TRIBUNALE PER I MINORENNI 20123 MILANO – Via G. Leopardi n°18
N° 2520/09 RG/E
Il Tribunale per i Minorenni di Milano, riunito in camera di consiglio nella persona dei signori:
Dr.ssa Emanuela Gorra Presidente
Dr. Luca Villa Giudice relatore
Dr.ssa Susanna Galli Giudice onorario
Dr. Simone Feder Giudice onorario
Ha pronunciato il seguente
DECRETO
sulla richiesta pervenuta in data 6.7.2009 formulata ai sensi dell’art 21 della convenzione de L’Aja del 25.10.1980, da P. R. con l’assistenza dell’avv. Filippo Danovi e Alessia Fonda, con stu- dio in Milano via San Barnaba, ed ivi elettivamente domiciliata nell’interesse del minore
P. P. nato il 00.00.1995 tendente ad ottenere:
· il rispetto del diritto di visita ai sensi della Convenzione dell’Aja e ;
· l’ammonimento del padre ai sensi degli articoli 709ter e 710 cpc con condanna al risarcimen- to dei danni
nei confronti di P. C. con l’assistenza dell’avv. Grazia O. Cesaro e Donata Piantanida, con studio in Milano via Lamarmora n. 40, ed ivi elettivamente domiciliato
Premesso che:
- questo Tribunale, con decreto 1356/05 emesso il 10.1.2006, ratificava l’accordo raggiunto tra i genitori circa l’affidamento dei minori (affido congiunto con collocamento degli stessi presso la madre a Bruxelles);
- sempre questo Tribunale, con decreto in data 22.8.2006 n. 2547/06, nell’ambito di procedimen- to ai sensi della legge 15.1.1994 n. 64 e 2 e segg della Convenzione Aja 25.10.1980, disponeva farsi luogo al rientro del minore con la madre nel luogo di residenza abituale di Bruxelles;
- con decreto 3146/06 emesso il 15.9.2006 e con decreto n. 3248/06 emesso il 27.10.2006 veni- vano rigettati e dichiarati improcedibili distinti ricorsi del padre e della madre;
- con provvedimento 4.12.2007 il Tribunale peri Minorenni di Bruxelles, nell’ambito del quale veniva svolta CTU psicologica, confermava l’affidamento congiunto dei minori e disponeva, quanto a P., che sarebbe rimasto collocato presso la madre fino al 31.8.2008 ed in seguito presso il padre stabilendo un diritto di visita con il genitore non collocatario che prevede fine settima- na alternati uno dei quali a Milano e uno a Bruxelles, nonché metà delle vacanze scolastiche italiane nonchè e durante la prima metà di tutte le feste e la vacanze scolastiche di almeno due settimane
1. con il ricorso (intestato quale «ricorso in via d’urgenza ex art 330 cc e art 21 convenzione dell’Aja del 25.10.1980») la madre ha evidenziato che dopo il trasferimento della residenza del minore non era stato puntualmente rispettato il diritto di visita del minore, che il padre aveva ri- preso ad adottare condotte manipolatorie del minore (che invece quando è con lei esprimerebbe liberamente il suo affetto1[1]) e che ora il minore si rifiutava di recarsi dalla madre per trascor- rere il previsto periodo di vacanza, e che la ricorrente temeva per la salute e l’equilibrio psicofi- sico del figlio minore. Così pertanto venivano articolate le conclusioni:
1.1.1. in via immediata ed urgente, inaudita altera parte:
1.1.1.1. disporre, così come previsto dagli art 1,3,11 e 21 della Convezione Aja del 25.10.1980, l’immediata consegna del minore alla madre onde garantire il di- ritto di affidamento secondario in capo alla stessa così come disposto dalla sentenza del tribunale per i minorenni di Bruxelles in data 4.12.2007
1.1.2. nel merito e ai sensi dell’art 709 e 710 cpc:
1.1.2.1. ammonire il dott C. P.,a fronte delle gravi inadempienze paterne e delle condotte altamente pregiudizievoli per il figlio minore, che ostacolano il corretto svolgimento delle modalità di affidamento;
1.1.2.2. condannare il dott C. P. al risarcimento dei danni a favore della signora R.
P. e del figlio minore nella misura che sarà ritenuta di giustizia;
1.1.2.3. disporre tramite i servi sociali competenti indagine sulla condizione di vita del minore e sullo stato di salute dello stesso e del padre
2. il 22 luglio 2009 si costituiva il padre chiedendo:
2.1.1. in via preliminare, nel rito, di «rigettare le domande avversari in quanto inammis- sibili»
2.1.2. nel merito di «rigettare le domande avversarie in quanto infondate per tutte le ra- gioni in fatto e in diritto esposte in narrativa»
2.1.3. in via istruttoria «con riserva di produrre traduzione giurata della relazione medi- co-psicologica eseguita durante il procedimento avanti al Tribunale per i Minorenni di Bruxelles»
3. in particolare nella memoria si osserva
3.1.1. quanto alle eccezioni procedurali:
3.1.1.1. che vi è incompetenza funzionale del Tribunale per i minorenni non dovendo- si procedere ai sensi della Convenzione Aja ma ai sensi del regolamento di Bruxelles CE 2201/2003 che prevale sulle questioni concernenti l’affidamento, lo stabilimento ed il diritto di visita tra cittadini comunitari come disposto dall’art 60 del regolamento;
3.1.1.2. che è inammissibile la domanda di ammonimento e risarcimento ex art 709 ter cpp che presuppone la pendenza di una procedura di affidamento o di modifica delle condizioni di affidamento;
3.1.2. nel merito si è contestato che il padre non abbia rispettato il diritto di visita, si sostie- ne che è il minore ad opporsi, anche contro la volontà del padre, a recarsi in vacanza dalla madre per una serie di comportamenti errati della stessa, che si era cercato con la madre di individuare un percorso stragiudiziale con intervento di un terapeuta comune di fiducia per dare attuazione agli accordi senza portare per l’ennesima volta il minore innanzi all’autorità giudiziaria
4. all’udienza odierna la difesa della ricorrente, quanto alle eccezioni processuali, ha osservato
che le proprie richieste erano finalizzate «allo svolgimento di indagine complessiva sull’attuale situazione famigliare del minore, sulle attuali dinamiche famigliare, anche ai fini dell’assunzione di ogni opportuna statuizione anche in modifica delle statuizioni assunte dall’autorità giudiziaria belga», illustrando inoltre nel merito la vicenda. Il resistente ha con-
tuazione del minore dovrà essere assunta nell’ambito di distinto procedimento ex art 330/336 cc;
lette le conclusioni formulate dal PM (favorevole all’accoglimento della domanda);
Il Tribunale osserva Devono accogliersi le eccezioni in rito.
Innanzi tutto deve escludersi la correttezza del ricorso alla Convenzione Aja del 1980, oggetto principale del ricorso, per ottenere l’esecuzione del diritto di visita.
Nel caso di specie si tratta di decisione assunta nell’ambito comunitario e tra cittadini comuni- tari e doveva pertanto farsi ricorso alla regolamento di Bruxelles II bis come chiaramente stabilito dall’art 60 lett e) Reg. che prevede la prevalenza del regolamento sulla convenzione dell’Aja del 25.10.1980.
Mentre per la Convenzione Aja, anche per il diritto di visita, è competente il Tribunale per i minorenni ove risiede il minore, il regolamento non prevede una specifica competenza (come av- viene invece in materia di affidamento ai sensi del combinato disposto degli artt 21,29,33, 34 e 68 Reg.2[2]), ma attribuisce la competente al giudice dell’esecuzione.
In particolare il diritto di visita è disciplinato dall’articolo 41 e la decisione straniera è esecu- tiva «senza che sia necessaria alcuna dichiarazione di esecutività e senza che sia possibile opporsi al suo riconoscimento se la decisione è stata certificata nello stato membro d’origine in accordo con il paragrafo 2» (art 41.1 Reg) così come allegato dal padre.
Il regolamento prevede che il certificato e la domanda debbano essere presentate al giudice dell’esecuzione (art 48 Reg) individuato secondo le norme dello stato membro (art 49 Reg: «il pro- cedimento di esecuzione è disciplinato dalla legge dello stato membro dell’esecuzione»).
Per la legge italiana competente a vigilare sull’esecuzione dei provvedimenti in materia di famiglia è il Giudice tutelare ai sensi dell’art 337 cc.
E’ opportuno osservare che, come noto e pacifico nella giurisprudenza di merito, il Giudice Tutelare ha un limitato potere d’intervento potendo solamente vigilare sull’esecuzione ma non po- tendo intervenire per modificare o integrare la regolamentazione individuata dal giudice della sepa- razione.
Ritiene il collegio che con l’entrata in vigore del regolamento di Bruxelles si sia però intro- dotta una importante deroga a tale ruolo di vigilanza del giudice Tutelare prevedendosi anche un ruolo attivo. In particolare l’art 48 del regolamento (modalità pratiche per l’esercizio del diritto di visita) prevede che il giudice dell’esecuzione possa «stabilire modalità pratiche volte ad organizzare l’esercizio del diritto di vista, qualora le modalità necessarie non siano e siano insufficientemente previste nella decisione emessa dalle autorità giurisdizionali dello stato membro competente a co- noscere del merito e a condizione che siano rispettati gli elementi essenziali di quella decisione». In particolare si ritiene che compito del giudice dell’esecuzione non sia solo quello di meglio puntua- lizzare modalità, tempi e luoghi del diritto di visita (a che ora, in totale autonomia, dove, presenza di altri soggetti) ma anche di porre in essere tutte le attività che possano inizialmente rendersi ne- cessarie per attivare l’esercizio del diritto di visita in casi, come il presente, vi siano difficoltà di al- tro tipo come un rifiuto del figlio ad incontrare il genitore non collocatario (motivato e spontaneo o meno non è questo il momento di stabilirlo). In tale senso sono rivenibili anche decisioni di altre au- torità giurisdizionali che si sono trovate ad affrontare la medesima problematica3[3] ed hanno rite- nuto che nell’ambito dei provvedimenti che il giudice dell’esecuzione può emettere non vi siano so- lo quelli volti a precisare regolamentazioni, ma anche ad emettere quei provvedimenti provvisori che si rendono necessari per rimuovere gli ostacoli sopravvenuti. Al fine di dare esecuzione a quanto disposto dall’autorità nazionale, potrà rendersi necessaria (se i genitori non troveranno diret-
tamente accordi in tal senso) lo svolgimento di indagini o interventi psicologici necessari a perveni- re a ripristinare la regolamentazione stabilita dal tribunale di Bruxelles senza forzature che potreb- bero compromettere la serenità e l’equilibrio del minore.
La domanda pertanto è doppiamente improcedibile. Non è stato acquisito il certificato previ- sto dall’art 41 co 2 e la competenza è del Giudice Tutelare di Milano. Essendo peraltro stata invoca- ta la convenzione Aja e non il Regolamento di Bruxelles ed essendo comunque la domanda sfornita della documentazione necessaria non deve dichiarasi l’incompetenza ma l’improcedibilità.
Inammissibile l’istanza ex art 709 ter cpc.
Sia dal punto di vista formale (intestazione del ricorso), che sostanziale (motivi e illustrazione delle domande), nel ricorso non si è chiesta una modifica delle condizioni di affidamento del mino- re.
La ricorrente ha chiesto di ammonire il padre e di condannarlo al risarcimento (richiamando la procedura ex art 709 ter cpc come introdotto dalla legge 54/2006) indicando le indagini dei servizi sociali come attività istruttoria interna a tale procedura.
E’ invece pacifico, per come è stato strutturato l’art 709 ter cpc (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni), che tali ammonimenti, sanzioni e risarci- menti possano essere adottati: o dal giudice innanzi al quale pende il procedimento di affidamento del minore ex art 155 cc /706 cpc; o in sede di ricorso per la modifica delle condizioni di separazio- ne nell’ambito del procedimento ex art 710 cpc.
La norma non risulta essere strutturata come domanda autonoma. Anche volendo seguire tale orientamento – non sostenuto neppure in udienza dal ricorrente ed al quale questo Tribunale non aderisce – tale nuovo istituto non è richiamato dall’art 38 disp att cc e quindi non se ne potrebbe at- tribuire la competenza al tribunale per i Minorenni. Solo il considerarlo quale istituto strumentale alle altre procedure consente infatti la sua utilizzazione innanzi alle controversi sull’affidamento dei figli naturali.
Dalla lettura del ricorso e delle conclusioni emerge invece in maniera evidente come non sia stato proposto né un ricorso per la modifica delle condizioni di affidamento (è menzionato l’art 710 cpc ma non è svolta alcuna domanda di modifica dell’affidamento o del diritto di visita), né per l’adozione dei provvedimenti necessari a rimuovere una condotta pregiudizievole del padre ai sensi degli articoli 333 e 336 cc. E’ menzionato in intestazione l’art 330 cc ma in tutto il ricorso non vie- ne mai menzionato l’istituto e il termine della decadenza.
La domanda formulata in udienza ex art 333/336 cc dovrà pertanto essere proposta con auto- nomo ricorso trattandosi di domanda nuova incompatibile con la particolare procedura prevista dal- la Convenzione Aja, che non può fungere da contenitore generico nel quale introdurre modifiche e domande nuove, essendo funzionalmente strutturata come distinto procedimento dotato di autono- mia e con tempi di decisione definiti e con distinte procedure di impugnazione (l’art 6.2 L. 64/94 prevede che la decisione debba essere adottata «entro 30 giorni» e prevede il ricorso in Cassazione, impugnazione non prevista per giurisprudenza pacifica per i provvedimenti ex art 333 cc4[4]).
Deve pertanto dichiararsi non luogo a provvedere sul ricorso.
PQM deliberando in via definitiva e con effetto immediato,
dichiara non luogo a provvedere
Si comunichi al PM sede
Si notifichi ai genitori (a mezzo fax ex art 151 cpc presso i legali domiciliatari)
Milano 24 luglio 2009
Il Giudice est Il Presidente
[1] Così pag 8 del ricorso
[2] E per l’Italia si è individuata la competenza della Corte d’Appello per la dichiarazione di esecu- tività (art 29 reg) e della Corte di Cassazione per le impugnazioni
[3] Cfr caso Re S 8.12.2003 EWHC 2974 . resa dalla family Division della High Court of Justice in http://www.dawsoncornwell.co.uk/en/documents/20041FLR589.pdf
[4] Cfr Cassazione civile , sez. un., 25 gennaio 2002 , n. 911
