DOI: 10.6092 / 2612-1514/ APJEP.87.2018.3-19
FRANCESCO ASTONE
APPUNTI PER UNA RICOSTRUZIONE SISTEMATICA NELL’OTTICA DEL DIRITTO PUBBLICO DEGLI EFFETTI
CHE DERIVANO DAGLI STATI D’URGENZA E
DALL’EMERGENZA SULLA PROTEZIONE DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE (AVUTO PARTICOLARE
RIGUARDO AI FENOMENI MIGRATORI ED ALLA COSIDDETTA AMMINISTRAZIONE DELL’EMERGENZA)
SOMMARIO:1. Ur genza ed emer genza. 2. Immigr azione, ter r itor io ed azioni di contr asto e pr ecauzione a livello statale. 3. Il sistema legale emer genziale ed il r uolo del dir itto amministr ativo. 4. Immigr azione ed azioni degli attor i pubblici locali. 5.- L’amministr azione dell’emer genza e le società del r ischio. 6. Un’ipotesi di distinzione tra “rischio” e “pericolo”. 7. Cer tezza giuridica, pr evedibilità del r ischio e pr incipio di pr ecauzione. 8. Br evi osser vazioni r iepilogative.
l. Urgenza ed emergenza
L’idea di emer genza richiama intuitivamente l’esigenza/ur genza di inter venir e; ma si fonda su situazioni complesse in cui il per icolo di danno r iguar da più beni giur idicamente pr otetti, deter minati ma anche indeter minabili. Il ter r or ismo, ad esempio, non d issimilmente da un ter r emoto o da altr o evento natur ale, non danneggia solo per sone e cose, ma impatta anche sulla r ipresa di un’economia, sulla condizione di vita dei sopr avvissuti, sull’esigenza di una lor o r eintegr azione in una società “decente”, in cui si soddisfano certe
condizioni di giustizia e non si debba conviver e con la paur a. P r opr io per questi car atteri str uttur ali, l’emergenza si pone allora alla base di legislazioni par allele a quelle or dinar ie. Essa non designa una situazione impr evedibile, o almeno non pr evista, per cui si cr ea un dir itto in deroga, destinato a “r ientr ar e” una volta cessato lo stato di allar me e di per icolo con il r ipr istino della or dinar ia legalità. L’emer genza designa, invece, una categor ia di situazioni che si lasciano str uttur almente non fr onteggiate e non r isolte in modo da inter venir e con continui pr ovvedimenti in der oga, i cui effetti sono connotati da contor ni giur idici inediti e da or izzonti tempor ali estesi, se non addir ittur a del tutto ignoti. In questi casi si pot r ebbe par lar e per ossimor i di una “emer genza str uttur ale” di alcune situazioni e di una “str aor dinarietà normale” delle r elative discipline giur idiche. Con queste car atter istiche ur genza ed emer genza impattano or mai anche sui fattor i cultur ali e r eligiosi.
L’ur genza, per ver o, è da sempre contemplata nelle leggi speciali in mater ia r eligiosa, in par ticolar e quelle di der ivazione bilater ale (concor dato e intese, ad esempio), applicate con le var ianti oppor tune anche alle confessioni r eligiose e ai r appor ti con esse dei poteri pubblici amministr ativi. L’ir r uzione del multicultur alismo pone il pr oblema dell’emer genza dei conflitti tr a gr uppi e comunità, acuiti nei nostr i gior ni da alcuni fenomeni di difficile gestione, tr a i quali spiccano l’immigr azione e l’integralismo r eligioso.
Stor icamente pr esenti nella plur isecolar e par abola del costituzionalismo occidentale tali conflitti non avvengono più nel comune riconoscimento dell’or dinamento statale e delle tecniche di tutela da esso pr edisposti. Avvengono, invece, nella r ivendicazione della r ilevanza pubblica delle nor me di or dinamenti confessionali e cultur ali altri (or dinamenti che fanno cioè r ifer imento a comunità
diverse da quelle socialmente e tr adizionalmente r adicar e sul
ter r itor io statale). E questo per ché le cultur e e le r eligioni sono incommensur abili si sostiene ed è insensato giudicar e inaccettabile l’una dal punto di vista dell’altr a: sono tutte legittime e ne va gar antita la convivenza, se non si vuole appunto il conflitto. La staticità delle r egole delle comunità r eligiose e cultur ali consente per ò e ciò è intoller abile per l’or dine giur idico statale che esse, assoggettandovi i pr opr i fedeli, diventino nuovi pr incipi, gar anti o
pr obabilmente oppressor i dei diritti tutelati dall’or dine (o dall’or dinaria legalità) costituzionale statale.
Si scopr e allor a che, nell’ambito del diritto pubblico, l’ur genza (cr eata da alcuni attuali fenomeni) e l’emer genza (con cui questi fenomeni vengono affr ontati) por tano ad accentuar e uno dei più impor tanti dilemmi del costituzionalismo occidentale, per ennemente conteso fr a il pr incipio di eguaglianza e dir itto alla differ enza: fr a il r iconoscimento delle specificità cultur ali, etniche r eligiose dei singoli gr uppi e l’univer salità dei dir itti umani. Ver o è che un’applicazione r agionevole del pr incipio di eguaglianza pr emette e implica il r ispetto delle diver sità. Queste differ enze, tuttavia, non possono oltr epassar e i limiti imposti da alcuni fondamentali dir itti che, in quanto pubblici ossia erga omnes, devono esser e r iconosciuti e tutelati nei confr onti di tutti gli individui, indipendentemente dalla lor o appar tenenza. Il pubblico, quello dei dir itti inviolabili, incide nei r appor ti tr a i pr ivati, mal conciliandosi con gli statuti der ogator i della cittadinanza e, ancor di più, delle singole or ganizzazioni o gr uppi comunitar i. L’appartenenza, allor a, non è condizione necessar ia per l’effettivo eser cizio di tali dir itti la cui disciplina, inner vando i pr incipi supr emi della legalità costituzionale, è anzi aliena dai confini p osti dallo status
civitatis e dalla mediazione comunitar ia. Il che, tuttavia, non esclude
il r ispetto della diver sità, né il divieto di tr attamenti discr iminator i nei confr onti di una o più differ enze (comunità) cultur al-r eligiose. Insomma, se è ver o che un’applicazione r agionevole del pr incipio di eguaglianza pr emette e implica il r ispetto delle diver sità, è altr ettanto evidente che queste diver sità non possono oltr epassar e i limiti imposti da alcuni fondamentali dir itti. Questi dir itti devono esser e gar an titi e tutelati nei confr onti di tutti gli esser i umani, al di là della lor o cittadinanza e dell’adesione a un gr uppo a una comunità cultur al-r eligiosa.
Si tr atta di un dilemma che appar e or a con più dr ammatica chiar ezza, come attestano alcuni ur genti fenomeni, tr a i quali si annover ano la poder osa ondata immigr atoria, l’ambiguo pr ocesso di globalizzazione, il cr escente poter e del capitale finanziar io e il ter r or ismo islamista.
Sicché, come dimostr ano i contr ibuti contenuti in questa par te della r icer ca, in molti Stati tali fenomeni si stanno r iver ber ando in nuove for me di legislazione e tendenze giur ispr udenziali che, chiar amente
segnate dai fattor i emer genziali, coinvolgono impor tanti settor i di nor mazione giur idica. Il che finisce sovente per scuoter e il fondamento di alcuni pr incipi costituzionali, a cominciar e da quelli affer enti alla laicità dello Stato che, per r estar e all’accezione della giur ispr udenza costituzionale italiana, implica la tutela dei dir itti inviolabili dell’uomo, il divieto di distinzioni ir r agionevoli e discriminatorie, l’eguale liber tà di tutte le confessioni r eligiose, il r ispetto delle istanze di incr edulità (ateismo e agnosticismo) nonché il dir itto di pr ofessar e la pr opr ia fede e di far ne eventualmente pr opaganda.
2. Immigrazione, territorio ed azioni di contrasto e precauzione a livello statale
Le cultur e e le r eligioni altr e, si pensi ai R om ed ai musulmani, vengono sovente connesse agli effetti dell’immigr azione e alle attuali for me di ter r or ismo, con tutto il disagio sociale che questi fenomeni inevitabilmente implicano. Complice anche l’effetto dilatante dei mezzi di comunicazione, ciò gener a nella cittadinanza l’ur genza di un per icolo per enne e un’angosciante paur a, cui bisogna porr e rimedio con estr ema r apidità e emer genza. Ne consegue la r eazione degli or dinamenti statali, sempr e più intenti a pr omuover e e a por r e in esser e nuove azioni di contr asto e di pr evenzione, mediante anche un anomalo utilizzo delle norme penali e amministr ative. E l’anomalia è in questo caso è data pr opr io dal confr onto delle misur e in questione con alcune disposizioni costituzionali, a cominciar e da quelle r iguar danti i dir itti inviolabili della per sona umana.
Tutto ciò è r eso più evidente alla luce dell’ur genza ter r or istica di matr ice r eligiosa, non di r ado associata all’allar me deter minato dal poder oso fenomeno dell’immigrazione. Al punto che, come si avr à modo di appr ofondir e in questa par te del volume, l’inclinazione a mescolar e le due questioni aiuta, se non a giustificar e, quantomeno a chiar ir e i tr atti essenziali del dibattito or dito attor no alle r egole di ingr esso e di cir colazione dei non cittadini nel ter r itor io statale, alla r ilevante anticipazione della soglia di inter vento delle nor me penali e al fr equente uso dei pr ovvedimenti di espulsione amministr ativa dello str aniero. La tendenza alla nor malizzazione dell’emergenza è
insomma così pr esente negli odier ni scenar i giuspolitici occidentali da attr aver sar e tutti i più impor tanti compar ti del sistema legale.
L’esempio è for nito in primis dall’anticipazione della soglia di punibilità o di inter vento del dir itto penale ad attività che, r ispetto al ter r or ismo islamista, sono o mer amente pr epar ator ie (si pensi alle nuove ipotesi di r eato intr odotte dal r ecente decr eto 7/2015: finanziamento, addestr amento, r eclutamento, pr opaganda con finalità di ter r or ismo, apologia del ter r or ismo, or ganizzazione di tr asfer imenti per finalità di ter r or ismo, ar r uolamento a fine di ter r or ismo) o sono legate ai r eati associativi.
3. Il sistema legale emergenziale ed il ruolo del diritto amministrativo
Come tuttavia si accennava, questo non vale solo per la politica legislativa cr iminale. L’attitudine all’affer mazione di un sistema legale emer genziale, par allelo a quello or dinar io, ha finito per chiamar e in causa il dir itto amministr ativo che, se del caso, è significativamente utilizzato per fatti nor malmente (or dinar iamente) soggetti alle nor me penali. E questo spiega per ché, con r ifer imento ad alcuni impor tanti e difficili fenomeni emer genziali, sempr e più spesso oggi si par la di dir itto amministr ativo-punitivo: un dir itto che, alimentato anche dalla quotidiana fatica della giur ispr udenza, gener a non pochi punti di inter sezione tr a or dinamento penale e quello amministr ativo, r endendo piuttosto ar dua la distinzione d ell’uno dall’altr o. E, in un siffatto contesto, non è r ar o assister e a situazioni car atter izzate da una per icolosa e incontr ollabile sospensione di alcune gar anzie pr ocessuali. Tanto che, lungi da per der e consistenza, la categoria dottrinale “dir itto penale del nemico” si appr esta or a a esser e estesa anche al settor e amministr ativo.
In nome della lotta alle attuali forme di terr orismo, il ‘diritto penale-amministr ativo del nemico’ sta in altr e par ole diventando funzionale alla lotta contr o alcune categor ie di per sone, r etr ocesse da cittadini a avver sar i, anziché all’accer tamento di singoli fatti. Per dir la con altre par ole, in questi casi si rischia di essere puniti o sanzionati “non per quello che si è fatto ma per quello che si è”. In br eve, tali misur e r ischiano di r iver sar e nell’or dinamento statale fattispecie e pr assi investigative a elevato contenuto simbolico (sul piano della sicur ezza),
dotate di un car ico sanzionator io ir r agionevolmente afflittivo (r ispetto alle condotte degli indiziati) e con r isult ati non sempr e adeguati (in ter mini di contr asto e di lotta al ter r or ismo).
D’altr a par te, non bisogna dimenticar e l’elevata posta in gioco messa in discussione dalla potente e devastante emer genza ter r or istica: dalla sua diffusa e impr evedibile car ica di lesività, specie nei confr onti di soggetti civili impr epar ati al tipo di azioni da essa ispir ate. Si tratta di un’emer genza connotata da alti indici di per icolosità, pr opr io per ché in gr ado di abbr acciar e una vasta gamma di soggetti che, da un lato, sfuggono a qualsiasi inquadr amento di tipo sociologico e, dall’altr o, si affermano attr aver so metodi, str umenti e obiettivi estr emamente diver sificati. La determinazione e l’impr evedibilità conta in questi casi più di ogni cosa. Lo insegna l’ispir ator e degli atti di ter r or e che, dal lontano Medio Or iente, invita i seguaci occidentali ad agir e sempr e e comunque, specializzando e ottimizzando la pr opr ia fer ocia.
Un odio e una cr udeltà che, declinata bar bar amente sui cor pi degli ‘infedeli’, arr iva a non escluder e la distr uzione di testimonianze ar cheologiche millenar ie. Lo dimostr a il r ecente abbattimento del sito di Palmira in Sir ia, dichiar ato dell’UNESCO patr imonio dell’umanità. Da cui l’esigenza di una r innovata r iflessione, che coinvolga anche l’or dinamento della comunità inter nazionale chiamata, nel caso di specie, a un ur gente r ipensamento di alcuni str umenti nor mativi, come quello pr edisposto dallo Statuto della Cor te P enale Inter nazionale, appr ovato a Roma nel 1998.
Ma questa situazione spiega pur e il bisogno di cambiar e pr ospettiva, indirizzando l’attenzione ver so un appr occio non soltanto di tipo sanzionator io e r epr essivo, ma anche e sopr attutto pr eventivo, nel senso pr imar io e pr ofondo del ter mine. Si tr atta di un appr occio che, come r ilevano le indicazioni for nite dalle istituzioni dell’Unione eur opea e da un caso specifico occor so nella Città di Bar i, dal complessivo dispositivo di lotta e di contr asto al fondamentalismo islamista non devono esser e esclusi pr ogr ammi a car atter e for mativo e di r ecuper o: pr ogr ammi che, come tali, siano volti a depotenziar e, e a far lo in modo efficacemente pr eventivo, der ive integr aliste tanto delir anti e inconsistenti, quanto per icolose e distr uttive.
4. Immigrazione ed azioni degli attori pubblici locali
Un dir itto comunitar io der ogator io, di car atter e latamente emer genziale, è d’altr o canto richiesto dalle stesse comunità etniche e r eligiose sotto for ma di r iconoscimento della pr opr ia autonomia. Ciò è par ticolar mente evidente in alcuni settor i r eligiosamente e cultur almente ‘sensibili’, come quelli del matr imonio e della famiglia. Si tr atta di istanze che a volte sono suppor tate da una idea di assolutizzazione dello specifico comunitar io, ovver o da una libanizzazione del tessuto sociale: per cui, ad esempio, il matr imonio dovr à esser e inter amente assoggettato ai dir itti r eligiosi, con possibilità in quello islamico di combinar lo o di scioglier lo per r ipudio mar itale; ciò che cr eer ebbe una dispar ità di tr attamento con il matr imonio cattolico indissolubile, che tuttavia non incontr a un divieto di scioglimento con divor zio civile. Ma accade che simili situazioni si manifestino anche attr aver so fenomeni di devianza penale che, dipanandosi secondo ver i e pr opr i schemi di coar tazione comunitar ia, incidano negativamente sulla liber a volitività dei singoli ader enti o adepti all’interno di una data comunità. Il che gener a una conflittualità di car atter e intr acomunitar io di difficile lettur a e composizione, sopr attutto se r appor tato all’or dinaria legalità costituzionale e ai r elativi dir itti pubblici.
Ci sono dei limiti oltre i quali l’auto-compr essione dei dir itti individuali del fedele -che accompagna il r appor to di adesione e asseconda il super amento della concezione individualistica dei dir itti fondamentali, favor endone un dimensionamento comunitar io - non può più esser e consider ata volontar ia, bensì condizionata dalle pr etese str ingenti e inter dittive della collettività r eligiosa. Di qui il per icolo che queste pr etese possano tr amutar si in abuso a discapito dei singoli ader enti, dei lor o dir itti inviolabili. È quello che si ver ifica all’inter no di r eligioni par ticolar mente attente nel contr ollo dei fedeli r iguar do alla partecipazione alle attività di culto, all’abbigliamento, agli stili di vita e alle nor me sociali di compor tamento. In questi contesti i membr i sono spesso costr etti a far e quanto deter minato dalle ger ar chie o dalle istituzioni confessionali di ver tice, custodi dei giusti costumi e gelosi guar diani dell’or todossia. Si scopr e così che, se fatti emer ger e dall’omertà comunitar ia, molte di queste tendenze potr ebber o esser e r icondotte ai r eati di violenza pr ivata. Quanto alla
semplice r ipr ovazione di tali condotte, di fr equente a emer ger e è il r eato di diffamazione che, come si sa, è nondimeno per seguibile a quer ela di par te, per ciò solo di r ado r ilevabile. Ne consegue la necessità di cr ear e nuovi mar gini di liber tà individuale intr a -confessionale, secondo le logiche accr editate dai pr incipi degli or dinamenti democr atici, laici e di dir itto.
Si tr atta di pr incìpi gener ali che, come tali, abbisognano di esser e specificati non solo da una adeguata nor mativa di dettaglio, ma anche dalle azioni degli attor i pubblici locali. Tanto è ver o che, di fr onte all’emergenza determinata dai nuovi insediamenti di comunità di fede affer mate mediante l’immigr azione, agli or gani ter r itoriali è sempre più spesso dato il compito di individuar e specifici standards di r ifer imento per , ad esempio, l’allocazione delle oper e di ur banizzazione secondar ia, quali sono i luoghi di culto delle diver se confessioni. In questo caso, la necessità di r ecepir e le r ichieste di tutela dell’identità religiosa si tr aduce nel bisogno di individuar e validi par ametr i nor mativi, che possano dar e attuazione al dettato costituzionale, a cominciar e dalla disciplina della liber tà r eligiosa. La tematica degli edifici di culto, infatti, r isente inevitabilmente della condizione gener ale dei r appor ti tr a Stato e confessioni. Ma l’attenzione del legislatore ha or dinar iamente pr eter messo le esigenze di sicur ezza e il r ispetto della legalità for male e sostanziale, r elegando le istanze delle comunità r eligiose in uno spazio alquanto mar ginale. Di talché l’atteggiamento di aper tura costituzionalmente dover osa ver so tutte le confessioni ha fatto emer ger e l’inadeguatezza di un complesso nor mativa non più idoneo a fr onteggiar e un plur alismo confessionale che, attr aver so l’ondata immigr atoria, sta diventando sempr e più accentuato e diver sificato.
Ed è così che affior a l’urgenza di esaminar e la reazione del sistema giur idico italiano r ispetto alla pr essione eser citata dall’immissione nel tessuto sociale di individui aventi istanze cultur al-r eligiose differ enti; ossia diver se e distinte da quelle pr ese in consider azione dal legislator e abituato a contesti r eligiosamente e cultur almente omogenei, come er a quello italiano fino a qualche decennio fa.
L’attenzione si focalizza in par ticolar e sulla pr esenza della magmatica e diver sificata comunità islamica in Italia, con pr oblematiche ascr ivibili quantomeno a due or dini di fattor i: gli or dinamenti dei P aesi di pr ovenienza degli immigr ati musulmani si
car atter izzano spesso per esser e for temente influenzati dalla Shari’a che, non a caso, in molti di questi contesti è consider ata una delle pr incipali fonti legislative, se non addir ittur a la fonte pr imar ia dell’or dinamento statale. Ciò spiega perché la confessione islamica ser va spesso a segnar e la differ enza r ispetto ai modi di espr essione cultur al-r eligiosa affer enti, in pr imo luogo, al ceppo giudaico-cr istiano, dominante in Italia fino non molto tempo addietr o.
Sotto questo aspetto, l’emer genza assume una pr ecisa connotazione, determinata dal fatto he l’Italia sta vivendo una situazione inattesa e inimmaginabile sino a qualche anno fa. For se la vive con r itar do r ispetto ad altr i Stati occidentali che, pr ima del nostr o, si sono misur ati con tutti i pr oblemi e le sfide che un tale cambiamento compor ta. Ma la vive in tutta la sua complessità poiché, nel gir o di soli venti anni, meno di una gener azione, la geogr afia socio r eligiosa e cultur ale è impr ovvisamente mutata: da P aese a maggior anza cattolica, l’Italia è diventata una società car atterizzata da una diver sità molto ar ticolata e per ciò del tutto inedita. Tanto che oggi è la stessa nozione di confessione a esser e messa in discussione: come, appunto, testimoniano le questioni legate all’Islam, pr opr io per ché esse pr endono in consider azione il più consistente e r appr esentativo dei neo-gr uppi confessionali. Il che si r iver ber a sulla valenza e l’oper atività della disciplina di r accor do Stato-confessioni, tuttor a for temente condizionato dalla Chiesa cattolica, r eligione stor icamente e socialmente r adicata sul ter r itor io della P enisola.
Il possente fenomeno immigr ator io sta insomma incidendo sulla mor fologia delle società occidentali. In medesimi contesti giuspolitici pr osper ano molteplicità di cultur e, modelli di vita, sistemi di senso, codici collettivi di compor tamento. Ne der iva un ambiente socio-cultur ale in r epentino cambiamento ove la dimensione r eligiosa, lungi dall’uscir e di scena, riaffior a r obusta e pr epotente. Per mezzo dei neo gr uppi nor mator i, la questione r eligiosa sta inver o eser citando una car ica dir ompente su ciò che nella cultur a giur idica occidentale fino a non molti anni fa er a dato per acquisito: la tutela dei dir itti, l’oper atività dei limiti posti a gar anzia dei gover nati ed imposti alle autorità statali, l’efficacia del sistema democr atico, la validità del pr incipio di laicità. In una par ola, lo Stato di dir itto. Un modello politico-giur idico che, dopo la seconda guer r a mondiale, ha tr ovato
uno dei suoi pilastr i por tanti, la sua r efer enza fondatr ice, nel cr edo dei dir itti dell’uomo.
Alla luce di queste consider azioni, gli attuali fenomeni emer genziali pongono indubbiamente pr oblemi inediti a una convivenza civile. Ma pr obabilmente l’impostazione più sbagliata per affr ontar li è quella dell’emergenza legislativa. Ver o è che sotto la pr essione delle attuali forme di ur genza i principi supr emi dell’or dine costituzionale e le liber tà fondamentali sper imentano concr etamente i pr opr i limiti. Tuttavia, è altr ettanto evidente che, come dimostr ano i r isultati della pr esente r icer ca, questi stessi fenomeni sottolineano anche la r agionevole necessità di r imaner e ancor ati alla for za e alle r agioni del dir itto, allontanando contestualmente ir r azionali quanto ingannevoli soluzioni basate sul dir itto alla for za o sulla costituzionalizzazione dell’emergenza. E questo secondo tesi infor mate a una sor ta di costituzione che, in situazioni di emer genza dichiar ate dal P ar lamento di fr onte ad un attacco ter r or istico, pr eveda il poter e delle istituzioni di ver tice di sospendere l’habeas corpus, di oper are r astr ellamenti di massa e di detener e per sone sospette a tempo indeter minato (come, del r esto, avvenuto a Guantanamo e giustificato da alcuni politologi).
Se inter pr etati con la logica della legalità costituzionale, le r isor se nor mative messe a disposizione dall’or dinamento democr atico for niscono gli str umenti adeguati per affr ontar e le suddette ur genze. Ma si deve esser e ben consapevoli che non è una str ada agevole: infatti, viene per cor sa più dai giudici che dagli amministr ator i, per non par lar e dei legislatori nazionali e r egionali. Tutto l’or dinamento, come s’è visto, sembr a inver o muover si, anche in mancanza dei pr esupposti della necessità e dell’ur genza, lungo quella dell’emergenza.
C’è una bussola, per ò, per non per der si nei tanti sentier i dell’emergenza. Ed è appunto quella dei dir itti e delle libertà fondamentali, che ci r icor dano come anche gli str anier i, e per fino i nemici, siano innanzitutto per sone. Che si possono non amar e, per ché questo è un pr ecetto evangelico e dipende dalla fede, ma comunque si devono laicamente r ispettar e non in quanto str anier i o avver sar i, ma in quanto esser i umani.
L’Amministr azione dell’emergenza costituisce una tematica che ormai da tempo è oggetto di par ticolar e attenzione da par te della dottr ina amministr ativistica. In par ticolar e, sono state appr ofondite le questioni attinenti all’acuir si della cr isi del principio di legalità in situazioni emer genziali, con la conseguente implementazione della decr etazione d’urgenza e dei pr ovvedimenti amministr ativi extra
ordinem. La r icer ca condotta si inser isce nell’ambito di questo filone
di studi ed i singoli contr ibuti sono tr a lor o collegati dal fil rouge della r egolazione giur idica del r ischio.
Il r ischio costituisce un tema affr ontato dalle scienze sociali sulla base di differ enti appr occi metodologici e disciplinar i.
È stata la letter atur a sociologica ad evidenziar e la r elazione impr esa -concor r enza-mer cato-pr oduzione di r ischi per la salute e per l’ambiente. Inquinamento elettr omagnetico, nuove forme di smaltimento dei r ifiuti (ter movalor izzator i), nuove for me di pr oduzione di ener gia (r igassifìcator i) r appr esentano solo alcuni tr a i pr incipali dati esemplificativi di un sistema industr iale for temente incentr ato sulla r icer ca scientifica applicata.
La scienza tende a per der e la sua autonomia, confondendosi con la tecnica, e al contempo fallisce nel for nir e cer tezze sul modo di affr ontar e e neutr alizzar e i r ischi da essa stessa (più o meno dir ettamente) gener ati. Si tr atta di r ischi che, non a caso, sono definiti “da incer tezza scientifica” (o “da ignoto tecnologico”).
Le caratteristiche distintive della odier na “society del rischio” pongono numer osi pr ofili di r iflessione anche nell’ottica del giur ista. La tr adizionale defer enza del dir itto ver so i por tati tecnico-scientifici, infatti, non è più da sola una r isposta esaustiva. La cer tezza del dir itto non r isulta più legata esclusivamente alla fissazione in via nor mativa delle soglie massime di inquinamento o dei valor i limite di sicurezza per la salute umana e per l’ambiente. In una siffatta pr ospettiva, la cer tezza del dir itto nella società del r ischio si sgancia dalla tr adizionale stabilità dei pr ovvedimenti amministr ativi. Così, ad esempio, viene valor izzato il r uolo dei pr ovvedimenti di sospensione amministr ativa ed al contempo si inaugur ano or iginali modelli di Amministr azione “riflessiva” attr averso la r ilettur a dei tr adizionali poter i di autotutela decisor ia delle P A. Tutto ciò, per altr o, nel quadr o di nuovi per cor si di “dialogo” fr a
Amministr azioni e giudici. Sul pr incipio di pr ecauzione e, più in gener ale, sull’amministrazione del rischio si è or mai accesa l’attenzione della dottr ina giur idica (non soltanto) europea. In par ticolar e, gli studi giur idici sul r ischio da incer tezza scientifica dell’ultimo decennio costituiscono indice r ivelator e della tr asver salità delle tematiche in questione, che pr esentano pr ofili di r iflessione sui diver si fr onti del dir itto inter nazionale e comunitar io, del dir itto costituzionale e amministr ativo, del dir itto civile e commer ciale, della pr ocedur a civile e penale oltr eché del dir itto penale.
Una siffatta tr asver salità va cor r elata anche al car atter e multi-livello della gestione del r ischio, nell’ambito della quale la car atterizzazione di diritto inter nazionale e “globale” del principio di pr ecauzione (criter io guida dell’attività amministr ativa in contesti di incer tezza scientifica) pr esenta pr ofonde differ enze r ispetto ai tr atti distintivi del medesimo pr incipio nella dimensione giur idica eur opea. La dimensione eur opea, a sua volta, stenta talor a a r appr esentar e un r ifer imento unitar io per l’Unione, viste le tensioni che l’adozione o la non adozione di misur e pr ecauzionali possono scatenar e ai livelli di gover no nazionale, r egionale e locale.
Nel delineato contesto, la pianificazione ter r itor iale diventa par te integr ante della risk regulation e contr ibuisce alla gestione pr ecauzionale dei r ischi “esogeni” ed “endogeni” rispetto ai pr ocessi di piano, così assicur ando la sicur ezza sostenibile in ter mini di
“flexsecurity”.
La r iflessione giuspubblicistica sul r ischio tende altr esì a tr acimar e in settor i pr ofondamente diver si da quelli della tutela della salute e dell’ambiente.
Ad esempio, tr a i cr iteri guida dell’azione finanziaria eur opea, specie in r elazione alle politiche di bilancio dei singoli Stati membr i, è stato individuato il principio di “precauzione finanziaria”, il quale condiziona anche la tematica dei c.d. “gr andi eventi”. P ar allelamente, la pr ospettiva della risk regulation è stata adottata in r elazione a fenomeni come il ter r or ismo e l’immigr azione. La r iflessione del giur ista si apr e così anche al tema della pr evenzione e gestione del “r ischio-cor ruzione” nella pubblica amministr azione. La stessa “Commissione per lo Studio e l ’elabor azione di pr oposte in tema di tr aspar enza e pr evenzione della cor r uzione nella pubblica amministr azione”, nelle sua Relazione finale, ha evidenziato come
l’Integrity Risk Management costituisca un elemento di novità per il
settor e pubblico. Si tr atta di uno str umento di identificazione dei r ischi r elativi al fenomeno cor r uttiva finalizzato alla elabor azione di efficaci piani di pr evenzione nel più gener ale contesto di pr omozione dell’integr ità nella pubblica amministr azione.
La r iflessione giur idica sul r ischio si ar r icchisce in tal modo di ulter ior i elementi di tr asver salità. L’analisi della cor r uzione nella pubblica amministr azione, infatti, tende a spostar si dall’esclusiva pr ospettiva della r epr essione penale a quella par allela e concor r ente della pr evenzione in via amministr ativa.
La tr asversalità del “r ischio-cor r uzione” nella pubblica amministr azione va altr esì individuata nelle cor r elazioni con le altr e tipologie di r ischio. Ad esempio, è stato da tempo evidenziato il r appor to tr a cor r uzione e bassa competitività del sistema economico: i l r ischio di dissesto finanziar io negli enti locali aumenta in contesti istituzionali di diffusa cor r uzione. P ar allelamente, è stata segnalata la cor r elazione tr a disastr i natur ali (ter r emoti) e sistemi politico-istituzionali car atter izzati da alti tassi di cor r uzione.
Così come il r ischio “da incertezza scientifica” anche il “r ischio-cor r uzione” ha dimensioni globali e pr esenta al contempo r icadute locali. Al r iguar do, accanto alla Convenzione ONU sulla cor r uzione, esistono var i documenti e r appor ti r edatti da numer osi or ganismi inter nazionali ed eur opei che da tempo evidenziano l’esigenza per gli Stati nazionali di adottar e al lor o int er no apposite politiche anticor r uzione.
Alla luce della legge 6 novembr e 2012, n. 190, ciascuna Amministr azione pubblica può diventar e pr otagonista di una pr opr ia politica di pr evenzione (comunque ispir ata alle linee guida “centrali”) secondo un appr occio di tipo bottom up che consente di moltiplicar e le bar rier e alla corr uzione inter ne all’Amministr azione locale, differ enziandole a seconda delle diver se tipologie di attività a r ischio. Nel rifuggire da banali letture “panprecauzionali”, il lavoro di r icer ca collettivo ha mir ato ad analizzar e taluni degli aspetti pr incipali della odier na r egolazione giur idica del r ischio, nella consider azione della configur abilità del “r ischio” come autonomo sistema giur idico. Si tr atta, in par ticolar e, di un «sistema giur id ico» che pr esenta pr opr ie esigenze or ganizzative, pr opr i modelli pr ocedimentali, pr opr i meccanismi di inter azione fr a pubblico e
pr ivato, pr opr i contr olli e sanzioni, peculiar i metodologiche di pr oduzione e di valutazione nor mativa, peculiar i meccanismi di contr ollo giur isdizionale.
In tal senso, il «sistema giur idico» del r ischio cr esce e si evolve anche gr azie al contr ibuto giur ispr udenziale. Una plur alità di giur isdizioni comunitar ia e nazionale, or dinar ia e amministr ativa, concor r e a r ender e effettivo il dir itto del r ischio attr aver so l’inter pr etazione e l’applicazione “caso per caso” di principi gener ali come (in par ticolar e) il pr incipio di pr ecauzione.
6. Un’ipotesi di distinzione tra “rischio” e “pericolo”
Un pr imo inter r ogativo che il giur ista si può por r e affr ontando il tema concer ne l’utility e la r ilevanza dell’impiego del cr iterio distintivo, elabor ata in seno agli studi di sociologia, tr a r ischio e per icolo: questo der iva dall’ambiente ester no (al per icolo si è esposti), il pr imo dipende dalla decisione dell’attor e che, appunto a esso si espone.
P ur nella consapevolezza che il cr iter io cui si è fatto pr ima cenno non è accolto dagli studiosi di eventi sismici e da alluvioni (e dalla nor mativa che consider a componenti del “rischio” la per icolosità, la vulner abilità e l’esposizione), pr oseguendo nell’analisi impostata sulla sopr a indicata distinzione si può aggiunger e che la tendenza attuale è quella di consider ar e r ischi quelli che in passato er ano qualificati come pericoli: l’ambiente è un esempio par adigmatico, in r agione della continua inter fer enza dell’uomo sulle matr ici natur ali. Questa pr ospettiva, tuttavia, nutr ita di antr opocentr ismo e di ingenuità, va in qualche modo ar ginata, nel senso che dobbiamo accettare che una quota di “pr oblemi” ambientali r imane al di fuori del contr ollo dell’uomo, connotata dal car attere della ineliminabilità: si pensi ai ter r emoti e alle per tur bazioni atmosfer iche.
Questo aspetto, ovviamente, incide sulla natur a e sui contenuti della r isposta che il dir itto deve por r e in esser e per fr onteggiar e i per icoli ed i r ischi in continuo incr emento.
Ciò è dovuto non solo al pr ogr esso scientifico e tecnico, che ci scopr e fr agili, ma anche alla sempr e maggior e complessità delle nostr e società, pr ofilo che accentua la r ilevanza di fenomeni tr adizionali
quali la corr uzione. Pure la globalizzazione ha por tato all’incremento di r ischi e per icoli: si pensi a ter r or ismo e inter net.
Molto spesso muta la nozione di chi è esposto al r ischio, nel senso che gli effetti di una decisione str ategica r icadono sovente sulle gener azioni futur e. Ciò significa che chi assume le decisioni non r isponde pienamente dei r ischi cr eati e induce a r ifletter e sulla sostenibilità di quelle decisioni in chiave inter gener azionale.
7. Certezza giuridica, prevedibilità del rischio e principio di precauzione
Quanto osser vato è r ilevante per il dir itto, tr adizionalmente abituato a intervenir e quando c’è cer tezza e consenso e, invece, costretto or a a confr ontar si con situazioni di incer tezza e di dissenso.
Intanto, la r isposta al r ischio per cepito viene or ganizzata incr ementando gli istituti giur idici della pianificazione e della pr ogr ammazione (un esempio inter essante è quello di cui all’ar t. 6, d.lgs. 175/2016, ai sensi del quale le società a contr ollo pubblico pr edispongono specifici pr ogr ammi di valutazione del r ischio di cr isi aziendale e ne infor mano l’assemblea nell’ambito della r elazione di cui al comma). Siffatta tendenza è par ticolar mente evidente nel settor e della cor r uzione.
Là dove, invece, si debbono fr onteggiar e per icoli che non dipendono da nostr e decisioni, appaiono maggiormente utilizzati l’istituto della pr ecauzione e i poter i emer genziali.
Le soluzioni offer te dal dir itto sono sovente intr ise di tecnica o, comunque, a essa fanno r icor so. Questa, dunque, cr ea bensì per icoli, ma aiuta nell’or ganizzar e la risposta più adeguata.
8. Brevi osservazioni riepilogative
Assai rilevante, all’inter no del contesto giur idico, è il r uolo del diritto amministr ativo.
Il sistema politico, preoccupato dall’obiettivo, impossibile da r aggiunger e, di gar antir e una società pr iva di r ischi, incr ementa la quantità delle r egole; per altr o ver so, r ischi e per icoli (è il caso della immigr azione) sono spesso usati str umentalmente per adottar e e giustificar e le pr opr ie scelte, anche in chiave elettor ale.
Onde fr onteggiar e r ischi e per icoli, in ogni caso, il legislator e aumenta or ganizzazioni, compiti, poter i e, quindi, attacchi alla liber tà dei singoli.
Per ar ginare questi “attacchi”, il sistema giur idico pr evede diver si istituti, che vanno dalla par tecipazione pr ocedimentale alla tutela giurisdizionale, per giunger e alla valor izzazione dell’essenziale pr incipio di pr opor zionalità.
Inver o, pur e gli elementi e le componenti delle or ganizzazioni e la lor o str uttur azione, in quanto oggetto di decisione, implicano r ischi e incertezze (significativo è il caso delle linee guida emanate dall’Anac). La r isposta del dir itto amministr ativo r isulta poi var iabile nel tempo (per ché var iano i r ischi e la per cezione degli stessi), pr ofilo che gener a il pr oblema della cer tezza del dir itto e della stabilità delle decisioni. Non è un caso che la Cedu si sia mossa sul ter r eno della legalità come pr evedibilità della decisione pr opr i a tutela dei dir itti fondamentali degli individui.
Il dir itto amministr ativo sostanziale, almeno nei suoi istituti gener ali, non par e ancor a abituato a incor por ar e nel pr opr io lessico i per icoli. Basti al r iguar do osser vare che, all’inter no della l. 241/1990 una sola nor ma si r ifer isce al per icolo. Altr e discipline settor iali, invece, quali il codice dei contr atti, fanno ampio r icor so al concetto di r ischio. Si è fatto fugacemente cenno al fatto che molte decisioni espongono a r ischi alcuni soggetti diver si dal decisor e.
Da questo punto di vista, la r iflessione giur idica può attinger e allo str umentario tecnico e concettuale pr opr io del dir itto dell’ambiente, abituato a dar r ilievo ai casi in cui l’uomo è vittima tali prodotte da altr i (inquinamenti). Alcuni minimi pr incipi comuni del dir itto del r ischio, dunque, potr ebber o esser e for giati in questa pr ospettiva. L’ambiente induce poi a r ifletter e su di un ulterior e pr ofilo. Il par adigma dei dir itti (soggettivi, fondamentali e così via) e l’incr emento degli stessi, con la corr elata pretesa a una soddisfazione piena e cer ta, mettono a nudo le inevitabili sacche di incer tezza e le ipotesi in cui una pr etesa scr itta sulla car ta non può esser e soddisfatta nella r ealtà concr eta.
Tutto ciò gener a ulter ior i tensioni e cr isi della dimensione giur idica. In altr i ter mini, anche la diffusione del par adigma del dir itto è una delle concause che può spiegar e l’emersione delle incertezze e la
difficoltà per l’uomo moder no di accettar e il fallimento dei pr opr i pr ogetti.
In questi casi può esser e utile intr odur r e nella r iflessione la pr ospettiva dei dover i, che spinge all’assunzione di atteggiamenti r esponsabili e nutr iti di pr ecauzione. Essi, in fondo, sono quelli più adeguati in una società del r ischio, in cui manca la “gar anzia del r isultato” e in cui è r ichiesta l’attivazione di compor tamenti r esponsabili.
Insomma, in luogo del dilemma tr a liber tà e sicur ezza par r ebbe utile r ifletter e sul tr ilemma liber tà, sicur ezza e r esponsabilità.
Ar ticolo pr esentato il 07/07/2018 P ubblicato online in dicembr e 2018
c 2018 dall’Autore/i; licenziatar io Atti della Accademia Pelor itana dei P er icolanti – Classe di Scienze Giur idiche, Economiche e P olitiche. Questo ar ticolo e un ar ticolo ad accesso aper to, distr ibuito con licenza
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AP J EP | Atti della Accademia P elor itana dei P er icolanti Classe di Scienze Giur idiche, Economiche e P olitiche Vol. LXXXVII (2018)-ISSN2612-1514
