UNIVERSITÁ DEGLI STUDI DI PISA
Dipartimento di Economia e Management
CORSO DI LAUREA MAGISTRALE IN CONSULENZA
PROFESSIONALE ALLE AZIENDE
Tesi di Laurea:
L’IMPATTO DEL CODICE DELLA CRISI E DELL’INSOLVENZA
SULLE SOCIETÁ A RESPONSABILITÁ LIMITATA
Candidata:
Valentina Cal
Relatrice:
Chiar.ma Prof.ssa Lucia Calvosa
Ai miei genitori,
INDICE
INTRODUZIONE ... 1
CAPITOLO I - GESTIONE DELL’IMPRESA ... 9
1. Assetto organizzativo ... 9
1.1. Società di persone ...10
1.2. Società per azioni ...11
1.4. Procedura di allerta ...15
2. Amministrazione della società ... 18
2.1 Clausole statutarie in vigore ...21
2.2. Conclusioni ...26
CAPITOLO II - SINDACO E REVISIONE LEGALE DEI CONTI ... 29
1. Premessa ... 29
2. Modifiche apportate ... 30
3. Entrata in vigore... 32
4. Nomina ... 36
5. Mancanza della nomina ... 37
6. Decreto Sblocca Cantieri ... 40
6.1 La ratio della modifica ...41
7. Introduzione del comma numero 7 ... 43
8. L’impatto pratico ... 44
9. Nuovi e gravosi obblighi per i revisori ... 47
11. Schema riepilogativo evoluzione dell’articolo 2477 del c.c. in tema di nomina dell’organo
di controllo o revisione nelle srl (in grassetto le differenze) ... 50
CAPITOLO III - RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI E CONTROLLO DEI SOCI ... 51
1. La modifica ... 51
2. La disciplina ... 54
3. Prima della riforma del diritto societario ... 57
3.1. Società per azioni ...57
3.2. Società a responsabilità limita ...58
4. La riforma fallimentare ... 59
5. Soluzione proposta dal codice della crisi ... 63
6. Poteri degli amministratori ... 64
7. La determinazione del danno risarcibile... 66
7.1. Deficit fallimentare ...66
7.2. Perdita incrementale ... 69
8. Conclusione ... 73
9. Articolo 2409 codice civile: denunzia al tribunale... 74
CAPITOLO IV – FINANZIAMENTO DEI SOCI ... 79
1. Premessa ... 79
2. La postergazione ... 83
3. Un caso concreto: Tribunale di Treviso, sentenza 12 marzo 2019 ... 86
CAPITOLO V- UNA NUOVA CAUSA DI SCIOGLIMENTO ... 89
1. La disciplina ... 89
2. La liquidazione ... 90
3. Liquidazione giudiziale e liquidazione controllata ... 91
INTRODUZIONE
La società a responsabilità limitata rappresenta, insieme alla società per azioni e alla società in accomandita per azioni, una delle possibili forme giuridiche assunte dalle imprese di medio-grande dimensioni per svolgere la propria attività d’impresa. Si tratta di società di capitali, società in cui prevale l'elemento del capitale sia a livello concettuale sia a livello normativo, rispetto all'elemento soggettivo rappresentato dai soci.
Stando ai dati Istat dell’anno 2017, le società a responsabilità limitata ammontano a 885.707 rappresentando quindi il 20.14% del numero di imprese attive in Italia, nonché il 96.97% delle società di capitali. Dato sicuramente significativo che fa capire come la Srl sia la scelta più adottata nella nostra penisola per svolgere un’attività di impresa in forma collettiva.
Tab 1. Dati ISTAT numero imprese attive in Italia nel 2017
La società a responsabilità limitata viene introdotta nell’ordinamento italiano con il codice civile nel 1942. L’idea del legislatore era quella di inserire una forma giuridica intermedia tra le società di persone e la società per azioni. Nel 1942 l’impostazione che
2017 Forma giuridica imprenditore individuale, libero professionista e lavoratore autonomo società in nome collettivo società in accomandita semplice altra società di persone diversa da snc e sas società per azioni, società in accomandita per azioni società a responsabilità limitata totale TOTALE 2.763.558 325.748 278.284 41.432 27.659 885.707 4.397.623
il legislatore aveva dato alla Srl era quella di una società di capitali modellata sulla Spa, il risultato non fu pienamente raggiunto, in quanto la Srl era una società priva di una vera e propria disciplina autonoma, mancanza a cui suppliva il rinvio a quella della Spa. Inoltre, la forma giuridica in questione si caratterizzava per una struttura finanziaria limitata e ciò rendeva la Srl una società nella quale era frequente il fenomeno della sotto-capitalizzazione, in quanto vi è un divieto di emissione di obbligazioni (strumento finanziario volto al reperimento di liquidità). Per di più, si accentuò il fenomeno del cosiddetto "finanziamento del socio" che consiste in un prestito fatto da un socio alla società, il quale non comporta un aumento di capitale ma attribuisce al socio la doppia veste di socio e di creditore. L'effetto negativo è che, quello che avrebbe potuto essere un aumento di capitale a vantaggio dei creditori (ad esempio in caso di insolvenza della società) diviene al contrario un credito concorrente degli altri creditori.
Il tipo societario in oggetto è stato profondamente innovato con il decreto legislativo 17 gennaio 2003, n 6; esso riforma parti del libro V del codice civile, in particolare le società di capitali. Per quanto concerne la Srl essa è diventata una sorte di società di persone a responsabilità limitata perdendo la precedente caratteristica di piccola società per azioni, dalla quale si distinguerà non solo per il diverso limite del capitale minimo.
L’ampia libertà in materia di conferimenti, l’estensione del diritto di recesso, la derogabilità del metodo collegiale, la possibilità di emettere titoli di debito, la facoltà di aumentare il capitale sociale con esclusione del diritto di opzione sono alcune delle innovazioni che fanno cadere le barriere finora esistenti in tema di accesso della società a responsabilità limitata al sistema finanziario. Tali ragioni hanno fatto si che la società a responsabilità limitata diventasse il modello base per l’impresa collettiva di piccole e medie dimensioni.
Nella società a responsabilità limitata, l’autonomia statutaria è ancor più accentuata. Qualunque bene può essere oggetto di conferimento purché sia suscettibile di valutazione economica: ci potranno quindi essere società con capitale formato da conferimenti atipici oppure d’opera e di servizi, eventualmente assistiti da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria che ne garantisca l’esecuzione. L’impostazione contrattualistica del rapporto sociale consente allo statuto di derogare al principio di proporzionalità tra diritti sociali e conferimento, con l’attribuzione di particolari diritti in merito alla gestione della società o alla distribuzione degli utili. In tema di amministrazione, al tradizionale sistema collegiale si può sostituire il sistema di amministrazione disgiuntiva o congiuntiva, tipico delle società di persone, e si può inoltre derogare al metodo collegiale sostituendolo con la consultazione scritta dei soci oppure con il consenso espresso per iscritto. Anche l’assemblea può rinunciare alla collegialità: le decisioni dei soci possono derivare dalla consultazione scritta o dal consenso espresso per iscritto.
Con la riforma del 2003 si raggiunge la piena tutela dell’interesse del socio attraverso la garanzia della negoziabilità della partecipazione; in assenza di mercato il socio potrà esercitare il diritto di recesso, la cui disciplina è tale da permettergli di uscire in ogni caso dalla società. Alle cause di recesso inderogabili il legislatore aggiunge una norma per la quale lo statuto può individuare altre situazioni suscettibili di esercizio del diritto di recesso e relative modalità, il che significa ampliamento senza limiti del recesso.
A partire dal 2012 il legislatore comincia ad introdurre innovazioni legislative che riavvicinano la Srl verso la disciplina della Spa. Nel 2012 si torna indietro per un numero circoscritto di Srl non per tutte, ossia solo per le Srl start-up innovative. Il legislatore con l'emanazione del Decreto Legge 24 gennaio 2015, n. 3, convertito in legge dalla Legge 24 marzo 2015, n. 33 introduce una serie di innovazioni legislative che consentono alle sole Srl start-up innovative di adottare frammenti di disciplina che, a partire dal 2003,
erano proprie solo per la Spa; un esempio è l’offerta sul mercato delle quote, ossia la possibilità di emettere quote standardizzate. Fino al 2012 erano connotati tipici solo delle Spa, dal 2012 vengono resi utilizzabili anche alle Srl start-up innovative. Questo viene consentito per favorire l’accesso al mercato di capitali, per favorire il finanziamento, per rendere più agevole l’acquisizione di risorse finanziarie a quelle sole società srl che sono: • Innovative: ossia operano in settori particolarmente tecnologici, all’avanguardia,
e quindi hanno bisogno di alte risorse finanziarie
• In fase di start-up, ossia sono società in fase di avviamento. Nella fase di avviamento la domanda di nuova finanza, per portare a regime l’attività, è particolarmente elevata.
La disciplina della società a responsabilità limitata è nuovamente mutata nel corso del 2017 a seguito di alcuni interventi dedicati in particolar modo alle piccole medie imprese (Pmi1). Si tratta, più precisamente, del Decreto legge 24 aprile 2017 n. 50 convertito in
legge grazie alla Legge 21 giugno 2017 n. 96, nonché del D.lgs 3 agosto 2017 n. 129. Il primo provvedimento è teso a garantire il beneficio di deroga di alcuni principi in materia di diritto societario per le srl alle piccole e medie imprese anche non innovative. Il secondo provvedimento si riconduce, invece, a quanto già introdotto con Legge 11 dicembre 2016, n. 232 (Legge di Bilancio 2017) in materia di equity crowdfunding, legge precedentemente limitata alle start-up ed alle Pmi innovative, è stata estesa a tutte le Pmi costituite in forma di Srl.
1 Le piccole e medie imprese o PMI sono aziende le cui dimensioni rientrano entro certi limiti
occupazionali e finanziari prefissati. Per questa ragione, e anche per le oggettive difficoltà di attrarre capitali, Stati e Regioni di solito mettono in atto politiche di sostegno verso la PMI.
Grazie ai provvedimenti sopra citati, la Srl ha ottenuto alcune particolarità che in precedenza erano riservate alla società per azioni, sia nell'ambito della governance e del finanziamento, come pure la circolazione delle quote sociali.
Nel 2019 entra in vigore con il D.Lgs numero 14 il Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, in attuazione della Legge delega 19.10.2017, n. 15.
Tra gli obiettivi della riforma vi è quello di consentire una diagnosi precoce dello stato di difficoltà delle imprese che ne favorisca il risanamento e la continuità. Da un lato, sono contemplati obblighi organizzativi posti a carico delle imprese e finalizzati ad intercettare tempestivamente i segnali di una possibile crisi aziendale: trattasi di “strumenti di allerta” che consentano di monitorare sistematicamente l’andamento lungo le varie dimensioni d’impresa (strategico-organizzativa, economica, finanziaria, patrimoniale) segnalando precocemente al management dei disequilibri che permettano di intraprendere misure di miglioramento.
Dall’altro lato, sono contemplati degli “indicatori di crisi”, in corso di elaborazione e la cui messa a punto è stata demandata al Consiglio nazionale dei commercialisti e degli esperti contabili, finalizzati a evidenziare le situazioni in cui si possa ragionevolmente presumere l’esistenza di uno stato di crisi.
Le finalità del nuovo Codice della crisi e dell’insolvenza sono:
a) procedere al riordino della disciplina legata alla crisi e all’insolvenza, con la costituzione di un unico codice che superasse la precedente legge fallimentare, decreto 16 marzo 1942, n. 267;
b) imporre all’imprenditore, sia esso individuale o collettivo, l’adozione di misure idonee e di un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’art. 2086 per rilevare tempestivamente la crisi ed assumere senza indugio le opportune iniziative;
c) «consentire alle imprese sane in difficoltà finanziaria di ristrutturarsi in una fase precoce, per evitare l’insolvenza e proseguire l’attività»2
Il Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza ha apportato ulteriori modifiche alla disciplina delle Srl
Le novità introdotte dalla riforma sono:
- Modifica dell’articolo 2086 del codice civile con cui l’imprenditore non individuale è obbligato ad implementare un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato e ad attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti per il superamento della crisi.
- Modifica dell’articolo 2467 del codice civile in merito ai finanziamenti dei soci, strumento che permette a questi ultimi di poter finanziare la società stessa non attraverso un aumento di capitale ma attraverso un finanziamento, diventando così creditori della società stessa;
- Modifica dell’articolo 2475 del codice civile relativamente all’amministrazione della società;
- Modifica dell’articolo 2476 del codice civile in tema di Responsabilità degli amministratori e controllo dei soci;
- Modifica dell’articolo 2477 del codice civile con il quale vengono abbassate le soglie per la nomina di sindaco, revisore o collegio sindacale per le srl;
- Modifiche di alcuni articoli del capo VIII n 2484, 2486 relativamente allo scioglimento e alla liquidazione delle società di capitali;
2 RACCOMANDAZIONE DELLA COMMISSIONE del 12 marzo 2014 su un nuovo approccio al fallimento
A seguire, il c.d. "Decreto Sblocca Cantieri" (d.l. n. 32/2019, converito in legge n. 55/2019) ha introdotto una rilevante modifica alle soglie per l'obbligo di nomina degli organi di controllo nelle società a responsabilità limitata, incidendo sull'art. 379 del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza riformando, quindi, nuovamente il comma 3 dell'art. 2477 c.c.
Il seguente elaborato ha come obiettivo quello di analizzare le modiche normative introdotte dalla Riforma Rordorf e successive modifiche, nonché l’impatto di queste sulla vita delle società a responsabilità limitata.
CAPITOLO I - GESTIONE DELL’IMPRESA
1. Assetto organizzativoArticolo 375 del codice della crisi e dell’insolvenza: Assetto organizzativo
“1. La rubrica dell'articolo 2086 del codice civile è sostituita dalla seguente: «Gestione
dell'impresa».
2. All'articolo 2086 del codice civile, dopo il primo comma è aggiunto il seguente: «L'imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale».
Il Codice della crisi e dell’insolvenza, entrato in vigore il 16 marzo 2019, è intervenuto sulla governance delle società a responsabilità limitata modificando alcune norme del Codice civile. In primo luogo, l’articolo 375 ha introdotto nell’articolo 2086 del Codice civile un comma 2, secondo cui le società hanno il dovere:
- di dotarsi un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale;
- di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. Questo principio viene poi declinato nei singoli tipi societari, con la modifica, disposta dall’articolo 377 di diversi articoli del Codice civile:
- l’articolo 2257, in tema di società di persone;
- gli articoli 2380-bis e 2409-novies, in tema di società azionarie; - l’articolo 2475, in tema di società a responsabilità limitata.
L’obiettivo è dunque quello di introdurre in ciascuno di essi la norma secondo la quale la gestione dell’impresa “spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le
operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale”. 1.1. Società di persone
In relazione alle società di persone, viene sostituito il comma 1 dell’art. 2257 c.c., in tema di società semplice, stabilendo che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale, nel rispetto dell’art. 2086 co. 2 c.c. Salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri.
Analoga disposizione non è esplicitamente ripetuta con riguardo alla società in nome collettivo e alla società in accomandita semplice, ma:
- l’art. 2293 c.c. stabilisce che la Snc “è regolata dalle norme del relativo capo e,
in quanto queste non dispongano, dalle norme del capo precedente” ovvero
quello relativo alla società semplice;
- l’art. 2315 c.c. stabilisce che alla Sas “si applicano le disposizioni relative alla
1.2. Società per azioni
In relazione alle società per azioni:
- viene sostituito il comma 1 dell’art. 2380-bis c.c., in relazione al sistema “tradizionale” di amministrazione e controllo, con il seguente: “La gestione
dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all’articolo 2086, secondo comma, e spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale”;
- viene sostituito il co. 1 dell’art. 2409-novies c.c., in relazione al sistema “dualistico” di amministrazione e controllo, con il seguente: “La gestione
dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all’articolo 2086, secondo comma, e spetta esclusivamente al consiglio di gestione, il quale compie le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale”.
Si tenga, peraltro, presente che, quanto al sistema “monistico” di amministrazione e controllo, l’art. 2409 novies co. 1 c.c. stabilisce che al relativo Consiglio di amministrazione si applica anche l’art. 2380-bis c.c., in quanto compatibile.
Per quanto riguarda le Sapa, l’art. 2454 c.c. riconosce l’applicabilità delle norme relative alla spa, in quanto compatibili con le specifiche disposizioni.
1.3. Società a responsabilità limitata
Quanto alle società a responsabilità limitata, viene sostituito il comma 1 dell’art. 2475 c.c. con il seguente: “La gestione dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di
cui all’articolo 2086, secondo comma, e spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’amministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con decisione dei soci presa ai sensi dell’articolo 2479”.
La nuova normativa ha destato diverse perplessità.
L’applicabilità del principio di esclusività della gestione d’impresa agli amministratori mal si concilia con la possibilità di affidarla ai soci, rimettendo a questi ultimi alcune o anche tutte le decisioni, quale caratteristica distintiva della società a responsabilità limitata.3
Secondo quanto sostiene Angelo Busani in un articolo del Sole 24 ore, “l’impressione suscitata dalla complessiva osservazione di questo nuovo panorama normativo è che, in sostanza, siano stati codificati concetti i quali già erano immanenti nel nostro ordinamento e che, quindi, la loro traduzione in prescrizioni scritte non pare comportare significativi scostamenti rispetto a quanto già prevalentemente si pensava e si operava”.4
Tuttavia, con riferimento specifico al modello societario oggetto di tale elaborato, occorre un momento di riflessione. Infatti, il concetto di “spettanza esclusiva” agli amministratori della gestione dell’impresa è un fatto normale nelle società di persone, dove i soci sono, di diritto amministratori, mentre nelle società azionarie (spa e sapa), e nelle srl accade l’esatto contrario: lo statuto della Srl secondo l’articolo 2479, comma 1 del codice civile può affidare ai soci (singolarmente o nel loro complesso) determinate competenze gestorie o anche l’intera gestione della società; inoltre lo statuto della Srl può attribuire ai singoli soci “particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società” (articolo 2468, comma 3, Codice civile); i soci che comunque, ai sensi dell’art. 2476 comma 7 del c.c., partecipano alla gestione della società ne rispondono, in solido con gli amministratori, verso la società, gli altri soci o i terzi.
3 argomento desunto dagli articoli 2479, comma 1; 2468, comma 3; 2476, comma 7 del Codice civile,
non toccati dalla riforma.
Con l’articolo 375 del codice della crisi e dell’insolenza, dunque, il legislatore non sembra abbia voluto eliminare tacitamente uno dei principi cardine del diritto societario, introdotto dalla riforma del 2003, ovvero il principio dello stretto legame dei soci della Srl con la gestione della società, nonostante il caratteristico rilievo che la figura del socio di Srl (a differenza di quello di Spa) assume nella vita quotidiana della Srl e, quindi, nelle decisioni amministrative che essa adotta.
A sostegno di tale teoria vi è il fatto che, l’abrogazione di tale principio comporterebbe la necessità di modificare tantissimi statuti e sconvolgerebbe l’assetto di governance vigente in un gran numero di Srl, ove l’equilibrio tra i soci è realizzato proprio attribuendo a taluno di essi determinati poteri incidenti sulla gestione della società. Non può pensarsi né che il legislatore abbia voluto effettuare, con il metodo dell’abrogazione tacita, una così radicale riforma, né che un legislatore così “tecnico” come quello della crisi d’impresa non abbia proceduto a modificare norme centrali come quelle di cui agli articoli 2479, 2468 e 2476 del Codice civile.
Secondo l’autore sopra citato, bisogna dunque concludere che “quando il Codice sulla crisi d’impresa prescrive che la gestione dell’impresa «spetta esclusivamente agli amministratori» abbia inteso sancire, nel caso della Srl, che tutti coloro i quali concorrano a formare le decisioni di gestione della Srl debbano agire con un fine di coerenza e coordinazione con la necessità di avere un assetto d’impresa adeguato alla sua natura e alle sue dimensioni, in modo che le eventuali crisi possano essere tempestivamente rilevate e la continuità aziendale sia garantita.”
Abruzzo nella Rivista scientifica di Diritto Processuale Civile, con riferimento al nuovo comma introdotto dall’articolo 375 del codice della crisi e dell’insolvenza afferma che: “rivestirà grande importanza in tutte quelle procedure giudiziarie in cui un elemento determinante è costituito dalla ricerca e dall’analisi della posizione organizzativa assunta
dalle parti contendenti; basti pensare alle cause di mobbing verticale, alle cause di illegittimo licenziamento oppure a quelle relative gli agenti di commercio o ancora i distaccamenti di personale; una simile riflessione si presta ad essere formulata addirittura per gli aspetti penalistici per determinare l’imputabilità dei fatti criminosi commessi nell’impresa a danno dei lavoratori (come l’inottemperanza agli obblighi di sicurezza sul lavoro) o di terzi (ad esempio, danni all’ambiente piuttosto che a creditori, come la bancarotta fraudolenta), anziché che per quelli amministrativi collegati con i reati.”5
Tutto ciò conferma l’importanza del nuovo comma 2 dell’art. 2086 c.c. che avrà immediate ripercussioni nella formazione (e modifica) degli atti costitutivi o degli statuti delle società e degli atti di organizzazione interna, sebbene sia un dovere non accompagnato da sanzioni.
Per quanto riguarda le società già costituite a partire dal 16 marzo 2019, saranno tenute a verificare l’adeguatezza del proprio apparato organizzativo, amministrativo e contabile alla natura e alle proprie dimensioni grazie ai propri organi societari dotati di funzioni di vigilanza e controllo ovvero i collegi sindacali, i revisori legali dei conti, i consigli di sorveglianza e i comitati per il controllo sulla gestione ma anche avvalendosi di terze figure specializzate.
D’alto canto per le imprese costituende, tale giudizio di adeguatezza dovrà obbligatoriamente essere rilasciato da un terzo soggetto, di regola un consulente d’impresa, un commercialista o una società di certificazione di bilanci, appositamente incaricato dai promotori/sottoscrittori o dall’imprenditore al fine di valutare e certificare che l’organizzazione minima dell’apparato societario o d’impresa risponde al dovere di
5 ABRUZZO Jacopo Maria, Il nuovo art. 2086 c.c. dopo il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza
Rivista scientifica di Diritto Processuale Civile, Pubblicazione del 15.3.2019 La Nuova Procedura Civile, 2, 2019
cui al comma 2 dell’art. 2086 c.c. non potendo essere assolto e verificato preliminarmente da organi non ancora operanti.
1.4. Procedura di allerta
L’innovazione più interessante e significativa della riforma della crisi d’impresa è l’introduzione di una procedura d’allerta e di composizione assistita della crisi. L’allerta poggia su due pilastri:
- gli obblighi organizzativi posti in capo all’imprenditore
- gli obblighi di segnalazione posti in capo a determinati soggetti.
Gli obblighi organizzativi sono stati introdotti nel Codice integrando l’articolo 2086 del Codice civile e, in tal modo, l’imprenditore non individuale è appunto obbligato, ad implementare un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato e ad attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti per il superamento della crisi. A ciò si aggiungono particolari obblighi di segnalazione in capo ad alcuni soggetti qualificati e cioè agli organi di controllo societario, si parla in questo caso di allerta interna, nonché ai creditori pubblici, come ad esempio agenzia delle Entrate, Inps e agente della riscossione (allerta esterna), in presenza di indizi di crisi quali gli squilibri di natura patrimoniale, reddituale e finanziaria rilevabili attraverso appositi indici la cui elaborazione è demandata al consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili.
Il legislatore indica in primis quali sono i soggetti chiamati ad intercettare i segnali di crisi, l’organo di controllo societario (collegio sindacale o sindaco unico), il revisore legale e la società di revisione. Tali soggetti hanno l’obbligo di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente se l’assetto organizzativo dell’impresa istituito in base all’articolo 2086 del Codice civile è adeguato, nonché se sussista l’equilibrio
economico finanziario e quale sia il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi. La riforma valorizza i compiti dell’organo di controllo e del revisore e conseguentemente riduce le soglie dimensionali al cui superamento si rende obbligatoria la nomina dell’organo di controllo o del revisore nelle Srl6
Patrizia Riva, dottore commercialista, sottolinea come la riforma oggetto di analisi imponga un importante cambiamento culturale in quanto: “viene valorizzata la funzione di vigilanza societaria con l’allargamento della platea degli enti societari obbligati a forme legali di controllo e con il riconoscimento al collegio sindacale del potere di segnalazione all’Ocri e del potere di richiedere la liquidazione giudiziaria.”7
La previsione del meccanismo di allerta, rende necessaria un’attenta divisione dei ruoli nella governance. In situazione di going concern8 il governo dell’azienda è affidato al
Consiglio di amministrazione. Nelle realtà di minori dimensioni questo è spesso sostituito dalla figura dell’Amministratore unico, mentre nelle società più grandi o più attente lo stesso non solo è collegiale, ma prevede la presenza al proprio interno di una o più figure professionali recanti specifiche competenze utili alla gestione.
All’organo amministrativo spetta il compito di disporre un sistema organizzativo adeguato, con particolare riferimento alla presenza, articolazione e funzionamento contemporaneamente di un efficace sistema di controllo di gestione utile a strutturare indicatori di performance consuntivi e preventivi in tempi ragionevoli e di un adeguato sistema di controllo interno che garantisca l’attendibilità di questi ultimi.
6 Rinvio cap. II – sindaco e revisione legale dei conti
7 Patrizia Riva, Crisi d’impresa, amministrazione e controllo presidiano il «rischio allerta», 23 aprile 2019 8 Il presupposto del going concern è verificato quando l’impresa è in grado di continuare la propria
esistenza operativa per un futuro prevedibile, e quindi non esiste intenzione o necessità di liquidare l’entità o interromperne l’attività.
Proporzionalmente alle dimensioni dell’impresa l’organo amministrativo deve quindi prevedere internamente le attività normalmente attribuite alla funzione direzione amministrativa finanziaria e quelle riconosciute alla funzione Internal Auditing posta in staff al consiglio di amministrazione.
In situazione di continuità aziendale gli organi di controllo societario ossia al collegio sindacale o al sindaco unico spetta il compito di vigilare sul comportamento degli organi amministrativi, assicurandosi che siano implementati tali sistemi. Verificheranno pertanto che si disponga di un cruscotto di indicatori efficace e che il medesimo sia robusto ossia attendibile e tale da permettere, tra l’altro, di monitorare adeguatamente i parametri e le soglie individuati nel nuovo Codice della crisi e dell’insolvenza.
Il Codice riconosce, invece, un ruolo di controllore esterno, al fine di attivare una situazione di allerta cosiddetta esterna, ai creditori pubblici qualificati. Si tratta di un potere molto invasivo che opera in modo concorrente con l’allerta interna e autonomo sulla base di parametri di attivazione oggettivi.
Deve infine essere menzionato, per completare il quadro, il ruolo di controllo svolto dalle Autorità Pubbliche operanti con riferimento a specifiche caratteristiche delle aziende, quali l’appartenenza a specifici settori regolamentati o la quotazione. Il Codice della crisi e dell’insolvenza non si occupa di questi ultimi soggetti i cui specifici ruoli rimangono pertanto definiti dalle previgenti normative loro applicabili.
2. Amministrazione della società
L’articolo 377 del Dlgs 14/2019 comma 4 e 5 rivede, in tema di amministrazione delle srl, il comma 1 dell’articolo 2475 del Codice civile:
“4. All'articolo 2475 del codice civile, il primo comma è sostituito dal seguente: «La gestione dell'impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all'articolo 2086, secondo comma, e spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale. Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, l'amministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con decisione dei soci presa ai sensi dell'articolo 2479.».
5. All'articolo 2475 del codice civile, dopo il quinto comma è aggiunto il seguente: «Si applica, in quanto compatibile, l'articolo 2381.».
Come precedentemente visto, saliente caratteristica della Srl, per la quale si differenzia dalla Spa, è la possibilità di affidare ai soci la gestione della società, o nella sua interezza o in singole sue esplicazioni. I riferimenti normativi che prevedono tale eventualità sono, ad esempio:
a) l’articolo 2479, comma 1 del Codice civile, che il Dlgs 14/2019 non modifica, per il quale “i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo,
nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione”;
b) l’articolo 2468, comma 3 del Codice civile, neanche questo oggetto di rinnovo, il quale afferma “la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di
c) l’articolo 2476, comma 7 del Codice civile, anch’esso non innovato, il quale afferma la responsabilità solidale con gli amministratori dei “soci che hanno intenzionalmente
deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi”.
C’è da chiedersi, dunque, se il Codice della crisi d’impresa cancelli questo panorama normativo e di conseguenza il principio in base al quale la riforma del 2003 ha riconosciuto un forte nesso tra i soci della Srl e la gestione della società, considerando il caratteristico rilievo che la figura del socio di Srl ha.
Se la risposta al quesito fosse positiva, essa comporterebbe non solo la necessità di modificare un elevatissimo numero di statuti di Srl messi fuori-legge dal Dlgs 14 del 2019, ma anche una inconcepibile entrata in modo aggressivo nella governance di tantissime Srl, dove i rapporti tra i soci sono regolamentati in base a un delicato equilibrio di poteri realizzato proprio attribuendo a ciascuno di essi il diritto-dovere di gestire la società.
In altre parole, se il nuovo comma 1 dell’articolo 2475 del Codice civile fosse da intendersi come incompatibile con i diritti particolari9, spettanti ai soci in tema di
amministrazione della società, questi ultimi dovrebbero all’improvviso reputarsi esclusi dagli statuti lì dove sono attribuiti e, di conseguenza cancellati.
L’inammissibilità di questa conseguenza spinge a dare risposta negativa alla questione sopra riportata, che il Codice della crisi d’impresa pone, anche perché:
- non sembra possibile che il legislatore abbia voluto effettuare, una così radicale riforma di una caratteristica di rilievo delle Srl con il metodo dell’abrogazione tacita; il legislatore se avesse voluto disporre una svolta così epocale, l’avrebbe prevista espressamente;
9 Nella Srl, all’art. 2468, coma 3, il legislatore prevede la possibilità di particolari diritti dei soci, che
- non pare nemmeno possibile ritenere che, nel modificare il comma 1 dell’articolo 2475 del Codice civile, un legislatore così “tecnico” come quello della crisi d’impresa non abbia modificato norme centrali come gli articoli 2479, 2468 e 2476 del Codice civile. Dunque, la tematica in esame pare potersi comporre nel seguente modo: da un lato, si potrebbe ritenere che restino in vigore tutte le norme, attualmente vigenti e non abrogate o modificate dalla riforma che consentono di attribuire poteri gestori ai soci di Srl; d’altro lato, il Codice della crisi d’impresa ha come obiettivo quello di intendere che tutti coloro i quali concorrano a formare le decisioni gestorie della Srl abbiano il dovere di prestare la loro opera al fine di “istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile
adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.
Il Consiglio Nazionale del Notariato10, esamina le conseguenze, sul piano delle clausole
statutarie, della modifica dell’art. 2475 c.c., con riferimento in particolare alla nuova previsione per cui la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. Tale disposizione pone un problema di coerenza nei confronti di altre norme, quali: il primo comma dell’art. 2479 c.c., l’art. 2468, comma 3, c.c.; il comma 7 dell’art. 2476 c.c. Nello studio si ipotizza che la nuova disposizione dell’art. 2475 c.c. non comporti alcuna abrogazione delle norme precedenti, in quanto destinata a spiegare i suoi effetti solo sul piano organizzativo, e che la norma sull’esclusività della competenza gestoria debba
10 Nicola Atlante – Marco Maltoni – Antonio Ruotolo, Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n.
leggersi in stretta correlazione con il disposto dell’art. 2086 c.c., che impone il dovere, per l’imprenditore che operi in forma societaria o collettiva, di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. Si distingue, quindi, il piano della organizzazione, la quale spetta esclusivamente agli amministratori, da quello della operatività della società (e qui la responsabilità dei soci della Srl continua ad essere normata dall’art. 2476 c.c. settimo comma, che li sanziona solo per il caso di comportamenti dolosi).
Viene, quindi, distinto il piano della organizzazione, spettante esclusivamente agli amministratori, da quello della operatività della società, da esaminare sotto il profilo della responsabilità dei soci della Srl ex art. 2476 c.c. settimo comma, che sanziona i soci solo per comportamenti dolosi.
2.1 Clausole statutarie in vigore
Si tratta, a questo punto, di comprendere se e come la novità normativa possa riflettersi sugli attuali assetti di competenze fra organo amministrativo e la collettività dei soci, e come questi sono concretamente attuati in via statutaria, dati gli ampi spazi lasciati all’autonomia statutaria nella riforma del 2003.
E, soprattutto, va analizzata l’incompatibilità sopravvenuta delle disposizioni sopra citate con la nuova formulazione dell’art. 2475 c.c., o, quanto meno, della necessità, a seguito di dette modifiche, di declinare l’effettivo svolgimento del potere di compiere determinati
atti previsto dall’art. 2479 comma 1, così come del particolare diritto di cui all’art. 2468, comma 3 del codice civile11, in modo diverso e più restrittivo rispetto al passato.
Si tratta, secondo il Consiglio Nazionale del Notariato, di concetti fortemente connessi, posta la centralità del profilo del coordinamento dell’art. 2475, c.c., con quanto disposto dell’art. 2479, comma 1, c.c.: “i soci decidono sulle materie riservate alla loro
competenza dall'atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione”.
Quanto al fatto che la novità normativa possa riflettersi sugli attuali assetti di competenze fra organo amministrativo e la collettività dei soci, una parte consistente della dottrina ha dato, con riferimento alla disciplina post riforma, una risposta affermativa alla possibilità di una radicale cancellazione del modello bipolare collettività-amministratori, affidando alla prima l’intera gestione dell’impresa e sopprimendo i secondi. I soci potrebbero, dunque, optare per una vera e propria immedesimazione tra la persona del socio e l’attività di gestione tipica delle società personali rinunciando all’istituzione di un ufficio amministrativo distinto dai soci. Tale affermazione si troverebbe oggi a dover fare i conti con una mutata situazione anche nella disciplina delle società di persone, ove nel novellato primo comma dell’art. 2257, c.c., si prevede che la gestione spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
Mentre vanno diversamente considerate, secondo quanto afferma Giuseppe Zanarone, le posizioni di chi afferma che l’eliminazione della distinzione soci-amministratori (mediante clausola statutaria che attribuisca ai soci la spettanza dell’intera
11 “Resta salva la possibilità che l'atto costitutivo preveda l'attribuzione a singoli soci di particolari diritti
amministrazione) riguarderebbe solo il profilo della distinzione soggettiva fra collettività dei soci e organo amministrativo, ma non implicherebbe anche l’eliminazione di quest’ultimo, che sopravvivrebbe, coincidendo con la collettività dei soci.12
Vi è chi, come nel caso di Caccavale, prospetta sì la possibile eliminazione dell’organo amministrativo, ma fatte salve le materie indicate dall’art. 2475, comma 5, c.c. (redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, decisioni di aumento del capitale ai sensi dell'art. 2481), in realtà risolventesi più nell’individuazione del limite massimo di compressione delle prerogative degli amministratori che una loro effettiva soppressione. 13
In senso opposto si colloca altra parte della dottrina, che ritiene infallibile la compresenza di un organo amministrativo accanto alla collettività dei soci.14
Tale concetto viene argomentato del comma 5, il quale individua le materie non avocabili dai soci, dallo stesso comma 1 dell’art. 2479, con la previsione della competenza degli amministratori, oltre che dei soci che rappresentino almeno un terzo del capitale, a sottoporre argomenti alla decisione dei soci: da un lato, dunque, l’attribuzione di competenze ai soci da parte dell’atto costitutivo non potrebbe esaurire ogni argomento, poiché altrimenti il potere di iniziativa che la norma attribuisce al tempo stesso a soci e amministratori resterebbe privo di significato; dall’altro lato, questi ultimi sopravvivrebbero alla riserva pattizia di competenze ai soci tanto da poter essi stessi chiamare i soci a pronunciarsi su uno o più argomenti.
12 ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Comm. Schlesinger, II, 2010, 935
13 CACCAVALE, L’amministrazione, la rappresentanza e i controlli, in Caccavale, Magliulo, Maltoni,
Tassinari, La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2007, 170
14 MOSCO, Funzione amministrativa e sistemi di amministrazione, in Tratt. S.r.l. Ibba – Marasà, V, Padova,
Secondo tale ricostruzione, quindi, è importante che anche nelle srl via sia un’organizzazione corporativa, anche se in modo semplificata rispetto al modello azionario. La semplificazione avviene sotto più profili, tra questi la ripartizione delle competenze tra gli organi, dove l’autonomia privata può ampiamente intervenire, portando ad una forte despecializzazione delle competenze gestorie mediante la loro attribuzione ai soci, ma non spingersi sino al punto di annullare del tutto la struttura corporativa.
In tale ottica, si tende, quindi, a descrivere un assetto di competenze fra organo amministrativo e collettività dei soci che è variabile in funzione delle scelte statutarie o della rimessione di alcuni argomenti alla decisione dei soci su richiesta degli stessi amministratori o di una parte qualificata del capitale, ma nel quale sono comunque presenti delle limitazioni, restando di esclusiva competenza dell’uno o dell’altra alcune funzioni specificamente individuate dal legislatore.
Per gli amministratori, il limite nella competenza gestoria resta con riferimento alla decisione di compiere operazioni che comportino una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci (art. 2479, comma, 2, n. 5 del codice civile15).
Per i soci, invece, il limite è costituito dalle materie indicate dall’art. 2475, comma 5, c.c., in tema di redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, decisioni di aumento del capitale ai sensi dell'art. 2481, di esclusiva spettanza degli amministratori.
15 “In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:
5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.”
In secondo luogo, si tende a distinguere, nell’ambito della gestione, fra decisione in ordine al compimento degli atti e loro effettiva esecuzione; distinzione che trova conferma nell’art 2476, comma 7 del codice civile, il quale stabilisce una responsabilità solidale tra gli amministratori e i soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società.
Tale previsione dimostrerebbe come lo spostamento verso i soci della competenza dell’organo amministrativo non sia effettivo o, comunque, integrale, perchè rimane la responsabilità solidale degli amministratori, che sussiste a prescindere dal livello di coinvolgimento dei soci, se meramente autorizzativo, approvativo o pienamente decisorio.
In altre parole, se la responsabilità dei soci può aggiungersi, a diverso titolo, a quella degli amministratori ma non sostituirsi ad essa, vuol dire che comunque, nell’ambito della vicenda gestoria un ruolo a questi ultimi continua necessariamente ad esser riservato. Il nocciolo di tale ruolo sarebbe costituito proprio dalla inderogabilità della competenza esecutiva degli amministratori, specie quando questa comporta il rispetto di obblighi, di deposito o iscrizione nel registro delle imprese o di altro genere, posti espressamente dalla legge a loro carico.
È nella fase esecutiva che gli amministratori possono valutare l’eventuale dannosità dell’operazione autorizzata o decisa da soci, con il conseguente potere, ma anche dovere di non porla in essere.
Il che, in definitiva, escluderebbe che si possa discorrere di competenza gestoria dei soci pienamente alternativa rispetto a quella degli amministratori nella srl, in cui elemento piuttosto qualificante sarebbe la cogestione dell’impresa da parte di amministratori e soci, con vicendevole funzione di monitoraggio sui rispettivi atti di gestione.
L’aver sancito che la gestione della società “spetta esclusivamente agli amministratori” sembrerebbe confermare la maggiore attendibilità della ricostruzione che ritiene l’istituzione dell’organo amministrativo tuttora come imprescindibile, in funzione della individuazione dei destinatari del dovere di attuare il precetto dell’art. 2086 c.c.
Tuttavia, un qualche margine di dubbio potrebbe persistere, laddove pur nella mancata formale istituzione dell’organo sia possibile comunque rinvenire nel singolo socio o nella collettività dei soci la figura dell’amministratore di fatto, il quale è, peraltro, normalmente soggetto a responsabilità ex art. 2476, c.c., non in via solidale ma diretta ed al quale spetterebbe altresì di comportarsi secondo i dettami dell’art. 2086 secondo comma c.c. novellato.
Più interessanti sono, però, gli sviluppi in ordine al rapporto fra il novellato art. 2475, c.c. e le previsioni in materia di competenze gestorie ex art. 2479, comma 1, e in tema di diritti particolari.
Dato atto che, per le ragioni esposte, si ritiene che la novella non abbia determinato alcun effetto sul piano delle regole afferenti il riparto di competenze di natura amministrativa, sembra plausibile concludere che la stessa novella incide solo sul piano della responsabilità per l’attuazione dei doveri sanciti nell’art. 2086 c.c..
2.2. Conclusioni
Si può a questo punto concludere sul piano operativo, che la modifica non comporta in capo ad amministratori e soci di Srl alcun obbligo di adeguamento immediato degli statuti esistenti, per quelle clausole, che devono anche oggi ritenersi legittime, le quali eventualmente ripartiscano la “gestione operativa” della società in maniera difforme rispetto al modello legale. La stessa conclusione deve valere per gli statuti delle Srl che siano state costituite o che saranno costituite dopo l’entrata in vigore del nuovo primo
comma dell’art. 2475 c.c. ovvero 16 marzo 2019, che dunque possono continuare a prevedere legittimamente clausole in deroga alla disciplina legale in materia di “gestione operativa”, nei limiti a tutti ben noti.
La prassi statutaria potrà ovviamente, attraverso l’interpretazione e applicazione dei nuovi enunciati legislativi, elaborare ulteriori clausole idonee a svolgere un ruolo ordinante della complessa materia ed a disciplinare più accuratamente gli assetti organizzativi dell’impresa.
Per tanto, considerando l’entrata in vigore della nuova previsione introdotta al primo comma dell’articolo 2475 c.c., quindi, la gestione dell’impresa, intesa come pianificazione strategica dell’attività e organizzazione della struttura aziendale (anche e soprattutto) mediante l’istituzione di “adeguati assetti” di cui ora parla l’articolo 2086 c.c.:
1. non potrà essere avocata a sé dall’assemblea dei soci ex articolo 2479, primo comma, c.c. “i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza
dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione“;
2. non potrà rientrare tra i “particolari diritti riguardanti l’amministrazione della
società” attribuibili ai soci ex articolo 2468, terzo comma, c.c. “resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili“;
3. è plausibile che non venga annoverata tra gli “atti dannosi per la società, i soci o
i terzi” per i quali, secondo quanto disposto dal settimo comma dell’articolo 2476
“solidalmente … con gli amministratori” salvo che questa attività di gestione sia frazionabile in più segmenti a loro volta configurabili come autonomi atti di amministrazione che possano ascriversi anche ai soci.
CAPITOLO II - SINDACO E REVISIONE LEGALE DEI CONTI
1. PremessaIn ambito europeo, la Dir. 2013/34/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio del 26.6.2013 nella parte introduttiva precisa che i bilanci d’esercizio e i bilanci consolidati devono essere sottoposti a revisione contabile, con l’eccezione di quelli delle piccole imprese, al fine di contenere gli oneri amministrativi di queste piccole realtà e per il minori bisogno di rassicurazioni sul bilancio per via della diffusa sovrapposizione tra amministrazione e azionisti.
In particolare, l’art. 34 prevede che gli Stati membri assicurino che i bilanci degli enti di interesse pubblico e delle imprese medie e grandi siano sottoposti a revisione legale da parte di uno o piò revisori legali o imprese di revisione contabile abilitate dagli Stati membri ad effettuare la revisione legale dei bilanci sulla base della Dir. 2006/43/Ce (come modificata dalla Dir. 2014/56/Ue).
La Direttiva non impedisce però agli Stati membri di imporre l’obbligo di revisione contabile alle loro piccole imprese, come recentemente avvenuto in Italia a seguito dell’allargamento del numero di Srl tenute alla revisione legale in relazione alle esigenze dettate dalla riforma della crisi d’impresa.
Le Spa hanno sempre l’obbligo di nomina. Per le Srl l’obbligo scatta al superamento dei limiti di cui all’art. 2477, co. 3, c.c., recentemente modificato.
Casistiche di nomina dell’Organo di Controllo/Revisore
• Restano immutate:
o Società per Azioni;
o Società Cooperative (Spa o Srl) che emettono strumenti finanziari non partecipativi (strumenti finanziari forniti di diritto finanziario e di diritto amministrativo – a seguito di apporti di soci e di terzi – escluso il diritto di voto nell’assemblea generale dei soci)
o Società tenute al bilancio consolidato
o Società controllanti di altra società tenuta alla revisione legale dei conti (esempio Srl controllante di Spa/Sapa.)
• Al superamento delle soglie di cui all’art. 2477, co. 3, c.c., più volte modificato:
o Srl
o Società Cooperative (costituite in forma di Srl; si veda il rinvio operato dall’art. 2543 c.c. all’art. 2477 c.c.)
2. Modifiche apportate
Come già precedentemente detto, con il codice della crisi e dell’insolvenza, vi sono fondamentali modifiche al Codice civile. Ciò che più rileva dal punto di vista degli oneri e delle spese a carico della S.r.l. è la modifica dell’art 2477 del codice civile “Sindaco e revisore legale dei conti”.
Prima del D.Lgs. n. 14/2019 in attuazione della Legge delega 19.10.2017, n. 15 la nomina dell’organo di controllo o del revisore era obbligatoria se la società:
• era tenuta alla redazione del bilancio consolidato;
• controllava una società obbligata alla revisione legale dei conti;
• nel caso in cui per due esercizi consecutivi superava uno dei limiti previsti dall’art. 2435 bis codice civile.
La riforma della legge fallimentare, con l’articolo 379, va a toccare proprio quest’ultimo punto; in particolare l’art. 2435 bis c.c. attualmente recita in questa maniera:
“Le società, che non abbiano emesso titoli negoziati in mercati regolamentati, possono redigere il bilancio in forma abbreviata quando, nel primo esercizio o, successivamente, per due esercizi consecutivi, non abbiano superato due dei seguenti limiti:
1) totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 4.400.000 euro; 2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 8.800.000 euro; 3) dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 50 unità.”
La riforma fallimentare ha abbassato i limiti sopra indicati, si dovrà nominare un organo di controllo interno quando si superi anche uno (e non più due come previsto precedentemente) dei nuovi limiti:
1) totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 2.000.000 euro; 2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 2.000.000 euro; 3) dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 10 unità.
Nella passata dicitura dell’art. 2477 c.c. si parlava di “obbligo di nomina dell’organo di
controllo o del revisore se, per due esercizi consecutivi, i predetti limiti non vengono superati”. La novità apportata dal codice della crisi e dell’insolvenza non riguarda solo
l’abbassamento dei limiti per la nomina dell’organo di controllo, ma anche l'aumento a tre degli esercizi in cui consecutivamente non devono essere superati i limiti affinché l'obbligo di nomina del sindaco o del revisore venga meno. Questo dimostra ancora una
volta l'attenzione del legislatore nei confronti dell'utilità della funzione dell'organo di controllo e del revisore.
Vi è peraltro da considerare che, secondo quanto disposto dal primo comma dell’articolo 2400 del c.c., la durata in carica dei sindaci non può essere inferiore al triennio: pertanto, cessato l'obbligo di nomina, occorre attendere la scadenza del triennio. 16
3. Entrata in vigore
Le novità normative riportate nel nuovo articolo 2477 del Codice civile possono essere suddivise in due categorie: quelle relative alle clausole statutarie delle Srl, competenze e poteri attribuibili (comma 1); e quelle che riguardano i presupposti dettati dalla legge per la nomina dei soggetti preposti allo svolgimento dei compiti di revisione e controllo. Dobbiamo ora fare una distinzione tra le società costituite prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 14/2019 e quelle di nuova costituzione. Infatti, le nuove norme che vanno ad incidere sulla redazione degli statuti di Srl devono essere rispettate fin da subito dalle società che si costituiscono dal 16 marzo in poi.
Per le società già costituite alla data del 16 marzo, la legge consente di effettuare l'adeguamento statutario entro 9 mesi, vale a dire fino al 16 dicembre 2019. Pertanto, fino a quella data gli statuti difformi dalle nuove norme continueranno a essere vigenti; mentre le società disciplinate da statuti che non contengono norme da modificare (e che, quindi, tacitamente o esplicitamente, si rimettono alla legge) sono immediatamente disciplinate dalle nuove regole del Codice della crisi d’impresa.
16 massime di luglio 2016 del Consiglio notarile di Roma; norma di comportamento 1.6 del Consiglio
Se nell'atto costitutivo o nello statuto è prevista una clausola che preveda un richiamo generico all'articolo 2477 c.c. o alle disposizioni del codice civile o alle "norme di legge", non è necessaria alcuna modifica per adeguare le regole organizzative della società. Il richiamo all'articolo 2477 c.c. deve intendersi come rinvio alla disciplina di volta in volta vigente, con applicazione, quindi, della nuova norma. Le società che hanno adottato statuti che non contengono norme da modificare, pertanto, sono soggette alle nuove norme sin dal 16 marzo 2019, fermo il termine del 16 dicembre 2019 per l'obbligo di nomina dell'organo di controllo.
Un certo dibattito si è aperto in ordine ai termini per adeguarsi alle nuove disposizioni, e segnatamente ai nuovi commi 2 e 3 dell’articolo 2477. L’articolo 379 della riforma prevede infatti che “le Srl e le cooperative costituite alla data di entrata in vigore della
norma debbano provvedere alla nomina dell’organo di controllo o del revisore e, ove necessario, a uniformare l’atto costitutivo o lo statuto entro nove mesi dalla predetta data.” Quest’ultima è quella indicata dall’articolo 389 della riforma, che fissa l’entrata in
vigore dell’articolo 379 trenta giorni dopo la pubblicazione del codice della crisi d’impresa nella Gazzetta Ufficiale, avvenuta il 14 febbraio 2019. Ne discende che per le società che si trovino nelle condizioni stabilite dai nuovi commi 2 e 3 dell’articolo 2477 il termine dovrebbe cadere dopo nove mesi a partire dal 16 marzo. Quindi fino a metà dicembre. Secondo le stime della Banca d’Italia sono almeno 140mila le Srl tenute ad adottare il sindaco o il revisore. Un numero assai superiore rispetto alle 15mila ante-riforma.
Secondo quanto riportato da Roberto Marinoni in un articolo del Sole 24 ore 17 “il
dibattito si è mosso da una ritenuta necessità di coordinare, sul piano logico e temporale,
l’adeguamento dello statuto e la successiva nomina dell’organo di controllo o del revisore. Sennonché, non esiste ragione logica o argomento giuridico che possano sponsorizzare una simile interpretazione. Se davvero si vuole attuare la norma in base all’effettiva ratio che la ispira, va ribadito che l’adeguamento degli strumenti statutari, ove necessario, deve andare di pari passo con l’obbligo della nomina del controllore, e si tratta di un passo connotato dalla contestualità. In altre parole: se scatta l’obbligo, l’adempimento non è temporalmente frazionabile e dunque, come detto, potrà aver luogo fino a metà dicembre.” A sostegno di ciò vi è la relazione di accompagnamento della riforma, che sul punto recita: «il comma 3 (...) fissa in nove mesi il termine entro il quale
le società interessate dovranno provvedere alla compiuta costituzione degli organi di controllo. Un termine più ampio non garantirebbe il pieno funzionamento degli organi alla data di entrata in vigore della riforma e, soprattutto, dei sistemi di allerta».
Leggendo questi passaggi sembrerebbe che ci sia un termine di nove mesi per provvedere e che non sia possibile andare oltre. La norma richiamata, però, indica in nove mesi il termine per adeguare gli statuti delle società esistenti, il che potrebbe portare l'interprete a sostenere che laddove lo statuto contenga una clausola di mero rinvio alle disposizioni di legge, non essendo necessaria la modifica, l'obbligo di nomina potrebbe decorrere a partire dal trentesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale.18
Occorre ricordare che il presupposto nasce in un momento ben preciso, individuato dal legislatore nell'assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti, dando alla stessa 30 giorni per provvedere (così il comma 6 dell'articolo 2477 del Codice civile19). Pertanto in presenza di una Srl il cui statuto contenga una clausola analitica, che
18 Cavalluzzo Nicola, Estesa la platea di Srl obbligate alla nomina di sindaci o revisori, 11 gennaio 2019 19 “L'assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti indicati al terzo comma deve
quindi dovrà essere uniformata alle nuove regole, ci saranno nove mesi dall'entrata in vigore per la modifica della clausola ma non nove mesi per la nomina dell'organo di controllo in quanto, come detto, il presupposto è legato all'assemblea di approvazione del bilancio (nella primavera del 2020) non avendo il legislatore disposto diversamente. In sede di approvazione del bilancio 2018 opera l’attuale clausola statutaria come previsto dal comma 3 dell'articolo 379. Per le società non obbligate alla modifica, la prima assemblea sarà invece quella che si terrà nei primi mesi di quest'anno. Ed è in questa occasione che probabilmente si dovrà verificare l'operatività della nuova norma.
Il Legislatore ha poi introdotto al settimo comma dell’art. 2477 codice civile la previsione dell’applicabilità alle società a responsabilità limita del controllo giudiziario di cui all’art. 2409 codice civile 20 anche qualora queste non siano dotate del collegio sindacale. Sarà
dunque possibile anche per i soci di Srl procedere con la denunzia al tribunale qualora questi abbiano il fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione, che possano arrecare danno alla società.
Questa disposizione mette fine alle incertezze dottrinali e giurisprudenziali relative all’applicabilità delle disposizioni dell’art. 2409 alle S.r.l. in assenza di una specifica
provvede, alla nomina provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato o su segnalazione del conservatore del registro delle imprese”
20 “Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi
irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale con ricorso notificato anche alla società. Lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazione.
Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, può ordinare l'ispezione dell'amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione. Il provvedimento è reclamabile.
Il tribunale non ordina l'ispezione e sospende per un periodo determinato il procedimento se l'assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute.”
previsione. Questo avrà importanti rilievi pratici sia nella fase patologica del rapporto tra amministratori e soci, sia nella fase di predisposizione degli statuti, nei quali sarà possibile prevedere delle soglie di partecipazione minori rispetto a quelle richieste dal codice per poter procedere con la denunzia.
4. Nomina
La domanda che dobbiamo porci è: attraverso quali criteri devono essere nominati i revisori?
Oggi per quanto concerne gli enti locali i revisori sono scelti mediante estrazione a sorte, effettuata dalla Prefettura competente per territorio, da un elenco, istituito a livello regionale e tenuto dal ministero dell'Interno, nel quale sono inseriti, a richiesta, i soggetti iscritti nel Registro dei revisori legali del Mef. La scelta a sorteggio dei revisori garantisce l'indipendenza e l'imparzialità dell'organo stesso.
Introdurre nel settore privato un metodo di scelta simile con gli opportuni adattamenti, ad esempio, per premiare i revisori di qualità o per stimolarne la competitività e la formazione, potrebbe migliorare l'autonomia, la terzietà, l'indipendenza e l'imparzialità della funzione degli organi di controllo, in quanto oggi il controllore non solo viene pagato dal controllato, ma viene anche scelto dallo stesso. In caso di estrazione a sorte, i compensi dovrebbero basarsi su tariffe stabilite per legge, similmente a quanto accade oggi per le nomine negli enti locali, i cui importi massimi sono stati recentemente modificati dal decreto 21 dicembre 2018. Le questioni di legittimità costituzionale relative alla possibile limitazione dell'autonomia privata nella scelta dei propri revisori,
tutelata indirettamente dagli articoli 3 e 41 della Costituzione, potrebbero essere risolte basandosi su esigenze di tutela degli interessi pubblici tali da giustificarne la deroga.21
A fronte delle novità sopra riepilogate, lo statuto delle Srl è da uniformare solo in presenza di disposizioni sui controlli non conformi al nuovo dettato normativo, e non in presenza di clausole recanti un mero rinvio alla legge.
Alcuni esempi di clausola presente nello Statuto:
• “La nomina dell’organo di controllo o del revisore avviene nei casi in cui la legge
renda tale nomina obbligatoria”, in questo caso non vi è la necessità
dell’adeguamento dello Statuto;
• “La nomina dell’organo di controllo o del revisore si rende obbligatoria al
superamento dei parametri previsti dall’art. 2477 c.c.”, nemmeno qui vi è la
necessità dell’adeguamento dello Statuto;
• “La nomina dell’organo di controllo o del revisore è obbligatoria al superamento
dei parametri di cui all’art. 2435-bis c.c. e negli altri casi previsti dall’art. 2477 c.c.” è in questo caso necessario l’adeguamento dello Statuto.
5. Mancanza della nomina
La legge delega invita poi il Governo a prevedere che, se la Srl, in tutti i casi in cui è obbligata per legge, non nomina l’organo di controllo o il revisore entro il termine di cui all’art. 2477, comma 5 del Codice civile (assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti sopra indicati deve provvedere, entro 30 giorni, alla nomina dell’organo di controllo o del revisore), il tribunale provvede alla nomina, oltre che su
21 De Stefani Luca, Revisori nelle Srl più imparziali se estratti a sorte, edizione del 10 gennaio 2019 pag.
