivi; queste discipline sono oggetto di un'approfondita
analisi nel prosieguo del secondo capitolo.
Infine, il terzo ed ultimo capitolo esamina le principali problematiche fiscali
connesse all'operazione di fusione: dall'elusione fiscale che, spesso, è sottesa a
tale operazione in quanto gli operatori economici cercano di conseguire dei
vantaggi fiscali che vengono definiti indebiti dall'Amministrazione
Finanziaria piuttosto che dei salti d'imposta; al trattamento delle participation
exemption in merito alle partecipazioni che a seguito della fusione vengono
annullate ovvero trasferite alla società incorporante o risultante dalla fusione;
ancora, alla deducibilità degli interessi passivi nel particolare caso in cui viene
posta in essere un'operazione di L.B.O dal momento che questa è
caratterizzata da un ingente finanziamento che viene assunto al fine di
acquisire la società target.
Altre problematiche si concentrano poi sulla disciplina del riporto delle
perdite fiscali nel caso in cui le società che si fondono avevano
precedentemente optato per la tassazione di gruppo, il cosiddetto consolidato
nazionale e nel caso in cui la fusione avviene tra società che non risiedono
nello stesso territorio dello Stato.
L'operazione di fusione nel diritto tributario
1.1 La fusione: definizione civilistica
Dato l'attuale stato di crisi in cui versa il nostro sistema, spesso le aziende
ricorrono all'operazione di fusione per risolvere gli squilibri finanziari ed
economici a cui vanno incontro durante l'esercizio della propria attività.
Le motivazioni che ruotano attorno alla scelta di fondersi con altre imprese
sono diverse. Sicuramente una prima motivazione, forse la principale, va
ricercata nella possibilità per le imprese di accrescere le proprie dimensioni in
modo molto più veloce e, di conseguenza, di raggiungere un maggior livello
di efficienza
1.
Con la fusione, infatti, oltre al capitale le società acquisiscono nuove risorse,
in termini di investimenti e di personale, condividendo anche il know how, i
marchi, le licenze, i brevetti; tutto ciò porta ad ottimizzare l'intero processo di
produzione proprio perchè vengono sfruttati in maniera più efficiente gli
impianti, sia quelli già esistenti sia quelli acquisiti, con una conseguente
riduzione dei costi, di gestione e amministrativi
2.
La concentrazione di più società, e questa è una delle principali finalità
perseguite da tale operazione, implica innanzitutto uno sviluppo interno dal
momento che la struttura aziendale viene potenziata e ampliata grazie
all'incremento della capacità produttiva; in secondo luogo, anche uno sviluppo
1 F. Poddighe, Manuale di Tecnica professionale – Valutazioni d'azienda, operazioni straordinarie e
fiscalità d'impresa, III edizione, Cedam, 2008, p. 224.
2 G. Savioli, Le operazioni di gestione straordinaria, Giuffrè Editore, Torino, 2008, p. 191; E. Fusa,
Differenze di fusione. Rilevazione in bilancio e aspetti fiscali: problematiche riscontrabili, 24/2012 -
fascicolo 1, in Il Fisco, p. 3711.
esterno poiché l'assorbimento di aziende comporta la crescita delle dimensioni
aziendali che viene realizzato attraverso nuovi investimenti intrapresi
dall'imprenditore, ottenendo così una maggiore competitività sul mercato
3.
Acquisire una nuova quota di mercato attraverso la fusione di una società
che opera nello stesso settore permette, inoltre, di realizzare economie di scala
e rafforzare il potere contrattuale
4.
Le operazioni di concentrazione aziendale vengono, infatti, suddivise in tre
grandi categorie:
a)
le fusioni orizzontali che si verificano quando a fondersi sono due (o
più) società che operano nello stesso settore e quindi che svolgono la stessa
attività; l'obiettivo principale, unendosi tra di loro, è quello di acquisire una
maggiore forza contrattuale e quindi una posizione dominante sul mercato
5.
b)
Le fusioni verticali che, invece, coinvolgono aziende che operano in
diverse fasi del ciclo produttivo con l'obiettivo di integrare le diverse fasi della
produzione di un determinato bene in un unico soggetto giuridico
6.
c)
Le fusioni conglomerali con le quali due o più società che operano in
diversi settori hanno come obiettivo quello di ottenere economie di scopo
7 3 Pubblicazione Studio associato Quattrocchio, www.quattrocchio.it, La fusione di società.4 R. Antifora, La fusione delle società – Lineamenti civilistici, contabili e fiscali, II edizione, Collana diretta da A. Ghini, Esselibri, Napoli, 2005, p. 6.
Secondo D. Besanko, M. Shanley, D. Dranove, Economia dell'industria e strategie d'impresa, Utet, Torino, 2000, pp. 86-103, il processo di produzione di un determinato bene o servizio presenta delle economie di scala quando il costo medio del bene o del servizio diminuisce con l'aumentare della produzione; è chiaro che con la fusione si accresce la produzione determinando una riduzione dei costi.
5 F. Poddighe, op. cit., p. 225.
6 A loro volta le fusioni verticali si distinguono in fusioni verticali a monte, quando un'azienda si fonde con il proprio fornitore di materia prima in modo tale da ridurre i costi e da ottenere l'esclusività dei prodotti, e fusioni verticali a valle qualora un'azienda si fonde con la società che distribuisce i prodotti sul mercato entrando così in diretto contatto con le esigenze dei consumatori e, di conseguenza, accrescere la vendita dei prodotti stessi.
C. Ceradini, A. Rossi, A. Valentini, N. Bendinelli, Fusione e scissione delle società, II edizione, Maggioli Editore, 2008, pp. 21 – 22; F. Poddighe, op. cit., p. 226;
7 Le economie di scopo si realizzano quando, date le dimensioni degli impianti e le quantità di risorse umane, il costo totale della produzione congiunta o della produzione che è legata a due o più beni all'interno dell'impresa è minore della somma dei costi totali sostenuti producendo separatamente, con imprese diverse, gli stessi beni. In Bankpedia, Associazione Nazionale Enciclopedia della Banca e della Borsa.
ossia di diversificare i propri investimenti, cercare di rendere più efficiente la
raccolta di fondi e quindi accrescere la capacità di credito dell'azienda presso
il sistema bancario
8.
La fusione, inoltre, viene vista come uno strumento per attuare, seppure in
maniera indiretta, la liquidazione del patrimonio della società; succede spesso,
infatti, che gli operatori economici preferiscono assorbire il patrimonio di una
società già partecipata piuttosto che sostenere i costi e tutte le conseguenze
della liquidazione
9.
Secondo quanto stabilito dall'O.I.C. n. 4
10la fusione di società
11rappresenta
8 R. Antifora, op. cit., p. 6.9 F. Poddighe, op. cit., p. 226 – 227.
Con la liquidazione, che costituisce la fase finale della vita di una società, la normale attività d'impresa entra in una fase di sospensione durante la quale si attua un processo di conversione in denaro di tutti gli elementi patrimoniali attivi che risultano dai bilanci; con tale denaro vengono azzerate tutte le passività e poi, eventualmente, ciò che rimane viene ripartito tra i soci. Il presupposto della liquidazione non si basa sull'esistenza di un'insieme di beni che sono destinati a generare flussi di reddito futuri e, di conseguenza, non permette di avere un valore economico del capitale dell'impresa ma, al contrario, l'assenza di queste attese reddituali fa sì che i il valore dei singoli beni sono dati dai prezzi di realizzo che derivano dalla vendita separata.
10 Organismo Italiano di Contabilità, Principi contabili, O.I.C. n. 4 – Fusioni e scissioni, Milano, 2007, p. 5. I Principi contabili nazionali hanno lo scopo di definire le regole tecnico – contabili da applicare nella redazione dei bilanci e situazioni patrimoniali caratteristici del procedimento di fusione.
11 L'ambito di applicazione dell'istituto in esame è rivolto a tutte le società, tant'è che la fusione viene collocata all'interno del titolo V del codice civile. Questo vuol dire, quindi, che non è possibile attuare una fusione tra un'impresa collettiva e una individuale oppure tra due o più imprese individuali ma solo ed esclusivamente tra società; in particolare se la fusione avviene tra società dello stesso tipo viene detta fusione omogenea, mentre quella tra società che appartengono a tipi diversi prende il nome di fusione eterogenea. Dal momento che tale disciplina presuppone che tutte le società partecipanti alla fusione siano iscritte nel registro delle imprese, si deduce che la fusione è ammessa oltre che tra società di capitali e società di persone, anche tra società cooperative e consortili. In particolare, a seguito della riforma, è stata chiarita e resa definitiva l'ammissibilità alle società semplici in quanto l'art. 2502 bis secondo comm prevede che anche la decisione di fusione delle società semplici deve essere depositata presso il registro delle imprese (le società semplici sono soggette all'iscrizione al Registro delle imprese).
Molto più dibattutto, si veda Commentario a cura di G. Niccolini, A. Stagno D'Alcontres, Società di
capitali, III volume, Jovene Editore, 2004, pp. 1936 – 1937; N. Irti, Dizionario del diritto privato a
cura di N. Abriani, Giuffrè Editore, Milano, 2011, pp. 420 – 421; A. Maffei Alberti, Il nuovo diritto
delle società , commento sistematico al d. lgs. 17 gennaio2003 n. 6 aggiornato al d. lgs. 28 dicembre
2004 n. 310, IV volume, Cedam, 2004, p. 2515., è stato estendere l'ambito di applicazione dell'istituto in esame anche alle società sottoposte a procedure concorsuali e alle società in liquidazione. Inizialmente, con il d. lgs. n. 22/1991, era stato previsto al secondo comma dell'art. 2501 del c.c. il divieto di porre in essere una fusione per tutte quelle società società sottoposte a procedure concorsuali e delle società che si trovavano in stato di liquidazione che avessero già iniziato la distribuzione dell'attivo. Successivamente viene meno il divieto e quindi viene concesso alle società soggette a procedure concorsuali di accedere all'istituto della fusione. È inoltre la stessa legge fallimentare a prevedere espressamente la possibilità di ricorrere alla fusione, così come anche alle
la forma di aggregazione aziendale più completa in quanto comporta
l'unificazione sia giuridica che economica dei soggetti che vi partecipano.
Con la fusione, infatti, due o più soggetti si uniscono in un'unica compagine
societaria comportando la confusione dei patrimoni e la confluenza dei
rispettivi soci sotto la stessa struttura organizzativa
12.
La normativa civilistica
13non fornisce una definizione di fusione, ma questa
viene identificata attraverso le forme in cui essa si può attuare. Ai sensi del
primo comma dell'art. 2501 la fusione può essere realizzata con la costituzione
di una nuova società che prende il posto delle società che si fondono ovvero
mediante l'incorporazione di una o più società in una già preesistente; si parla,
rispettivamente, di fusione per unione (o fusione propriamente detta) e di
fusione per incorporazione.
1)
Con la prima tipologia due o più società esistenti, dette fuse, si fondono
per dar luogo alla nascita di un nuovo soggetto giuridico. I soci, in cambio
delle azioni o quote che detenevano nelle società preesistenti, ricevono titoli
della società risultante dalla fusione sulla base del rapporto di cambio
14.
altre tipologie di operazioni straordinarie, per ristrutturare i debiti e soddisfare i creditori: l'art. 124 della l.f. prevede che la fusione potrebbe essere, ad esempio, oggetto di una proposta di concordato preventivo. La ratio della modifica è stata senz'altro quello di rendere più “semplice” il risanamento dell'impresa insolvente e, quindi, garantire una maggiore efficienza del sistema delle procedure concorsuali. In merito, invece, alle società in liquidazione, il secondo comma dell'art. 2501 dispone che «la partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo». Quindi è da ritenersi ammissibile la fusione per incorporazione quando l'incorporante o l'incorporata, ovvero anche entrambe, si trovino in liquidazione. Il momento centrale che rileva ai fini del divieto è la distribuzione dell'attivo e per capire quando inizi effettivamente si deve far riferimento al deposito presso il Registro delle imprese del bilancio finale di liquidazione e del piano di riparto da parte dei liquidatori.
12 N. Irti, op. cit., p. 420; G. F. Campobasso, Diritto commerciale Vol. 2 – Diritto delle società, Utet giuridica, Torino, 2012, p. 654.
13 La fusione viene disciplinata dagli artt. 2501 – 2505 quater del c.c..
14 R. Antifora, op. cit., p. 17; G. Falsitta, A. Fantozzi, G. Marongiu, F. Moschetti, Commentario breve
alle leggi tributarie, Cedam, Padova, 2010, p. 862.
Il rapporto di cambio serve a determinare il valore che viene attribiuito alla partecipazione nella società risultante dalla fusione rispetto al valore che la partecipazione aveva nella società o nelle società partecipanti alla fusione stessa. In altre parole, questo rapporto consente di stabilire quante azioni o quote della nuova società si devono assegnare ai soci per l'annullamento delle quote o azioni della società che si estingue. Per determinare tale rapporto si rende necessario effettuare delle valutazioni sui patrimoni delle società partecipanti all'operazione.
2)
La seconda si realizza invece quando una o più società, dette
incorporate, trasferiscono il loro intero patrimonio ad una società preesistente,
detta incorporante
15. Quest'ultima, a fronte dell'acquisizione del patrimonio,
dovrà procedere ad un aumento di capitale sociale che sia idoneo a servire i
soci della società incorporata, sempre sulla base del rapporto di cambio, e che
funge da “corrispettivo” per l'apporto ricevuto. Tuttavia, non sempre il valore
dell'aumento di capitale sociale coincide con il valore contabile del patrimonio
netto oggetto di apporto e, di conseguenza, si generano delle differenze di
fusione che prendono il nome di differenze da concambio
16e, in particolare,
possono emergere sia degli avanzi
17che dei disavanzi
18da concambio.
L'operazione di fusione per incorporazione può subire delle varianti.
a)
Un primo caso particolare di fusione per incorporazione è quello in
fusione; il relativo valore deve essere indicato nel progetto di fusione, redatto ai sensi dell'art. 2501 ter c.c., ed è un elemento essenziale proprio perchè rappresenta appunto il prezzo pagato per cancellare le quote della società che andrà ad estinguersi per effetto della fusione. Tuttavia, nel progetto di fusione gli amministratori hanno solamente l'onere di indicarlo, ma sarà poi nella relazione dell'organo amministrativo (art. 2501 quinquies) che devono dare atto di come è stato costruito il rapporto di concambio, che tipologia di valutazione hanno adottato per determinare i valori economici e se hanno riscontrato difficoltà nella valutazione. La funzione della relazione degli amministratori è di tipo informativo, nel senso che vengono informati i soci, in merito alla convenienza dell'operazione con i relativi vantaggi e svantaggi, e tutti i creditori e terzi circa l'opportunità della fusione ossia per capire se con l'operazione vengono danneggiate le loro garanzie. Un ulteriore presidio a garanzia dei soci è la relazione degli esperti (art. 2501 sexies) i quali si esprimono sulla congruità del rapporto stesso. 15 C. Venturi, La fusione e la scissione di società - Le novità della riforma, in Tuttocamere, 22 agosto
2005, p. 4; E. Fusa, op. cit., p. 3711.
16 F. Poddighe, op. cit., p. 244; C. T. Galletto, Manuale del commercialista, Gruppo 24 ore, Padova, 2013, p. 800.
Le differenze da concambio si originano nelle fusioni tra soggetti che non sono legati da rapporti di partecipazione tra loro e quindi, appunto, nelle fusioni propriamente dette ovvero anche nelle fusioni per incorporazione nelle quali l'incorporante non detiene partecipazioni nelle incorporate.
17 L'avanzo da concambio è il risultato di un aumento di capitale sociale inferiore al patrimonio netto dell'incorporata; emerge, così, una riserva di capitale che ha la stessa funzione della riserva sovrapprezzo azioni; si veda G. Falsitta, op. cit., p. 864; F. Poddighe, op. cit., pp. 248 ss.
18 Il disavanzo da concambio si verifica quando l'aumento del capitale sociale della società risultante dalla fusione (o incorporante) è maggiore rispetto al patrimonio netto dell'incorporata; rappresenta, infatti, il maggior prezzo pagato dalla società incorporante, in termini di azioni emesse, rispetto all'ammontare del patrimonio netto ricevuto a seguito della fusione; si veda F. Poddighe, op. cit., pp. 246 ss.
Solitamente il disavanzo da concambio non ha un preciso significato economico e, da un punto di vista contabile, deve essere eliminato con una riduzione delle riserve post fusione o con l'imputazione a conto economico come perdita. In tal senso si veda M. Confalonieri, Trasformazione, fusione,
cui la società incorporante detiene una partecipazione totalitaria
nell'incorporata. È dibattuto, sia in dottrina che in giurisprudenza, il momento
a partire dal quale debba sussistere il controllo totalitario. A prevalere è la tesi
secondo la quale è sufficiente che il presupposto si realizzi prima del
perfezionamento dell'atto di fusione
19; tuttavia c'è chi sostiene che il controllo
totalitario debba sussistere prima della decisione
20o, addirittura, prima del
deposito del progetto di fusione
21. Inoltre, in giurisprudenza
22, si è precisato
che il possesso della totalità delle azioni o delle quote della incorporata deve
risultare dalla situazione patrimoniale della controllante, perchè pare che non
sia sufficiente che la partecipazione sia semplicemente dichiarata nelle
deliberazioni di fusione delle società partecipanti.
L'incorporazione di una società controllata al 100% è pertanto un fenomeno
di mera riorganizzazione all'interno del gruppo, dal momento che la società
incorporante, di fatto, detiene già l'intera incorporata. Ovviamente, in questi
casi, non si pone nemmeno il problema di determinare il rapporto di cambio
proprio perchè non è necessario distinguere gli interessi delle compagini
sociali; di conseguenza, la fusione non comporta alcun aumento di capitale
sociale ma, semplicemente, la sostituzione nel patrimonio della controllante
del valore della partecipazione totalitaria della controllata con il patrimonio di
quest'ultima
23. Dal momento che il valore del patrimonio apportato non
19 M. T. Brodasca, Commento all'art. 2505, Comm. Marchetti, Trasformazione - fusione – scissione,Egea, Milano, 2006, p. 983; F. Magliulo, La fusione delle società, Ipsoa, Milano, 2005, p. 372; Massima n. 22 del Consiglio Notarile di Milano.
20 M. Tamburini, in Comm. Maffei Alberti, p. 2570.
21 Tribunale di Napoli, 23 ottobre 1996, in Notariato, 1997 secondo cui «il possesso totalitario delle azioni o delle quote dell'incorporata deve preesistere al deposito del progetto di fusione con i suoi allegati». Massime del Tribunale di Napoli, in A. Serra, M. S. Spolidoro, Fusioni e scissioni di
società, Torino, 1994, p. 287.
22 Tribunale di Napoli, 23 ottobre 1996, in Notariato, 1997, p. 55.
23 G. Cristofori, Operazioni di finanza straordinaria – Aspetti legali, contrattuali, contabili, fiscali di
tutte le operazioni straordinarie, Gruppo 24 ore, Milano, 2010, p. 606; A. Maffei Alberti, op. cit., pp.
2567 – 2568;
Sul punto, M. S. Spolidoro, Fusioni e scissioni, in Società, p. 335, stabilisce che «Le azioni della controllata, che si estingue per incorporazione, devono essere annullate e, in cambio di esse, non possono essere date azioni della società incorporante perchè, in tal caso, assegnataria della azioni
coincide, quasi mai, con il valore delle partecipazioni che si annullano questo
comporta, inevitabilmente, delle differenze di fusione che vengono definite da
annullamento
24e, in particolare, possono emergere degli avanzi
25o dei
disavanzi
26da annullamento.
Quanto detto finora è senz'altro la caratteristica principale di questa tipologia
di fusione, tant'è che il legislatore alla luce di queste considerazioni ha
previsto, all'art. 2505 del c.c., un procedimento di fusione semplificato
27.
2b)
Un secondo caso è quello in cui la società incorporante detiene una
sarebbe la stessa società incorporante, titolare delle partecipazioni estinte».
24 Le differenze da annullamento si generano di fronte a fusioni che vengono effettuate tra soggetti che sono legati tra di loro da legami di partecipazione, come appunto nel caso di fusione per incorporazione in cui l'incorporante detiene una partecipazione totalitaria. Si veda G. D'Angelo, S. Salvadeo, op. cit., p. 44.
25 L'avanzo da annullamento si origina nei casi in cui il costo di acquisto della partecipazione è inferiore al patrimonio netto della società incorporata. Se l'origine dell'avanzo deriva dalla presenza di minusvalenze latenti, questo si porterà in diminuzione del patrimonio netto o si accantonerà un fondo rischi; altrimenti, in altri casi, si dovrà iscrivere una riserva di avanzo di fusione. Si veda M . Confalonieri, op. cit., p. 254.
Sempre l'art. 2504 bis quarto comma stabilisce che l'avanzo che emerge dalla fusione deve essere «iscritto ad apposita voce del patrimonio netto, ovvero, quando sia dovuto a previsione di risultati economici sfavorevoli, in una voce dei fondi per rischi ed oneri». Peraltro questo periodo è stato aggiunto solo successivamente alla riforma del 2003.
26 Il disavanzo da annullamento si genera perchè la società paga di più rispetto a quello che recepisce ossia acquista le partecipazioni ad un costo che è superiore rispetto al patrimonio netto oggetto di apporto. Questo può essere dovuto, per esempio, alla presenza di plusvalenze latenti dei beni e/o dell'avviamento; in tal caso si andranno a rivalutare i beni fino al limite del valore di mercato, mentre l'eventuale eccedenza dovrà essere imputata ad avviamento. Questo, infatti, viene stabilito dall'art. 2504 bis comma 4 del c.c., il quale prevede infatti che «se dalla fusione emerge un disavanzo, esso deve essere imputato, ove possibile, agli elementi dell'attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dal numero 6 dell'art. 2426, ad avviamento».
L'O.I.C., peraltro, con il documento n. 4 precisa che per l'imputazione del disavanzo da annullamento è necessario far riferimento, qualora sia possibile, ai valori correnti dei beni; nel caso invece in cui questo non sia possibile occorre prendere in considerazione i valori correnti diversi da quelli contabili. Per la determinazione dei valori correnti delle attività e del'avviamento bisogna basarsi sulla relazione degli amministratori e degli esperti, ai sensi dell'art. 2501 quinquies e sexies del c.c..
Non solo, ma il disavanzo da annullamento può, inoltre, essere dovuto ad altre cause, come ad esempio, ad un cattivo affare ovvero alla presenza di perdite pregresse: in questi casi il disavanzo dovrà essere annullato riducendo il patrimonio netto post fusione, cioè lo si dovrà con una o più riserve oppure, se non ci sono riserve disponibili, lo si imputa a conto economico come una vera e propria perdita; si veda F.Poddighe, op. cit., p. 252; E. Fusa, op. cit., p. 3713.
27 La semplificazione consiste nell'eliminare dal progetto di fusione tutte le indicazioni relative al rapporto di cambio, alla data dalla quale le azioni emesse a seguito della fusione partecipano agli utili e alle modalità di assegnazione delle azioni ai soci. Di conseguenza, tutto questo rende superfluo la redazione della relazione da parte degli amministratori e degli esperti.
partecipazione parziale nel capitale della incorporata
28; in tal caso oltre che ad
aumentare il capitale sociale (relativamente alla parte di patrimonio non
detenuta), la società dovrà anche procedere all'annullamento della
partecipazione posseduta ed alla sua sostituzione con il patrimonio apportato
dalla società incorporata
29.
Nel caso di fusione per incorporazione di una società parzialmente posseduta
si ha una contestuale presenza di avanzi e disavanzi sia da concambio che da
annullamento perchè l'incorporante, che detiene già una partecipazione
nell'incorporata, dovrà procedere ad aumentare il capitale sociale
limitatamente alla parte di patrimonio netto non detenuta e, al contempo,
annullare la partecipazione. È ovvio che gli avanzi e i disavanzi da concambio
e da annullamento che si originano in questi casi non possono compensarsi tra
di loro proprio perchè hanno una diversa natura
302c)
Un'altra forma particolare è rappresentata, infine, dalla fusione
inversa: a differenza della fusione per incorporazione diretta, è la società
partecipata (incorporante) ad incorporare la società partecipante
(incorporata)
31.
La fusione inversa altro non rappresenta che una diversa modalità di fusione
per incorporazione proprio perchè il risultato finale e gli effetti economici
sono gli stessi di quelli che si avrebbero se si attuasse una fusione diretta;
questo anche in virtù del principio della prevalenza della sostanza sulla forma,
sancito dall'O.I.C. n. 4., secondo il quale i soci della controllante, che prima
erano titolari del patrimonio della controllante tramite la detenzione della
partecipazione, attraverso la fusione inversa lo diventano direttamente
32.
28 Memento Pratico – Fiscale, Ipsoa, Milano, 2014, p. 1494. 29 F. Poddighe, op. cit., p. 254; Memento Fiscale, op. cit., p. 1494. 30 G. Falsitta, op. cit., p. 864; L. De Rosa, op. cit., p. 118.
31 M. Confalonieri, op. cit., p. 239.
32 Il principio, infatti, stabilisce che «qualunque siano le modalità di attuazione della fusione (diretta o inversa), per i soci della controllante – incorporata i beni della controllata – incorporante hanno sempre lo stesso costo e l'attribuzione del plusvalore agli elementi dell'attivo della controllante –
Nella fusione inversa sorge però un problema in merito alle azioni o quote
che la società incorporante, a seguito della confusione dei patrimoni, si ritrova
a dover detenere nel proprio patrimonio cioè si tratta, in questo caso, di azioni
o quote proprie: la società controllata – incorporante, incorporando la
controllante, acquisirà nel proprio attivo azioni o quote proprie che prima
erano possedute dalla controllante – incorporata; ma questo è espressamente
vietato dall'art. 2504 ter del c.c.
33. Di conseguenza, la società incorporante o
risultante dalla fusione, non potendo acquistare né detenere le quote o le
azioni proprie dovrà necessariamente annullarle e convertirle in azioni da
assegnare ai soci dell'incorporata, così com'è stato affermato dalla
giurisprudenza
34.
Nello specifico occorre fare attenzione se ad acquistare azioni proprie sia
una società per azioni o una società a responsabilità limitata. Nel caso in cui ci
si trovi di fronte ad una società per azioni si dovrebbe, in teoria, applicare l'art.
2357 del c.c., il quale impedisce alle società di acquistare azioni proprie «se
non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti in
bilancio»; tuttavia questa norma subisce una deroga, ai sensi dell'art. 2357 bis,
nel caso in cui vengano poste in essere operazioni di fusione o scissione
35. La
giurisprudenza
36richiede, oltre che il rispetto di quest'ultima norma, anche la
incorporata e l'iscrizione dell'avviamento rispondono sempre al principio posto dall'art. 2504 bis, quarto comma, del c. c., con il trasferimento del costo della partecipazione sui ben della controllata». Questo è stato accettato anche dall'Agenzia delle Entrate con una circolare del 2008 n. 57/E e, successivamente, con la risoluzione del 27 aprile 2005.33 La norma prevede che «La società che risulta dalla fusione non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle società partecipanti alla fusione possedute, anche per il tramite di società fiduciarie o di interposta persona, dalle società medesime. La società incorporante non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle società incorporate possedute, anche per il tramite di società fiduciaria o di interposta persona, dalle incorporate medesime o dalla società incorporante». La ratio della norma è proprio quellai di evitare che la società risultante o la società incorporante, a seguito della fusione, acquistino azioni o quote proprie.
34 Massima Tribunale di Milano, 26 giugno 1997, p. 846. 35 G. Cristofori, op. cit., p. 595.
36 Sentenza del Tribunale di Milano, 9 maggio 1999, in Società, 2000, p. 333 con la quale viene previsto che «Anche in presenza di operazioni di fusione, ove emerga un acquisto di azioni proprie, è imprescindibile la costituzione di una riserva pari all'importo di dette azioni, ai sensi del terzo comma dell'art. 2357 ter del c.c. o, comunque, che il patrimonio netto della società incorporante contenga
necessità di costituire una riserva indisponibile pari all'importo delle azioni
proprie iscritte nell'attivo fintantochè le azioni non vengono trasferite o
annullate. Diverso è, invece, il caso in cui ad operare sia una società a
responsabilità limitata dal momento che, ai sensi dell'art. 2474 del c.c., questa
non può mai acquistare partecipazioni proprie e quindi, di conseguenza, o le
vende l'incorporata prima della fusione oppure dovranno essere annullate
contestualmente alla fusione stessa
37.
Inoltre, è necessario precisare che nel caso in cui la società controllante –
incorporata dovesse detenere una partecipazione del 100% nella società
controllata – incorporante si parlerà di fusione rovesciata o fusione inversa
propria. Ancora una volta sul punto si pronuncia la giurisprudenza
38affermando, diversamente da quanto visto per la fusione inversa impropria,
che non è necessario costituire una riserva dal momento che le azioni della
società controllata – incorporante detenute dalla controllante – incorporata
dovranno essere interamente annullate e ridistribuite ai soci della incorporata
in proporzione alle azioni precedentemente detenute.
A seguito della riforma, il d. lgs. 17 gennaio 2003 n. 6 ha previsto altre due
fattispecie di fusione: l'incorporazione di società possedute al 90% e la fusione
a seguito di acquisizione con indebitamento
39.
Con riferimento alla fusione per incorporazione di società possedute al 90% la
disciplina è dettata dall'art. 2505 bis del c.c., il quale prevede delle
valori corrispondenti a tale riserva».
La sentenza del Tribunale di Milano, 27 ottobre 1997, in Giurisprudenza.it, 1998, p. 1440, è stato stabilito che «La costituzione di una riserva indisponibile di valore pari all'importo delle azioni proprie costituisce una condizione di legittimità per l'acquisto di tali titoli da parte della società per azioni».
37 G. Cristofori, op. cit., p. 595.
38 Dagli orientamenti del Tribunale di Milano in tema di omologhe, 1997, si evince come «nel caso di fusione inversa, agli azionisti della società incorporata devono essere attribuite pro quota le azioni dell'incorporante. Questo perchè nel caso di fusione non si applica il disposto dell'art. 2357 del c.c. e pertanto le azioni proprie risultanti dalla fusione inversa devono essere annullate e convertite in azioni da assegnare ai soci dell'incorporata».
semplificazioni alla procedura ordinaria
40che consentono di eliminare tutte le
complessità ad essa legata ma, soprattutto, i costi. Adottando la procedura
semplificata però si va a limitare l'informativa che viene data ai soci e ai terzi,
ed è proprio per evitare che questo danneggi i soci di minoranza che il
legislatore stabilisce che qualora la società volesse godere di questo beneficio
dovrà concedere loro un'opzione in modo tale che, chi la esercita, realizzi un
effetto equivalente a quello del recesso
41.
Riguardo all'operazione di merger leveraged buy – out, ossia la fusione a
seguito di acquisizione con indebitamento introdotta dall'art. 2501 bis del c.c.,
questa è particolarmente complessa in quanto riguarda il caso in cui una
società, spesso di nuova costituzione, acquisisce il controllo
42di un'altra
società obiettivo, detta target, finanziando tale acquisizione tramite il ricorso
all'indebitamento
43. Il debito nei confronti delle banche viene garantito dal
patrimonio della società che si va ad acquisire e, in particolare, con il cash
flow o la vendita dei beni di quest'ultima.
L'operazione, nella maggior parte dei casi, si conclude con la fusione della
società veicolo con la target pertanto, a seguito dell'acquisizione, la newco si
ritroverà nel proprio patrimonio tutte le attività e le passività della società
target
44.
40 L'articolo al primo comma stabilisce che «Alla fusione per incorporazione di una o più società in un'altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote non si applicano le disposizioni dell'art. 2501 sexies, qualora venga concesso agli altri soci della società incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso».
Il legislatore prevede, quindi, la possibilità di omettere la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio e, inoltre, lo statuto può prevedere che l'operazione venga delierata direttamente dagli amministratori purchè la delibera stessa risulti da un atto pubblico. Inoltre, i soci della società incorporante che rappresentino almeno il 5% del capitale possono chiedere che venga adottata la procedura ordinaria.
41 M. Tamburini, in Comm. Maffei Alberti, op. cit., p. 2573.
42 Per la definizione di controllo si deve far riferimento all'art. 2359 del c.c., ossia al controllo di diritto, al controllo di fatto ed a quello contrattuale.
43 L'acquisizione viene, infatti, effettuata con ingenti capitali di debito concessi dalle banche, le quali finanziano l'operazione sulla base della capacità di indebitamento della società da acquisire, ossi la cosiddetta leva finanziaria che indica il rapporto tra indebitamento e patrimonio netto di un'impresa. 44 M. Tamburini, in Comm. Maffei Alberti, op. cit., p. 2520; F. Poddighe, op. cit., 262
Questo tipo di operazione ha suscitato molti dibattiti in merito alla liceità o
meno dell'acquisizione. Prima della riforma parte della dottrina
45e della
giurisprudenza
46ritenevano illecita l'operazione in quanto veniva vista come
un strumento volto a utilizzare il patrimonio della società acquisita come
garanzia del debito contratto, violando le regole sull'acquisto di azioni proprie
dettate dall'art. 2358 del c.c., per le società per azioni, e dall'art. 2474, per le
società a responsabilità limitata.
Dopo la riforma e con l'introduzione dell'art. 2501 bis all'interno del codice
civile, il legislatore ha chiarito come le operazioni di merger leverage buy out
non costituiscono violazione dei precedenti articoli perchè ciò che rileva è la
distinzione tra il momento in cui nasce il debito, che è sicuramente anteriore
alla fusione, e il momento in cui, con la fusione, i beni diventano garanzia
dell'operazione stessa; quindi, seguendo questo ragionamento, la società target
non presta mai direttamente alcuna garanzia a copertura dell'operazione
47.
Tuttavia il legislatore, consapevole della rischiosità dell'operazione, ha
ritenuto comunque necessario prevedere delle precise condizioni ossia la
società deve indicare le ragioni per le quali pone in essere proprio questo tipo
di operazione e deve, inoltre, redigere un business plan con il quale dimostra
la capacità della società che risulterà dalla fusione di pagare il debito
48.
45 L. Ardizzone, in Comm. Marchetti, Trasformazione - fusione – scissione, Egea, Milano, 2006, p. 470; P. Serrao D'Acquino, Commento all'art. 2501 bis del c.c., in Comm. M. Sandulli e V. Santoro, Giappichelli, Torino, 2003, p. 425
46 La sentenza del Tribunale di Milano, 27 ottobre 1997, in Giurisprudenza.it, 1998, p. 1440 prevedeva «la nullità della fusione qualora l'istituto sia utilizzato nell'ambito di un'operazione di leveraged buy out come strumento di elusione del divieto di fornire garanzie per l'acquisto di azioni proprie».
47 G. Cristofori, op. cit., p. 599.
48 M. Tamburini, in Comm. Maffei Alberti, op. cit., p. 2520.
Ai sensi dell'art. 2501 bis, nel caso di «fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti» è necessario che: a) il progetto di fusione preveda delle risorse adeguate a soddisfare le obbligazioni della società risultante dalla fusione (secondo comma); b) nella relazione degli amministratori si indichino le ragioni dell'operazione, redigendo anche un piano economico e finanziario dal quale risultino le fonti finanziarie e gli obiettivi che si intendono raggiungere (terzo comma); c) la relazione degli esperti deve attestare la ragionevolezza di quanto indicato nel progetto di fusione e nella relazione dell'organo amministrativo (quarto comma).
Quale che sia la forma utilizzata, di quelle finora analizzate, le società
incorporate o fuse a seguito dell'operazione di fusione si estinguono, mentre il
nuovo soggetto, la società incorporante o risultante dalla fusione, subentra in
tutti i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, ai sensi del
primo comma dell'art. 2504 bis del c.c., e prosegue in tutti i loro rapporti
anteriori alla fusione.
È proprio per tale ragione che, in passato, la dottrina
49ma soprattutto la
giurisprudenza
50qualificavano la fusione come una vera e propria successione
universale (assimilabile alla successione mortis causa) in quanto questa
comportava da una parte l'estinzione delle società fuse o incorporate e,
dall'altra l'assunzione, da parte dell'incorporante, della titolarità tutti i rapporti
giuridici attivi e passivi delle società partecipanti, ai sensi dell'art. 2504 bis del
c.c.. A questa teoria, detta appunto estintiva, si contrappone quella
modificativa secondo la quale la fusione viene vista, invece, come una
vicenda che va a modificare gli atti costitutivi delle società coinvolte al fine di
consentire la prosecuzione dei rapporti sociali; pertanto non si ha né
l'estinzione né la creazione di nuove società
51.
49 G. Oppo, Fusione e scissione delle società secondo il d.lgs. 1991n. 22: profili generali, in Rivista diritto civile, 1991, pp. 504 ss..
50 Cassazione, 28 luglio 1986 n. 4812, in Foro.it, 1988, p. 1275; la sentenza della Cassazione, 6 marzo 1981 n. 2381, in Giust. Civ. Mass., 1987, p. 3 stabiliva che «il fenomeno della fusione o incorporazione di società realizza una successione universale (corrispondente alla successione universale mortis causa) per cui si estingue definitivamente un soggetto e subentra un soggetto risultante o incorporante, che rappresenta il nuovo centro di imputazione dei rapporti giuridici già riguardanti i soggetti fusi o incorporati»; Tribunale di Firenze, 7 marzo 1992, in Riv. Dir. Comm., 1994, p. 271; Cassazione, 18 giugno 1992 n. 7484, in Notiz. Giur. Lav., 1992, p. 692; Cassazione, 27 gennaio 1994 n. 833, in Foro.it, 1994, p. 3485; Cassazione, 21 agosto 1996 n. 7704, in Foro.it, 1996; Cassazione, 2 aprile 2002 n. 4679, in Foro.it, 2002; Cassazione, 20 agosto 2004 n. 16368; Cassazione, 25 novembre 2004 n. 22236.
51 In dottrina, G. Ferri, La fusione delle società commerciali, Roma, 1936; C. Santagata, La fusione fra
società, Napoli, 1964, pp. 155 ss.; E. Simonetto, Della trasformazione e fusione delle società, in
Commentario Scialoja – Branca, Zanichelli – Foro italiano, 1976, pp. 208 ss.; G. Tantini,
Trasformazione e fusione delle società, in Trattato Galgano, Padova, 1985, pp. 282 ss.; A. Serra, La trasformazione e la fusione delle società, in Trattato Rescigno, Torino, 1985, pp. 336 ss.; C. Santagata, La fattispecie della fusione, Giuffrè, Milano, 1995, pp. 1 ss.; F. Di Sabato, Manuale delle società,
Utet, Torino, 1995, pp. 695 ss..
Infine questa tesi è stata sostenuta anche e soprattutto da Galgano il quale ha criticato la tesi estintiva affermando che «un contratto fra società non può dare vita che ad un rapporto sociale fra le stesse,
La dottrina prevalente
52si pone in una posizione intermedia: la fusione
comporta sì la modifica dell'atto costitutivo ma allo stesso tempo anche
l'estinzione delle società fuse o incorporate, da intendersi come estinzione del
contratto sociale proprio perchè l'organizzazione continua ma con un diverso
contratto e una diversa organizzazione nella società incorporante o risultante
dalla fusione.
Un ulteriore conferma a sostegno della tesi modificativa, si è avuta con
riferimento all'art. 2504 bis del c.c., che disciplina gli effetti della fusione
stabilendo che la società risultante dalla fusione o quella incorporante
assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione. Ciò che
è significativo è l'eliminazione, nel primo comma, del riferimento alle società
“estinte” e la sostituzione con l'espressione “società partecipanti alla fusione”;
questo dimostra come la fusione non viene vista come un evento estintivo
delle società fuse o incorporate né, pertanto, come una successione a titolo
universale, quanto piuttosto come un evento modificativo che interessa tutte le
società che partecipano alla fusione stessa
53.
1.2 La fusione come operazione straordinaria
La fusione, oltre che ad incidere sull'intera organizzazione dell'impresa
comporta anche una riqualificazione dell'investimento: come visto sopra, i
soci della società fusa o incorporata, si ritrovano a detenere una partecipazione
mentre la fusione agisce sul rapporto intercorrente fra i soci delle società partecipanti alla fusione». In giurisprudenza, Cassazione a Sezioni Unite, 8 febbraio 2006 n. 2637.
52 G. F. Campobasso, Diritto delle società, Giappichelli, Padova, 2004, pp. 612 ss.; G. Ferri, Le società, in Trattato Vassalli, Utet, Torino, 1987, pp. 980 ss.; L.Buttaro, Considerazioni sulla riforma della
disciplina delle fusioni, in Riv. Soc., 1993, pp. 573 ss.; F. Guerrera, Diritto delle società di capitali, Manuale breve, Giuffrè, Milano, 2003, p. 234; C. Santagata, La fattispecie della fusione, in Fusioni e
scissioni di società, a cura di A. Patroni Griffi, Milano, 1995, pp. 10 ss.
53 M. Tamburini, in Comm. Maffei Alberto, p. 2558; M. Perrino, in Comm. G. Niccolini e A. Stagno D'Alcontres, op. cit., p. 1936.
in una società diversa da quella originaria e, al contempo, l'operazione va ad
incidere anche sull'investimento dei soci della incorporante dal momento che
questo, al termine della fusione, risulta essere ridimensionato
54.
È proprio in questi termini, infatti, che nel nostro sistema economico la
fusione viene definita come una vera e propria riorganizzazione d'impresa e di
ristrutturazione aziendale, rientrando pertanto tra le cosiddette operazioni
straordinarie di riorganizzazione.
Le operazioni straordinarie costituiscono un microcosmo sia da un punto di
vista giuridico che da un punto di vista economico, all'interno del quale
coesistono operazioni strutturalmente eterogenee ma che, tuttavia, hanno delle
peculiarità tali da renderle molto simili le une dalle altre, tant'è che vengono
trattate come un argomento a sé stante dotato di propria autonomia
55.
Una prima caratteristica comune a tutte queste operazioni è data dal fatto che
queste vengono poste in essere al di fuori dell'ordinaria gestione d'impresa:
spesso nella vita delle aziende, si rende necessario il ricorso a tali operazioni
per affrontare le difficoltà legate alla gestione imprenditoriale, per modificare
la struttura o la forma giuridica dell'impresa ovvero per adattarla alle
condizioni del mercato in vista di cambiamenti dei rapporti di forza tra soci o,
ancora, per disfarsi di alcuni assets così da focalizzarsi sul core business
56.
Inoltre, un secondo elemento che le accomuna attiene alla struttura giuridica:
queste operazioni, infatti, comportano una modifica del contratto sociale e
degli assetti societari (nel caso di fusioni o scissioni) ovvero un mutamento
della forma giuridica sotto la quale è esercitata l'impresa (trasformazioni o
cessioni)
57.
54 P. Abbadessa, G. B. Portale, Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, IV Volume, Utet, Torino, 2007, pp. 235 ss.
55 R. Lupi, La fiscalità delle operazioni straordinarie d'impresa, Giuffrè, Milano, 2002, p. 3.
56 G. L . Rizzi, Le operazioni straordinarie delle società alla luce della normativa antielusione, in Magistra, Banca e Finanza, 2002.
Ciò vuol dire che si possono ottenere gli stessi risultati finali utilizzando
operazioni straordinarie diverse, con l'attenzione che ognuna di queste ha delle
sfaccettature diverse legate ad aspetti giuridici – civilistici e fiscali diversi.
L'operazione di fusione presenta alcune analogie con altre operazioni
straordinarie. Si pensi, ad esempio al conferimento d'azienda, ossia
quell'operazione tramite la quale una società (detta conferente) apporta
un'azienda o un suo ramo ad una società preesistente o di nuova costituzione
(detta conferitaria), ricevendo in cambio azioni o quote del suo capitale
58. La
differenza fondamentale tra il conferimento e la fusione consiste nel fatto che
la società incorporata viene integralmente assorbita e, di conseguenza, si
estingue; mentre il conferimento non comporta necessariamente l'estinzione
della società conferente, ma la sostituzione del patrimonio conferito con le
azioni o quote emesse a seguito dell'aumento di capitale effettuato dalla
società conferitaria. Non solo, ma l'estinzione si potrebbe non avere anche nel
caso in cui la conferente trasferisca l'intera azienda, perchè in tale ipotesi la
società conferente continuerebbe l'attività gestendo le partecipazioni ricevute
in cambio dell'apporto. Un secondo elemento di differenza riguarda, invece,
l'oggetto in quanto mentre il conferimento può avere ad oggetto anche
un'azienda individuale, nella fusione devono partecipare solo ed
eslusivamente società, siano esse di persona o di capitali
59.
Una seconda operazione straordinaria che presenta dei profili in comune con
la fusione, è quella di scissione societaria ossia quell'operazione attraverso la
58 L. De Rosa, A. Russo, Operazioni straordinarie, a cura di B. Frizzera, Gruppo 24 ore, Milano, 2010, p. 426.
Secondo F. Poddighe, op. cit., p.147, una delle condizioni necessarie affinchè si possa parlare di conferimento d'azienda risiede nel fatto che l'azienda o il ramo d'azienda oggetto del conferimento siano dotati di un'autonoma capacità di reddito. In tal senso si è espressa anche la Corte di Cassazione, con sentenza del 21 ottobre 1995 n. 10993, secondo la quale «Perchè si abbia conferimento d'azienda (o di un ramo della medesima) è necessario che venga conferito un complesso di beni di per sé idoneo a consentire lo svolgimento di una determinata attività d'impresa, anche se non necessariamente la stessa esercitata dal conferente».
quale una società, detta scissa, trasferisce tutto o parte del suo patrimonio ad
una o più società preesistenti o di nuova costituzione, dette beneficiarie; i soci
della società scissa in cambio ricevono quote o azioni delle società
beneficiarie
60. Nel caso di scissione totale le società beneficiare succedono in
tutti i rapporti della scissa in proporzione, ovviamente, alla quota trasferita; in
questi casi condizione necessaria è che vi siano almeno due società
beneficiarie perchè se l'intero patrimonio venisse trasferito ad un'unica società
preesistente ci troveremmo di fronte ad una vera e propria fusione per
incorporazione e l'unica differenza rispetto alla fusione è solamente di tipo
procedurale
61.
Proprio per le ragioni appena esposte, bisogna individuare l'operazione più
idonea a risolvere determinate problematiche.
1.3
I principi di neutralità e di continuità dei valori fiscalmente
riconosciuti
La fusione come strumento di concentrazione delle imprese societarie
consente, come visto nei procedenti paragrafi, di ampliarne la dimensione e la
competitività sul mercato; ed è proprio in questa prospettiva che viene
agevolata, sotto diversi profili, dalla legislazione tributaria
62.
Da un punto di vista fiscale e, in particolare, con riferimento alle imposte sui
redditi una parte della dottrina
63ha classificato le operazioni straordinarie
distinguendo quelle relative ai beni da quelle che operano sui soggetti. Quanto
alle prime ci si riferisce ad operazioni come le cessioni e i conferimenti di
beni che determinano un mutamento della titolarità giuridica dei beni stessi
60 L. De Rosa, A. Russo, op. cit., p. 177; F. Poddighe, op. cit., p. 279.61 F. Poddighe, op.cit., p. 225 62 G. F. Campobasso, op. cit., p. 654.
dal momento che vengono trasferiti attraverso un vero e proprio atto di
trasferimento, senza però incidere sulla struttura soggettiva della società; in
questo modo la ricchezza imponibile e, di conseguenza, la tassazione avviene
in capo al soggetto beneficiario. Le seconde, invece, come le operazioni di
fusione, scissione e trasformazione, riguardano solo ed esclusivamente la
struttura del soggetto senza incidere sulla titolarità giuridica dei beni della
società. Ed è proprio per tale ragione che a queste operazione si applica un
particolare regime della neutralità fiscale
64.
Per l'operazione di fusione si fa riferimento, infatti, a due principi
fondamentali, connessi tra di loro, sui quali si basa l'intera disciplina tributaria
del reddito d'impresa: il principio di continuità dei valori fiscalmente
riconosciuti e il principio di neutralità fiscale
65.
Il principio della continuità dei valori fiscalmente riconosciuti è strettamente
collegato al regime dei beni relativi all'impresa
66: l'individuazione di tali beni
è necessaria ai fini della determinazione del reddito d'impresa
67, in quanto
ciascun bene, nel momento in cui viene ceduto, è suscettibile di dar luogo a
componenti positivi o negativi di reddito. La caratteristica principale di questo
64 F. Paparella, Le operazioni straordinarie nell'ordinamento tributario, in E. Della Valle, V. Ficari, G. Marini, Il regime fiscale delle operazioni straordinarie, Torino, 2009, p. 13; G. Zizzo, Le
riorganizzazioni societarie nelle imposte sui redditi, Milano, 1996, p. 886.
65 C. Ruggiero, La fusione, aspetti civilistici e fiscali,10, in www.ruggioeroeassociati.it
66 I beni relativi all'impresa vengono definiti dall'art. 65 del TUIR; per le società sono relativi all'impresa tutti i beni ad esse appartenenti.
I beni che rilevano ai fini della determinazione del reddito d'impresa si distinguono in tre categorie: i beni merce sono tutti quei beni, prodotti finiti, semilavorati, materie prime e sussidiarie che concorrono alla formazione del bene alla cui produzione e al cui scambio è diretta l'attività d'impresa; questi beni sono iscriti nell'attivo circolante e la cessione genera ricavi (art. 85 TUIR). I beni strumentali sono quelli inseriti nel processo produttivo dell'impresa in modo durevole. Infine, i beni patrimoniali sono una categoria residuale da individuare per esclusione rispetto ai beni merce e ai beni strumentali. La cessione dei beni strumentali e patrimoniali genera plusvalenze o minusvalenze. Per stabilire la categoria di appartenenza di un bene, e quindi se genera plusvalenze o ricavi, bisogna aver riguardo alla sua relazione con l'attività dell'impresa e non al bene in sé.
67 Il reddito d'impresa viene definito, al primo comma dell'art. 55 del TUIR, come quel reddito «che deriva dall'esercizio delle imprese commerciali. Per esercizio di imprese commerciali si intende l'esercizio per professione abituale, ancorchè non esclusiva, delle attività indicate nell'art. 2195 del c.c., e delle attività indicate alle lett. b) e c) del comma 2 dell'art. 32 che eccedono i limiti ivi stabiliti, anche se non organizzate in forma d'impresa.»
regime è data dal fatto che, nel momento in cui il bene entra nel “mondo
impresa”, assumendone la qualifica di bene relativo all'impresa, gli viene
attribuito un valore di riferimento, il cosiddetto valore fiscalmente
riconosciuto
68, che serve a determinare la sua rilevanza reddituale
69.
Il secondo principio cardine che caratterizza le operazioni di
riorganizzazione aziendale è quello di neutralità fiscale: tutte le operazioni
straordinarie se sono legate a fenomeni riorganizzativi devono essere
considerate fiscalmente neutrali. Questo vuol dire che le plusvalenze o
minsuvalenze che si generano non costituiscono il presupposto per la
tassazione dei soggetti che ne prendono parte
70. A questo principio, peraltro,
viene spesso abbinato il principio di universalità nel senso che la neutralità
trova applicazione per tutti i beni che compongono il complesso aziendale
delle società fuse o incorporate, senza alcuna esclusione
71.
Calando questi due principi nell'istituto della fusione è possibile evidenziare
come con la riforma intervenuta nel 2003, sia da un punto di vista
commerciale sia da un punto di vista fiscale, le fusioni vengono considerate
come delle operazioni poste in essere in continuità: a seguito di tali
operazioni, come visto sopra, non si considera l'estinzione di un soggetto e la
nascita di uno nuovo ma una concentrazione di società quindi l'acquisizione
da parte dello stesso soggetto di una diversa veste giuridica
72.
Con l'applicazione del principio di continuità i beni subentrano nel
patrimonio dell'incorporante allo stesso valore fiscalmente riconosciuto in
68 Il valore fiscalmente riconosciuto viene determinato in base al costo di acquisizione del bene, aumentato degli eventuali oneri accessori e di diretta imputazione connessi all'acquisto e all'inserimento del bene nel ciclo produttivo, ed incrementato, eventualmente, delle rivalutazioni fiscalmente rilevanti. Tale valore è oggetto di riduzioni, invece, nel caso di eventuali svalutazioni fiscalmente rilevanti e ammortamenti; mentre non sono incluse nel calcolo tutte le spese generali. 69 R. Lupi, Profili tributari della fusione di società, op. cit., pp. 6 ss; C. Ruggiero, op. cit, 11. 70 F. Paparella, op.cit., p. 13M. Beghin, Diritto tributario: principi, istituti e strumenti per la tassazione della ricchezza, Giuffrè, Torino, 2011, 30.
71 G. Falsitta, op. cit., p. 862.
capo alla società incorporata o fusa
73, perchè fintantochè il bene rimane legato
al mondo dell'impresa non si realizza una fuoriuscita dalla disciplina del
reddito d'impresa e, di conseguenza, non vi sarebbe alcuna necessità di far
emergere componenti positivi e negativi di reddito
74. In altre parole, il
patrimonio della società incorporata o fusa va a confluire all'interno di quello
dell'incorporante o risultante dalla fusione, senza determinare alcun realizzo
fiscale.
Aspetto centrale e fondamentale è, dunque, che i beni rimangano dentro la
sfera dell'impresa e che su di questi si continuino ad applicare le norme sul
reddito d'impresa; mentre se con la fusione si verifica una fuoriuscita dei beni
dal mondo dell'impresa (si pensi alla fusione per incorporazione di una società
commerciale in una società semplice), l'operazione non sarà di certo neutrale,
ma nel momento in cui il bene uscirà dall'impresa darà luogo alla
realizzazione di plusvalenze o minsuvalenze
75.
In merito al secondo principio, la fusione, proprio in quanto viene definita
in termini di riorganizzazione aziendale, è un evento che non produce effetti
fiscalmente rilevanti e quindi non dà luogo nè al realizzo né alla distribuzione
di plusvalenze o minusvalenze, così come sancito dal primo comma dell'art.
172 del TUIR. L'eventuale plusvalenza o minusvalenza che si genera da
un'operazione di questo tipo non avrà alcun peso fiscale: le plusvalenze non
sono soggette a tassazione e le minusvalenze non sono detraibili dal reddito
d'impresa che si è generato
76.
La neutralità della fusione, oltre che alle plusvalenze e minusvalenze ed alle
73 Oltre che nei valori fiscalmente riconosciuti, l'incorporante subentra anche, ai sensi del quarto comma dell'art. 172 del TUIR, in tutti i diritti ed obblighi delle società fuse o incorporate quali, ad esempio e soprattutto, gli obblighi di versamento delle imposte. Tale norma infatti stabilisce che «Dalla data in cui ha effetto la fusione la società risultante dalla fusione o incorporante subentra negli obblighi e nei diritti delle società fuse o incorporate relative alle imposte sui redditi».
74 R. Lupi, La fiscalità delle operazioni straordinarie d'impresa, op. cit., pp. 388 ss. 75 R. Lupi, La fiscalità delle operazioni straordinarie d'impresa, op. cit., p. 392. 76 G. Falsitta, op. cit., p. 862.
differenze da concambio e da annullamento, riguarda anche i soci ai sensi del
terzo comma dell'art. 172 del TUIR. In capo a quest'ultimi, la sostituzione
delle azioni o quote delle società che si estinguono con azioni o quote della
società incorporante o risultante dalla fusione non dà origine a materia
imponibile. Tuttavia, il principio di neutralità fiscale in capo ai soci prevede
una deroga nell'ipotesi in cui vengano disposti conguagli in denaro (nei limiti
del 10% delle azioni assegnate) perchè in tal caso si realizza una plusvalenza
per i soci della società fusa o incorporata
77. L'eventuale conguaglio viene
quindi assimilato, per la parte che eccede il costo originariamente pagato, ad
un utile da partecipazione e, di conseguenza, verrà disciplinato dall'art. 47
comma 7 del Tuir se chi percepisce il conguaglio sono persone fisiche non
imprenditori
78oppure, se chi percepisce il conguaglio è soggetto al reddito
d'impresa, si applicano i regimi della tassazione limitata o della participation
exemption di cui agli artt. 87 e 58
79.
È però possibile che dalla fusione possano scaturire delle situazioni che
assumono rilievo fiscale secondo le regole ordinarie della tassazione. Ciò
implica che le riorganizzazioni non possono essere considerate sempre e
comunque operazioni inidonee a generare valori fiscalmente rilevanti; è il
caso della rivalutazione dei beni (disavanzo) tramite il pagamento di
un'imposta sostitutiva
80.
In tali casi l'operazione rimane comunque neutrale, però la fusione è
l'occasione che determina l'entrata, nel patrimonio della società, di beni che
fiscalmente hanno un determinato valore per favorire la fusione stessa, ma
77 B. Bellè, F. Battistoni Ferrara, L'imposta sul reddito delle imprese commerciali, Cedam, Padova, 2007, p. 273.78 L'eccedenza rispetto al costo originario conorrerà alla formazione del reddito imponibile nel limite del 40% del suo ammontare. L'art. 47 comma 7 considera utili, relativamente alla parte che eccede il prezzo pagato per l'acquisto o in sede di sottoscrizione delle azioni o quote annullate, «le somme o il valore normale dei beni ricevuti dai soci in caso di recesso, di esclusione, di riscatto e di riduzione del capitale esuberante o di liquidazione anche concorsulae delle società ed enti».
79 G. Cristofori, op. cit., p. 679; C. Ceradini, A. Rossi, A. Valentini, N. Bendinelli, op. cit., p. 102. 80 R. Lupi, Profili tributari della fusione di società, op. cit., p. 45.
