Sulla compatibilità tra tutela cautelare in corso di causa e procedimento sommario di cognizione. - Judicium

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S

I

Sulla compatibilità tra tutela cautelare in corso di causa e procedimento sommario di cognizione.

Sommario: 1. Il caso deciso: ammissibilità del rito in caso di contumacia e di domande

«condizionate»; inammissibilità della tutela cautelare in corso di causa. 2. Compatibilità generale e compatibilità specifica tra procedimento sommario di cognizione e tutela cautelare endoprocedimentale. 3. Tutela e tecnica processuale.

1. Utilizzando le forme del procedimento sommario di cognizione, la società B. propone contro un cliente domanda di risoluzione del contratto di somministrazione di gas petrolio liquefatto e di condanna al pagamento delle forniture insolute, nonché «dell’ulteriore somma correlata ai consumi, da accertarsi all’esito della lettura e successivi all’ultima fatturazione». A sostegno delle pretese, l’attore deposita copia del contratto e delle fatture. Il convenuto rimane contumace

. Valutate le esigenze istruttorie, il giudice decide nel merito, in unica udienza, con ordinanza in applicazione dell’art. 702-ter, sesto comma c.p.c.

Nel caso di specie non vi era, difatti, la necessità di assumere ulteriori mezzi di prova a fronte, da un lato, del particolare regime probatorio dell’inadempimento delle obbligazioni contrattuali - che onera il creditore di provare «soltanto la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte» -, e dall’altro, della contumacia del debitore, gravato della «prova del fatto estintivo […]» costituito «dall’avvenuto adempimento»

.

Il giudice, pertanto, dichiara la risoluzione del contratto e condanna il convenuto al pagamento delle somme risultanti dalle fatture nonché a quanto dovuto per «i consumi successivi […] da accertarsi sulla scorta della lettura da effettuarsi, anche in via coattiva, all’esito della disinstallazione del contatore».

Le domande di autorizzazione alla sospensione della fornitura

e di disinstallazione del contatore

vengono ritenute assorbite dal giudicato favorevole. Al contrario, quella relativa alla

1 Nel senso che la contumacia del convenuto non rileva in sé ai fini della delibazione della qualità dell’istruttoria adatta alla controversia vista la necessaria applicazione dei «principi generali in materia di onere di contestazione», si sono condivisibilmente orientati tanto i protocolli predisposti dai Tribunali quanto i primi provvedimenti di merito, confermando il valore assolutamente neutro che tale contegno assume per l’ordinamento in mancanza di diversa ed espressa indicazione legislativa (Cfr., ad esempio, Corte cost., 12 ottobre 2007, n. 34, in Foro it, 2008, I, 721, con nota di BRIGUGLIO, che, nel dichiarare la parziale incostituzionalità dell’art. 13, 2º comma, d.lgs.

17 gennaio 2003 n. 5, ha ritenuto l’effetto di ficta confessio in caso di contumacia del convenuto «in contrasto con la tradizione del diritto processuale italiano».). Cfr. Tribunale di Modena, schema 21 dicembre 2009, in Foro it., 2010, V, 49, con nota esplicativa di MONDINI; Trib. Varese, ord. 18 novembre 2009, in Corr. giur., 2010, 499, con nota di ACIERNO; Trib. Bari, ord. 22 gennaio 2010, in www.judicium.it, con commento di AMENDOLAGINE; Trib. Cagliari, 6 novembre 2009 (Amato), inedita. In dottrina cfr., CONSOLO, Una buona “novella” al c.p.c.: la riforma del 2009 (con i suoi artt. 360 bis e 614 bis) va ben al di là della sola dimensione processuale, in Corr. giur., 2009, 738, che ritiene quello di non contestazione «principio generale operativo anche con riguardo ai procedimenti cautelari e sommari e così pure al nuovo procedimento sommario di cognizione».

2 Cfr. dal ultimo, Cass. civ., 12 febbraio 2010, n. 3373, in Contratti, 2010, 501, dopo Cass. Sez. Un., 30 ottobre 2001, n. 13533, che ha inaugurato l’orientamento. La pronuncia può leggersi in Foro it., 2002, I, 769, con nota di LAGHEZZA; in Contratti, 2002, 113, con nota di CARNEVALI.

3 Va rilevato che, atteso il regime generale di cui all’art. 1453 c.c. e la previsione specifica dell’art. 1565 c.c., anche prima del provvedimento giudiziale e in mancanza di un’espressa pattuizione negoziale, il comportamento

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«autorizzazione all’accesso nell’abitazione del resistente per effettuare la lettura e/o la manutenzione del contatore» viene rigettata perché, qualificata come cautelare, è ritenuta ritenuta incompatibile con il rito introdotto. Se, difatti, rileva il giudicante, il procedimento sommario di cognizione «deve rimanere confinato alle fattispecie di pronta e facile risoluzione (con esclusione di necessità istruttorie più complesse» e se «la sua collocazione nei procedimenti speciali segnala, per converso, la perdurante attitudine del rito ordinario di cognizione a costituire la via maestra per introdurre domande processuali, deve ritenersi preclusa la possibilità di ipotizzare la percorribilità di domande cautelare al suo interno».

Sennonché il procedimento in parola, non soltanto costituisce una modalità di trattazione della controversia di applicazione generalizzata per la cause assegnate al tribunale in composizione monocratica, ma è uno dei (tre) modelli cui il legislatore delegato dall’art. 54 della legge n. 69 del 2009 è chiamato a ricondurre «i procedimenti civili di cognizione che rientrano nell'ambito della giurisdizione ordinaria e che sono regolati dalla legislazione speciale».

La decisione consente, dunque, una riflessione sulla tutela cautelare in corso di causa assoggettata al rito sommario, tema finora non emerso dalle prime applicazioni degli articoli 702- bis e ss.

. Occorre, perciò, verificare se vi sia un’effettiva incompatibilità tra i due riti o se, piuttosto, le peculiarità del procedimento sommario non siano destinate a comportare più semplicemente, come avvenuto nel caso di specie, un diverso margine di utilità e di utilizzabilità della tutela cautelare rispetto a quanto avviene nel contesto del processo ordinario di cognizione. La conclusione del processo in unica udienza con una pronuncia che garantisce il bene della vita richiesto, difatti, assorbe di per sé le istanze cautelari eventualmente proposte.

Prima di procedere alla riflessione, sia consentito un riferimento all’ulteriore statuizione contenuta nella pronuncia, con la quale si condanna il convenuto «al pagamento dei consumi successivi […] da accertarsi sulla scorta della lettura da effettuarsi, anche in via coattiva, all’esito della disinstallazione del contatore». La statuizione è motivata in piena conformità all’orientamento di legittimità secondo il quale «nell’ordinamento processuale vigente sono ammesse sentenze di condanna condizionate quanto alla loro efficacia, al verificarsi di un determinato evento futuro e incerto, alla scadenza di un termine prestabilito o ad una controprestazione specifica purché il verificarsi dell’evento dedotto in condizione non richieda ulteriori accertamenti di merito da compiersi in un nuovo giudizio di cognizione, ma possa semplicemente essere fatto valere in sede esecutiva mediante opposizione all’esecuzione»

.

Senza voler prendere posizione su di una figura che, in omaggio al «principio di economia processuale»

, ha riscosso un discreto successo in giurisprudenza ma ha suscitato più di una

sarebbe risultato lecito. Cfr., sia pur in relazione all’ipotesi inversa relativa alla richiesta dell’utente di riallaccio della fornitura, Trib. Biella, 18 settembre 1997, Tal c. Enel, in Giur. merito, 1999, 67.

4 Qualificando quest’ultima come «vicenda che attiene ai c.d. reliquati obbligatori correlati all’estinzione del rapporto che, in caso di mancata spontanea consegna, potrà e dovrà essere ottenuta con le normali forme dell’esecuzione ex artt.605 e segg. c.p.c.».

5 E che, per quanto consta, è stato affrontato – concludendo nel senso della compatibilità - una sola volta in relazione all’omonimo rito previsto dall’art. 19 dell’abrogato d.lgs. n. 5/2003 per le liti commerciali e societarie che di quello codicistico ha in qualche modo costituito l’archetipo: Cfr. Trib. Bari, 29 giugno 2006, in Giur. it, 2007, 680, con nota di CAPPONI. In quel contesto normativo il Tribunale era tuttavia chiamato ad affrontare il nodo strutturale relativo all’inidoneità al giudicato dell’ordinanza che in relazione all’art. 702- quater c.p.c., come si vedrà, non ha ragion d’essere.

6 Così testualmente, oltre alla pronuncia che si annota, in motivazione, Cass. 1 ottobre 2004, n. 19657, in Banca, borsa ecc., 2005, II, 611, con nota, relativa però ad un differente profilo, di PROSPERETTI; ID., 1 febbraio 1991, n.

978, in Rep. Foro it., 1991, voce Sentenza civile [6100], n. 46.; ID., 26 gennaio 1987, n. 706, in Rep. Foro it., 1991, voce Sentenza civile [6100], n. 88 ; ID., 10 aprile 1998, n. 3734, ivi, 1998, voce Sentenza civile [6100], n. 84.

7 Tra le più recenti in questo senso, in Rep. Foro it., 2003, voce Sentenza civile [6100], n. 63; ID., 19 giugno 2008, n. 16621; ivi, 2008, n. 41; ID., 13 ottobre 2000, n. 13665, in Foro it., 2001, I, 1235, con nota di E. FABIANI. Per

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perplessità in dottrina

, si vuol qui rilevare che il suo utilizzo sul terreno del procedimento sommario di cognizione apre una prospettiva differente rispetto a quella immaginata dal legislatore del 2009. La decisione condizionata, pur «strutturalmente completa», opera una “semplificazione”

dell’accertamento nella misura in cui prescinde dal «realizzarsi di uno degli elementi costitutivi della fattispecie del diritto»

che non viene effettivamente accertato ma «dato come già avvenuto al momento della sentenza»

. Il suo utilizzo nel contesto del procedimento di cui agli artt. 702-bis e ss. fa sì, perciò, che la diversa qualità dell’istruzione discenda dalla struttura del provvedimento richiesto, che per caratteristiche oggettive e non per esigenze probatorie, comporta una sommarizzazione dell’oggetto dell’accertamento

. Ed infatti, nel caso di specie, a fronte della provata esistenza dell’obbligo contrattuale, «l’indagine circa l’avvenuta verificazione della circostanza» dell’esistenza di consumi di gas successivi all’ultima fatturazione e il perdurare dell’inadempimento non vengono effettuati ma rimandati ad altra sede

. Il “completamento”

dell’accertamento, se del caso, avverrà, dunque, nel successivo giudizio di cognizione introdotto dal debitore con la proposizione dell’opposizione all’esecuzione

.

2. L’incompatibilità tra tutela cautelare e sommaria di cognizione viene argomentata dal giudicante sulla corta di due differenti ragioni strutturali

: una generale, costituita dalla collocazione – e indi dalla natura – del procedimento sommario tra quelli speciali; una specifica, derivante dalle caratteristica del rito, utilizzabile soltanto per le cause per le quali è sufficiente un’istruttoria non complessa.

Il nomen juris adottato dal legislatore e la collocazione tra i processi speciali non forniscono da soli argomento utile ad escludere la possibilità di innesto di un’ulteriore tutela speciale, come è

riferimenti alla giurisprudenza più risalente cfr. ZUFFI, Sull’incerto operare del fenomeno condizionale nelle sentenze di accertamento e di condanna, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2006, 994, spec. in nota 3.

8 Anche in ragione della eterogeneità delle situazioni che vengono ad essa ricondotte, così CAPONI, L'efficacia del giudicato civile nel tempo, Milano, 1991, 102 s. Quello della sentenza condizionata è tema che ha interessato, principalmente, la dottrina classica, cfr. F. VASSALLI, La sentenza condizionale, Roma, 1918; REDENTI, Recensione a Vassalli, La sentenza condizionale, in Riv. dir. comm., 1918, I, 236; CARNELUTTI, La sentenza condizionale, in Studi di diritto processuale, Padova, 1925, I, 293 ss.; ID., Istituzioni del processo civile italiano, 5a ed., Roma, 1956, I, 359;

CALVOSA, La sentenza condizionale, Roma, 1948.

9 Così CHIZZINI, voce Sentenza nel diritto processuale civile, in Dig., disc. priv., sez. civ., XVIII, Torino, 1998, 269.

10 CHIZZINI, op.loc.ult.cit., che specifica che quello da accertare successivamente non costituisce «fatto nuovo idoneo a superare il giudicato in ragione delle norme che ne regolano gli effetti nel tempo», così determinando «una parziale deroga ai dettami generali (per il nostro ordinamento) che regolano il principio secondo il quale il giudicato copre il dedotto e il deducibile».

11 Diversamente da quanto avviene nell’ipotesi di condanna generica, in cui l’accertamento del quantum manca del tutto senza, cioè, essere dato per presupposto. L’istituto è stato utilizzato sul terreno del sommario da Trib. Bari, sez.

III, ord., 22 gennaio 2010, cit.

12 In caso del tutto analogo si è espressa Cass., 22 dicembre 1986, n. 784, in Rep. Foro it., 1991, voce Sentenza civile [6100], n. 54, nel senso che «la sentenza condizionata, che subordina l’efficacia della condanna ad un evento futuro ed incerto, è ammessa nell’ordinamento giuridico italiano, poiché, oltre a rispondere ad esigenze di economia di giudizi, non pone affatto in essere una condanna da valere per il futuro, ma accerta l’esistenza attuale dell’obbligo di eseguire una determinata prestazione e il condizionamento, del pari attuale, di tale obbligo ad una circostanza il cui avveramento, da accertarsi in sede esecutiva senza bisogno di ulteriori indagini di merito, fa sì che la sentenza acquisti efficacia di titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile, ai sensi dell’art. 474 c.p.c.».

13 Riproducendo lo schema che CALAMANDREI definiva della «sentenza soggettivamente complessa» facendo riferimento al frazionamento orizzontale della pronuncia in cui il sillogismo giudiziale viene svolto da organi diversi (La sentenza soggettivamente complessa, in Riv. dir. proc. civ., 1924, I, 223 s). Il Calamandrei non a caso collocava nella categoria la condanna con riserva, ulteriore figura riconducibile al “genus” delle sentenze condizionate.

14 Invertite nella motivazione del provvedimento rispetto all’ordine di esposizione che si è adottato nel testo.

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dimostrato dall’art. 669-quinquies che disciplina la competenza cautelare in caso di convenzione di arbitrato o di pendenza del procedimento arbitrale

.

La tutela cautelare è, difatti, funzionale a tenere indenne l’attore dal pregiudizio determinato

«dalla cadenza dei tempi necessari per far [..] valere in via ordinaria» il diritto azionato e contribuisce ad integrare il contenuto essenziale dell’art. 24 della Costituzione laddove consente di neutralizzare pericula in mora “irreparabili”

; pertanto, l’accesso ad essa è comprimibile soltanto a fronte di interessi di rango costituzionale superiore che nel bilanciamento prevalgono

o, comunque, in presenza di «una ragionevole giustificazione»

.

Trovando, però, la sua ragione d’essere nella «manchevolezza» della tutela ordinaria «sotto il profilo temporale»

, non vi è per essa spazio o, se si vuole, vi è incompatibilità, ogni qualvolta in cui l’ordinamento predispone altri strumenti per garantire il medesimo risultato. Rispondono al fine meccanismi diversi tra loro quali le condanne in futuro o con riserva, i titoli di formazione stragiudiziale, i procedimenti sommari non cautelari determinati da ragioni di urgenza

.

Così ragionando, la qualificazione del procedimento sommario e le esigenze di celerità cui è improntato potrebbero costituire argomento capitale per escludere non soltanto violazioni del precetto costituzionale ma, come ritenuto dal tribunale nolano, la compatibilità tra le due forme di tutela.

Ferme le premesse, la conclusione è destinata a venire meno, però, ove si convenga che quello delineato dagli articoli 702-bis e seguenti non è procedimento sommario (non cautelare) con prevalente funzione esecutiva ma, piuttosto, un «rito speciale di cognizione, a trattazione sommaria», rectius «semplificata»

, collocabile nell’alveo della tutela dichiarativa dei diritti

.

In questo senso, pur nella intrinseca relatività dei concetti di cognizione piena e di cognizione sommaria

, depone la disciplina

.

15 Anche a fronte dell’intervento della Corte costituzionale con al pronuncia del 5 luglio 2002, n. 320, in Giur. costit., 2002, 2475 nota di ESPOSITO, che dichiarò manifestamente inammissibile la q.l.c., sollevata in riferimento agli art. 3 e 24 cost., dell'art. 669 quinquies c.p.c. (e dell'art. 669 octies comma 5) ove non riferita anche all’arbitrato irrituale trattandosi di questione che, «per come prospettata non coinvolge problemi di legittimità costituzionale, ma problemi di interpretazione del sistema normativo e della volontà contrattuale delle parti, la cui soluzione spetta alla giurisprudenza comune, alla luce dei principi di inviolabilità del diritto costituzionale alla tutela giudiziaria e di disponibilità, entro i limiti delle norme imperative, dei diritti spettanti alle parti in relazione a vicende in cui si estrinseca la loro autonomia contrattuale». La legge n. 80/2005 ha, poi, contemplato riferimento espresso all’arbitrato libero.

16 Cfr. C. Cost., 28 giugno 1985, n. 190 (dalla quale è tratta la citazione nel testo), in Foro it, 1985, I, 1881, con nota di PROTO PISANI.

17 C.Cost., 9 luglio 1970, n. 122, in Giur. Cost., 1970, I, 1929, con nota di MAZZIOTTI, con riferimento alla libertà di stampa e di pensiero.

18 Corte cost., 27 dicembre 1974, n. 284, in Giur. Cost., 1974, I, 3338 e 3349, con note di PROTO PISANI e PACE.

19 MANDRIOLI, Per una nozione strutturale dei provvedimenti interinali o anticipatori, in Riv. dir. proc., 1964, 566.

20 Cfr, CHIOVENDA, Azioni sommarie. La sentenza di condanna con riserva, in Saggi di diritto processuale civile, I, Milano 1993, 122; PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2006, 596.

21 Cfr. CONSOLO, La legge di riforma 18 giugno 2009, n. 69: altri profili significativi a prima lettura, in Corr.

giur., 2009, 882; seguito da BIAVATI, Appunti introduttivi sul nuovo processo a cognizione semplificata, in Riv. trim.

dir. proc. civ., 2010, 188.

22 Così MENCHINI, L’ultima “idea” del legislatore per accelerare i tempi della tutela dichiarativa dei diritti: il processo sommario di cognizione, in Corr. giur., 2009, 1025; Nello stesso senso BOVE, Il procedimento sommario di cognizione di cui agli articoli 702-bis ss. c.p.c., in www.judicium.it, §.1.

23 CAPONI, Sulla distinzione tra cognizione piena e cognizione sommaria (in margine al nuovo procedimento ex art. 702 bis. ss. c.p.c.), in Giusto proc. civ., 2009, 1117 e ss., rileva come distinguere tra cognizione piena e cognizione sommaria significhi «fare una “istantanea” in un certo momento, in un ordinamento determinato, di una realtà in movimento».

24 Nel medesimo senso è orientata la dottrina BIAVATI, op.cit., 126; BOVE, op. loc. cit.; CAPONI, op. cit., 111;

CONSOLO, op. loc. cit.; DITTRICH, Il nuovo procedimento sommario di cognizione, in Riv. dir. proc. civ., 2009, 1584;

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Il rito in parola, difatti, non è limitato alla tutela di particolari diritti o volto ad ottenere esclusivamente taluni provvedimenti, potendo essere utilizzato per tutte le controversie rientranti nella competenza del tribunale in composizione monocratica e per la pronuncia tanto di provvedimenti costitutivi che di accertamento o di condanna

; nemmeno è subordinato alla ricorrenza di presupposti o condizioni di ammissibilità specifici

. Inoltre, proprio perché alternativo alle forme della cognizione ordinaria ma suscettibile di proseguire secondo quelle, la fase introduttiva è modellata su quella del II libro

. Ciò implica che sia assicurato ab origine il contraddittorio tra le parti, per cui la decisione – sia essa interinale di mutamento del rito o definitiva – viene pronunciata dopo che attore e convenuto abbiano potuto esporre il contenuto delle proprie pretese e difese.

Infine, l’ordinanza che definisce il processo non fornisce soltanto un titolo esecutivo ovvero un provvedimento provvisorio destinato ad essere altrove superato ma è idonea, al pari delle sentenze, al giudicato sostanziale

. A conferma del disposto, per certi versi ambiguo dell’art. 702- quater, va considerata la disciplina dell’appello che concreta, anche per via della deroga all’art. 345 c.p.c., la possibilità di un grado di merito a cognizione piena ed esauriente, così sostanziando tutto quanto necessario al giudicato in prospettiva costituzionale. Ne consegue che, anche grazie alla interazione dei gradi, la sommarietà può dirsi attributo delle forme del procedere e non della cognizione in sé

.

La sommarietà si apprezza, invece, nell’ampia discrezionalità concessa al giudice fin dalle battute iniziali del procedimento: a questi spetta la valutazione sulla percorribilità delle forme non

LUISO, Il procedimento sommario di cognizione, in www. judicium.it, §. 2; MENCHINI, op. loc. cit.; OLIVIERI, Il procedimento sommario di cognizione, in Le norme sul processo civile nella legge per lo sviluppo economico, la semplificazione e la competitività, Napoli, 2009, 81. Ritengono comunque «sommaria» la cognizione, PROTO PISANI, La riforma del processo civile: ancora una legge a costo zero (note a prima lettura ), in Foro. it., 2010, V, 226;

CARRATTA, Nuovo procedimento sommario di cognizione e presupposto dell’“istruzione sommaria”: prime applicazioni, in Giur. it., 2010, 904, «la trattazione deformalizzata altro non significa che cognizione non piena e dunque sommaria».

Nel senso indicato nel testo anche la giurisprudenza e i Protocolli. Cfr. ad esempio, il Protocollo dell’osservatorio romano sulla giustizia civile di Roma, in Foro it., 2010, parte V, 195, con nota esplicativa di DALFINO, che afferma la natura di giudizio a cognizione piena del procedimento e precisa che la «sommarietà si traduce esclusivamente in una semplificazione del suo svolgimento e, in particolare, in una deformalizzazione della attività istruttoria»; Lo «schema» predisposto dal Tribunale di Modena, cit, fa riferimento ad una cognizione semplificata e non già superficiale, richiamando espressamente il «canone di proporzionalità nell’impiego delle risorse giurisdizionali»;

Trib. Varese, ord. 18 novembre 2009, cit., che rileva come il procedimento in parola non possa iscriversi propriamente tra quelli sommari, trattandosi piuttosto di un «rito semplificato di cognizione» alternativo ed equipollente, quanto a risultati, a quello ordinario.

25 Contra, CARRATTA, Il procedimento sommario di cognizione, in ID.– MANDRIOLI, Come cambia il processo civile, Torino 2009, 135, che lo ritiene utilizzabile per le sole azioni di condanna in forza dell’art. 702-ter, 6° comma nella parte in cui riconosce all’ordinanza la provvisoria esecutività, tipica delle sole sentenze di condanna.

²⁶ Discorre (ciriticamente) di «tutela atipica» MENCHINI, cit., 1026, e 1034, nota 37, tanto per i diritti sostanziali tutelabili quanto per i presupposti, «in particolare, l’ammissibilità del rito sommario non è subordinata all’urgenza di provvedere, alla verosimile fondatezza della domanda, all’evidenza della prova o alla raggiunta prova dei

fatti costitutivi e alla contestuale sussistenza di eccezioni di lunga indagine, e così via. Tali requisiti tipici della tutela sommaria non sono considerati dal legislatore, che, in definitiva, lascia il giudice arbitro di scegliere».

27 Salvo la differente disciplina dei termini di costituzione del convenuto.

28 L’idoneità al giudicato va considerata attributo tanto delle ordinanze di accoglimento che di rigetto. Contra CAPONI, Un modello ricettivo delle prassi migliori: il procedimento sommario di cognizione, in Foro it. 2009, V, 335, che, in forza del richiamo che tale disposizione effettua al sesto comma dell’art. 702-ter, predica la qualità per il solo provvedimento di accoglimento, concludendo per l’illegittimità della disciplina. Sul punto cfr. BOVE, cit., §. 6, che osserva come «se il citato richiamo dovesse essere preso alla lettera, dovremmo concludere che non produce l’efficacia di giudicato neanche il provvedimento di accoglimento tutte le volte in cui esso non può costituire un titolo esecutivo o titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale o per la trascrizione».

29 La semplificazione delle forme (sia pur relativa ad altra fase procedimentale) e la conclusione con ordinanza non postulanti la sommarietà della cognizione sono già state sperimentata dal legislatore con l’art. 186 quater c.p.c.

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ostante la volontà manifestata dall’attore o il contegno processuale del convenuto; come gli compete la direzione del processo (almeno) sotto il profilo delle modalità e dei contenuti dell’assunzione delle prove in giudizio

.

Tuttavia, la fondamentale circostanza dell’idoneità al giudicato sostanziale del provvedimento conclusivo, vale, ad avviso di chi scrive, a definire e vincolare tale discrezionalità. Il giudice dovrà, cioè, orientarsi a proseguire secondo il modello processuale scelto dall’attore soltanto ove l’istruzione semplificata e destrutturata ritenuta idonea alla trattazione della controversia non comporti per ciò solo una cognizione «incompleta perché parziale» o «perché delibatoria»

.

Procedere nel modo ritenuto più opportuno «agli atti di istruzione rilevanti in relazione all’oggetto del provvedimento richiesto», allora, non può significare limitarsi all’assunzione di prove che bastino a sorreggere il fumus ovvero giustifichino l’opportunità di un provvedimento zur Zeit – come avviene nel diverso contesto dell’istruttoria cautelare o di quella camerale non contenziosa –, bensì «scegliere le forme dell’agire più adeguate al perseguimento del risultato»

, che resta quello di fornire un accertamento idoneo al giudicato per una controversia semplice

.

Così concepita la sommarietà diviene attributo delle sole forme processuali e non della cognizione in sé

in applicazione di un’apprezzabile canone di proporzionalità che consente che il contenitore processuale sia adeguato al contenuto sostanziale azionato (duole, perciò, che le nuove norme non consentano altresì il passaggio inverso)

.

30 Caratteristiche tipicamente ascritte alla tutela sommaria «perché delibatoria o superficiale» (CHIOVENDA, op.

loc. cit.) e giustapposte alla rigida predeterminazione per legge di tutte le fasi del processo e delle attività e dei poteri delle parti e del giudice tipica della cognizione piena, cfr. PROTO PISANI, Giusto processo e valore della cognizione piena, in Riv. dir. civ., 2002, I, 265. Cfr., anche per riferimenti, GRAZIOSI, La cognizione sommaria del giudice civile nella prospettiva delle garanzie costituzionali, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2009, 141.

In dottrina si discute sul regime di preclusioni applicabili, sulla utilizzabilità di prove atipiche e sui limiti all’

iniziativa d’ufficio concludendosi per lo più sul trasferimento nella sede speciale delle regole ordinarie.

31 CHIOVENDA, op.loc. ult. cit. Pertanto la valutazione non dovrà fondarsi sulla delibazione della manifesta fondatezza o infondatezza della pretesa (cognizione sommaria perché superficiale). Diverso potrebbe essere il ragionamento per valutazioni fondate sulla struttura del provvedimento richiesto. Ove si ammetta l’aticipità della condanna in futuro, con riserva o, come nel caso di specie, condizionata, nulla osterebbe a ritenere ammissibile anche in questo contesto una cognizione «incompleta perché parziale, cioè limitata ad una parte degli elementi di decisione»

(ancoraCHIOVENDA, op.loc. ult. cit. ).

32 CHIARLONI, Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il processo civile, in Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo civile, a cura di CIVININI e VERARDI, Milano, 2000, 18.

33 Tanto che, ad avviso dei più, l’opzione iniziale può essere modificata in corso di causa, ove le esigenze istruttorie si dimostrino, a posteriori, più complesse di quanto inizialmente prognosticato. In linea con l’opinione manifestata, cfr. Trib. Taranto, 2 marzo 2010, ord., in www.ilcaso.it., secondo la sommarietà delle forme non riguarda il contenuto dell’accertamento posto a base della decisione, che deve tendere alla verifica della fondatezza delle allegazioni di parte in termini di verità processuale e non già di mera verosimiglianza, nonché i Protocolli citati da ultimo supra, in nota 24.

34CAPONI, Un nuovo modello di trattazione a cognizione piena:il procedimento sommario ex art. 702-bis c.p.c., in www. judicium.it., §. 2.

35 Cfr. CAPONI, Procedimento sommario di cognizione (art. 702 bis c.p.c.) e canone di proporzionalità, in Questione giustizia, 2010, fasc. 2, § 2. E’ ovvio che ciò è possibile soltanto ove si interpreti la riserva di legge di cui all’art. 111 della Cost. nel senso che essa non escluda che tratti della disciplina dello svolgimento del processo – fermi i limiti inderogabili quali del rispetto del contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti a giudice terzo e imparziale – siano rimessi al giudice. Il modello è inaccettabile se si propende per una lettura più rigorosa del precetto costituzionale secondo la quale l’intera disciplina debba essere esattamente predeterminata per legge.

Per la prima concezione della riserva di legge cfr. CHIARLONI, op. cit.; TROCKER, Il nuovo art.111 della Costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili generali, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2002, 392; BOVE, Art. 111 Cost. e «giusto processo civile», in Riv. dir. proc., 2002, 497; CAPONI, nelle opere citate. Per la concezione più rigorosa, PROTO PISANI, Il nuovo art. 111 Cost. e il giusto processo civile, in Foro it., 2000, V, 241; ID., Giusto processo, cit.; COSTANTINO, Il nuovo articolo 111 della Costituzione e “il giusto processo civile”. Le garanzie, in Il nuovo art.111 etc., cit., 259; COMOGLIO, I modelli di garanzia costituzionale del processo, in Scritti in onore di Vittorio Denti, Padova, 1994, I, 297.

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Se su tanto si conviene nessuna incompatibilità può riscontrarsi tra tutela cautelare e rito sommario di cognizione attesa l’idoneità al giudicato sostanziale dell’ordinanza che lo conclude

, la piena alternatività di esso al rito ordinario e la circostanza che la cognizione semplificata, e per ciò più celere, non dipende da ragioni d’urgenza ma dalla valutazione delle caratteristiche della controversia.

In questo senso si sono già orientati in relazione alle domande proposte ante causam i primi protocolli dei Tribunali e la dottrina maggioritaria

. Né la considerazione per cui in tale ipotesi ha

«già avuto luogo una fase del processo in forme sommarie»

può dirsi ostativa, attesa la disomogeneità della qualità della cognizione nelle due “fasi” (o ancor meglio tre, considerando l’appello). Come più volte rilevato, nel procedimento sommario, a differenza che in quello cautelare, la deformalizzazione dell’attività istruttoria non è imposta dall’esigenza di «un“far presto” a scapito di un “far bene”»

, cosicché la progressione del primo nel secondo non lascia residuare alcun gap di accertamento o di tutela tale da escludere l’innesto dell’uno nell’altro.

Ciò nonostante, alla compatibilità con la tutela cautelare endoprocedimentale possono essere opposti ulteriori argomenti fondati sulle caratteristiche precipue del rito. A fronte di quanto già osservato, questa seconda verifica risulta più agevole.

Il Tribunale nolano considera, per esempio, che esso «deve rimanere confinato alle fattispecie di pronta e facile risoluzione (con esclusione di necessità istruttorie più complesse)», ed in effetti la domanda cautelare in corso di causa innesta nel procedimento introdotto il sub-procedimento cautelare che senz’altro aumenta il grado di complessità oggettiva della causa. Non però con riferimento all’istruzione.

L’istruzione cautelare, difatti, non potrà mai definirsi più complessa o meno sommaria di quella prevista dall’art. 702-ter. Depongono in questo senso due dati certi. Da un lato la differente dizione delle norme di riferimento; dall’altro, richiamando a tal fine quanto già più volte rilevato, la funzione e gli effetti dei provvedimenti conclusivi.

Il quinto comma dell’art. 702-ter, fa riferimento alla rilevanza degli atti di istruzione «in relazione all’oggetto del provvedimento richiesto»; il primo comma dell’art. 669-sexies richiama quelli «indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto». Già soltanto dal punto di vista lessicale il rapporto è tra i due aggettivi è di più a meno. La differenza corrisponde alla diversa finalità delle due forme di tutela. La misura cautelare garantisce l’effettività di un diritto non ancora accertato ma la cui verosimiglianza è stata scrutinata in via d’urgenza, cioè limitando all’indispensabile gli atti di istruzione. L’ordinanza che definisce il procedimento sommario, al contrario, accerta l’esistenza e il modo d’essere del diritto in via tendenzialmente

36 A differenza di quanto avveniva secondo l’art. 19 del d.lgs. n. 5/2003. Su tale problematica cfr. Trib. Bari, 29 giugno 2006, cit., e le riflessioni di CAPPONI, Interferenze tra procedimento sommario societario e cautelare conservativo, in Giur. it., 2006, 68e.

37 Protocollo del Tribunale di Modena, cit., Protocollo sul procedimento sommario dell’Osservatorio sulla giustizia civile del Tribunale di Roma cit.; Protocollo dell’Osservatorio valore prassi di Verona, in Foro it., 2010, V, 84, con Premessa di DALFINO; BOVE, op.cit., 10; CONSOLO, La legge di riforma, cit., 883; DITTRICH, op. cit., 1586;

OLIVIERI, op.loc.ult.cit.; FERRI, Il procedimento sommario di cognizione, in Riv. dir. proc., 2010, 95 che, oltretutto rileva, come «le prove acquisite nella fase cautelare potrebbero rendere superflua una successiva istruttoria formale tipica della cognizione piena (le prove potrebbero comunque costituire nel processo sommario argomenti di prova certamente in assenza di contrarie nuove prove avversarie)». Contra, CAPPONI, Note sul procedimento sommario di cognizione (art- 702-bis e segg. c.p.c.), in www.judicium.it, 5 del dattiloscritto, che, esprime poi dubbi sull’ammissibilità della «domanda cautelare nel corso del procedimento sommario». LANNI, Sub art. 702-ter, in Codice di procedura civile commentato diretto da Claudio Consolo. La riforma del 2009, Ipsoa, 2009, 379, propende, al contrario, per l’ammissibilità della combinazione in entrambe le ipotesi.

38 Così CAPPONI, op.loc.ult.cit.

39 BOVE, op.loc.ult.cit. che così rileva come il provvedimento conclusivo del procedimento sommario di cognizione « lungi dall’essere funzionalmente destinato ad un suo superamento da un successivo provvedimento di accertamento stabile del diritto, vuole rappresentare esso stesso quell’accertamento […]».

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definitiva ma più celere rispetto a quanto discenderebbe dall’applicazione delle forme della cognizione ordinaria reputate sovrabbondanti rispetto all’oggetto del processo.

L’istruzione “sommaria” è funzionale all’assunzione di un provvedimento dotato di una stabilità ed efficacia precettiva diversa da quella propria del provvedimento cautelare, sia pure anticipatorio

con la conseguenza, già evidenziata, di non poter senz’altro essere quantitativamente o qualitativamente meno “complessa”. Ne discende che la proposizione della domanda ai sensi dell’art. 702-bis non preclude sotto questo profilo la possibilità di accedere nelle more del giudizio alla tutela cautelare.

3. Piuttosto, come avvenuto nel caso sottoposto al tribunale nolano, ove il procedimento sommario si esaurisca in un’unica udienza con un’ordinanza di accoglimento della domanda, non vi sarà spazio per la tutela cautelare, mancando il periculum in mora e con esso l’ammissibilità della misura, necessariamente “assorbita” dal provvedimento conclusivo

o, al limite, a voler seguire l’impostazione dell’ordinanza in commento, rigettata per carenza di interesse.

Si tratta, però, di circostanza contingente, che può verificarsi anche in seno al procedimento di cognizione ordinaria a fronte del disposto dell’art. 187, 1° comma, e perciò non idonea, e qui ci si discosta dalla motivazione adottata, a rendere “inammissibili” per incompatibilità le istanze cautelari proposte unitamente al ricorso ex art. 702-bis

.

La modalità di prosecuzione del giudizio – secondo le forme introdotte o secondo quelle della cognizione ordinaria, l’articolazione del processo in una o più udienze – difatti, non dipendono dalla volontà dell’attore e perciò non elidono in radice l’interesse all’ottenimento della misura interinale o la sua utilità.

L’innesto del sub-procedimento cautelare in quello sommario di cognizione non comporta, difatti, rilevanti divaricazioni rispetto a quanto accadrebbe se la causa fosse introdotta secondo le forme di cui agli artt. 163 e ss. La domanda cautelare potrà ben essere inserita nel ricorso introduttivo

, rispondendo oltretutto alla prescrizione di forma di cui all’art. 669-bis

.

40 «Trattandosi di un provvedimento interinale, ontologicamente inidoneo ad incidere con efficacia di giudicato su posizioni soggettive di natura sostanziale», in questo senso tra le più recenti (nel caso di specie con riferimento ad un provvedimento ex art. 700) Cass., 4 novembre 2009, n. 23410, in Rep. Foro it., 2009, voce Cassazione civile, n. 78.

41 A patto che la prima udienza venga fissata in termini ragionevoli. Il Protocollo dell’Osservatorio Romano, cit., prevede opportunamente l’assegnazione alla sezione competente, «separatamente dagli altri procedimenti» e secondo «un ordine diverso rispetto agli altri giudizi ordinari di cognizione» (cfr. n. 2), mentre gli ulteriori elaborati fanno coincidere le due ipotesi. Sulla necessità di non frammentare inutilmente il procedimento in più udienze cfr.

CONSOLO e LUISO, Assestamenti funzionali per l’effettività piena del procedimento sommario di cognizione: una prima conclusione, in Corr. giur. 2010, 519.

42 Per un’applicazione dell’’inammissibilità, originaria e radicale, della richiesta cautelare cfr. Trib. Padova, 16 settembre 2004, ord., in relazione all’istanza ex art. 700 «tesa ad ottenere una pronuncia di mero accertamento con l’unico scopo di dare certezza giuridica». La pronuncia può leggersi in Corr. giur., 2005, 409, con nota di PETRILLO.

43 Con il quale si esercitano contestualmente tanto l’azione speciale che quella ordinaria, cfr. CAPPONI, Il procedimento, cit., 6 del dattiloscritto.

44 La prescrizione formale imposta dall'art. 669-bis c.p.c. indusse, all’indomani della novella, taluni commentatori a dubitare che potesse ritenersi ammissibile la proposizione dell'istanza cautelare con l'atto di citazione notificato alla controparte, SALVANESCHI in TARZIA (a cura di), Il nuovo processo cautelare, Padova, 1993, 253;

ARIETA, in MONTESANO e ARIETA, Il nuovo processo civile, Napoli, 1991, 721.

La prassi giudiziaria ha però fatto prevalere la tesi (AULETTA, Sub art. 669-bis, in Commentario Verde, Vaccarella, IV, Torino, 1997, 280; CECCHELLA, Il processo cautelare. Commentario, Torino 1997, 204; MERLIN, Procedimenti cautelari ed urgenti in generale, in Digesto civ., XIV, Torino, 1996, 402), secondo cui l’atto di citazione che contenga gli elementi necessari per l’identificazione della cautela richiesta sia equipollente al ricorso contemplato dall’art. 669-bis. Nel rito del lavoro l'introduzione congiunta è pacifica, cfr. per tutte, Cass., 18 marzo 2005, n. 5904, in Rep. Foro it., 2005, voce Procedimenti cautelari [5185], n. 47.

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Dopo aver compiuto le verifiche preliminari relative ai presupposti processuali generali, ivi compresa la competenza di cui al primo comma dell’art. 702-ter

, il giudice – ove il processo sia destinato a svolgersi in più udienze - tratterà, more solito, in primo luogo l’istanza cautelare per poi procedere all’esame del merito secondo le forme processuali più adatte all’ipotesi. Ragion per cui l’ordinanza di inammissibilità di cui al secondo comma dell’art. 702-ter sarà logicamente successiva rispetto a quella cautelare di rigetto o di accoglimento né, per le ragioni esposte supra, sarà la presenza della richiesta cautelare ad influenzare tale valutazione.

Quando, al contrario, il procedimento si esaurisce nel contesto di un’unica udienza, le istanze che miravano a preservare le ragioni del ricorrente durante il tempo necessario ad accertare il diritto azionato in via principale verranno ad essere assorbite, come avvenuto nel caso di specie, dal provvedimento di accoglimento che garantisce fin da subito il bene della vita con un’intensità maggiore, e perciò solo escludente, di quella ottenibile con il provvedimento cautelare.

45 Secondo il quale «il giudice, se ritiene di essere incompetente, lo dichiara con ordinanza». Ove l’istanza sia stata proposta ante causam, al contrario, tale valutazione risulterebbe vincolata a dar credito all’orientamento della Cassazione secondo il quale «l’individuazione del giudice competente per il provvedimento cautelare ante causam determina anche, per la parte che abbia ottenuto tale provvedimento, l’individuazione del giudice competente per la controversia sul merito», cfr. Cass., 24 luglio 2007, n. 16328, in Riv. dir. proc., 2008, 849, con nota critica di COREA.