I poteri e i doveri di reazione del Collegio Sindacale in situazione di crisi d’impresa
22 Ottobre 2014
Marco Rescigno
Dottore Commercialista e Revisore Legale
INDICE INTERVENTO
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Considerazioni introduttive generali
Poteri del Collegio Sindacale per affrontare fatti gravi e censurabili in situazione di crisi
l’attivazione delle denunce ex art. 2409 del Codice Civile
Doveri del Collegio Sindacale in caso di riduzione del capitale della società
Il Collegio Sindacale nella fase di liquidazione Considerazioni finali e alcuni consigli
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GENERALI
1. Poteri e doveri dei sindaci…..
DOVERI
POTERI
Il Codice Civile impone una serie di importanti doveri del Collegio Sindacale
Il Collegio Sindacale ha a disposizione una serie di poteri che deve essere in grado di attivare
CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE GENERALI
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2. Al collegio sindacale è consentita/imposta la rilevazione dello stato di insolvenza?
Perché il tema assume importanza?
Art. 224 Legge Fallimentare – Fatti di bancarotta semplice
« si applicano le pene stabilite dall’art. 217……ai sindaci……i quali….
1. hanno commesso alcuno dei fatti previsti nel suddetto articolo,
2. hanno concorso a cagionare od aggravare il dissesto della società con inosservanza degli obblighi ad essi imposti dalla legge»
la questione diventa di difficile risoluzione allorché l’art. 6 della L.F. non annovera il Collegio Sindacale tra i soggetti che hanno potere di iniziativa per richiedere il fallimento. Esso rappresenta un organo che non ha potere di esprimere la volontà, ma può essere tra i soggetti passibili di reati
fallimentari (anche in concorso)
è altrettanto evidente che i sindaci sono passibili di reati fallimentari se si sono resi conniventi nel contesto di un comportamento volto a differire la dichiarazione di fallimento
tuttavia i sindaci non concordi con gli amministratori e diligenti hanno comunque a disposizione iniziative indirette per far dichiarare il fallimento
sicuramente il fattore tempo/ritardo tra iniziativa intrapresa e ritardi nel procedimento di dichiarazione fallimento può avere risvolti ai sensi del 224 L.F.
CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE GENERALI
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3. ……dimettersi….? E con quali effetti?
In giurisprudenza è ormai ritenuto pacifico che:
“agli effetti dell’esclusione della responsabilità dei sindaci, non è sufficiente la dimissione dalla carica, in quanto essi devono attivarsi, affinché gli amministratori non pongano in essere atti
pregiudizievoli e, qualora li abbiano compiuti, devono adoperarsi a ridurre al minimo l’entità dei danni”
Inoltre le dimissioni immotivate espongono i sindaci anche al rischio di azioni risarcitorie verso la società in quanto priva la società della continuità dell’azione di controllo in una situazione
particolarmente delicata
4. Responsabilità collegiale e responsabilità del singolo membro del collegio sindacale
La funzione di vigilanza è attribuita al collegio sindacale e non ai singoli membri che lo compongono
OPERATO UNITARIO RESPONSABILITA’ UNITARIA Il sindaco dissenziente deve far valere il proprio dissenso
per sottrarsi alla responsabilità derivante dall’inosservanza dei doveri aventi carattere collegiale
CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE GENERALI
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Le irregolarità contabili possono essere strumento di occultamento di situazioni pregiudizievoli
Da considerare che, indipendentemente dall’attribuzione della revisione legale, il Collegio Sindacale deve rilasciare il consenso all’iscrizione di specifiche poste (costi capitalizzati e avviamento)
che spesso si prestano a
management override
5. La situazione di crisi è spesso accompagnata a
problemi (e spesso frodi) di «natura contabile»….
I POTERI DEL COLLEGIO SINDACALE PER AFFRONTARE FATTI GRAVI E CENSURABILI IN SITUAZIONE DI CRISI
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LA MISURA DELLA REAZIONE DEVE ESSERE COMMISURATA ALLA GRAVITA’ E ALLA RILEVANZA DEI FATTI CENSURABILI
PRIMO LIVELLO
richiedere agli amministratori informazioni ai sensi dell’art. 2403
bis del Codice Civile (Norma 5.2)
SECONDO LIVELLO
potere (dovere) di convocare
l’assemblea ai sensi dell’art. 2406 del Codice Civile (Norma 5.7)
TERZO LIVELLO
proporre la denuncia al tribunale ex art. 2409 del
C.C.
Presupposti della procedura ex art. 2409 del Codice Civile:
- sussistenza di fondati sospetti circa la commissione di gravi irregolarità
- esistenza di danno potenziale di valore significativo - constatazione di attualità delle irregolarità
E in situazioni di crisi quali potrebbero essere le fattispecie?
a) omessa o irregolare esecuzione di delibera assembleare nel caso in cui sia stata deliberata l’adozione di specifiche misure per
fronteggiare la crisi
b) stato di insolvenza conclamato con continuazione dell’attività sociale e rischi legati all’aggravamento del dissesto
I POTERI DEL COLLEGIO SINDACALE
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Caratteristiche denuncia ex art. 2409 C.C. a cura del Collegio Sindacale
legittimato alla denuncia al tribunale è il Collegio inteso come organo e non ciascuno dei suoi componenti
presupposto della denuncia è una specifica delibera del collegio sindacale
deve essere conferita apposita procura ad litem ad un difensore è esperibile secondo giurisprudenza anche nel caso di società in liquidazione (cfr. tra gli altri Trib. Trani sent. 30.10.2001)
le spese di ispezione giudiziaria sono a carico della società nel caso di denuncia del Collegio Sindacale
le spese processuali sono a carico di chi, infondatamente, ha iniziato il procedimento o ha resistito allo stesso
Ammissibilità del controllo giudiziario su richiesta dei sindaci nelle S.r.l.
questione altamente controversa sia da un punto di vista dottrinale che giurisprudenziale
Le motivazioni nascono:
da alcune anomalie di richiamo delle norme relative al Collegio Sindacale delle S.r.l. a quelle delle S.p.A.
dalla natura più ristretta che il legislatore ha attribuito alla S.r.l.
con le possibilità di intervento dei soci previste dall’art. 2476 del C.C.
I POTERI DEL COLLEGIO SINDACALE
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Controllo giudiziario nelle SRL
AMMISSIBILITA’
Trib. Udine 6.7.2004 Trib. Roma 6.7.2004 Trib. Treviso 28.9.2004
Trib. Roma 1.12.2004 Trib. Milano 8.7.2005 Trib. Napoli 14.5.2008
INAMMISSIBILITA’
Trib. Bologna 21.10.2004 App. Roma 13.4.2005
Trib. Torino 6.4.2006 Trib. Milano 12.5.2006
Trib. Roma 11.3.2008 Trib. Piacenza 27.6.2012
Sentenza Cassazione 13.1.2010 n. 403
E’ inammissibile il controllo giudiziario ex 2409 del Codice Civile nella società a responsabilità limitata, sia pure allorché il ricorso sia proposto dal collegio sindacale obbligatoriamente costituito ai sensi dell’art. 2477 del CC
Tribunale di Milano sentenza 26.3.2010
E’ ammissibile per i sindaci di una Srl richiedere al tribunale di sottoporre la società a controllo giudiziario nel caso di gravi irregolarità poste in essere dall’amministratore. A riguardo, il richiamo di cui all’art. 2477 alle norme in materia di SpA ricomprende, infatti, anche l’art. 2409 inserito dal Legislatore nella sezione dedicata al Collegio Sindacale
Non appare rilevante il fatto che nelle Srl risultano particolarmente
penetranti i poteri di ispezione del socio, risultando il controllo giudiziario ex 2409 finalizzato a tutelare interessi più vasti rispetto a quelli tipici della
compagine sociale
I POTERI DEL COLLEGIO SINDACALE
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Norme di Comportamento del Collegio Sindacale
APPROCCIO SOFT
“Tale orientamento (ndr. Collegio sindacale non legittimato ex art.
2409 C.C.) meriterebbe di essere riconsiderato per le S.r.l.
nelle quali la nomina del collegio sindacale risulta obbligatoria, con riferimento alle quali una parte della giurisprudenza ha affermato la perdurante legittimazione dell’organo di controllo ad
attivare il procedimento di controllo giudiziario ove accerti gravi irregolarità ascrivibili agli amministratori”
DOVERI DEL COLLEGIO SINDACALE IN CASO DI RIDUZIONE DEL CAPITALE
DELLA SOCIETA’
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Art. 2446 – Riduzione del capitale per perdite (2482-bis per le S.r.l.)
quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori e nel caso di loro inerzia il collegio
sindacale devono senza indugio convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti
all’assemblea deve essere sottoposta una relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale
la relazione e le osservazioni devono rimanere depositate in copia presso la sede della società durante gli otto giorni che precedono l’assemblea
nell’assemblea gli amministratori devono dar conto dei fatti avvenuti dopo la redazione della relazione
Art. 2447 – Riduzione del capitale al di sotto del minimo legale (2482-ter per le S.r.l.)
necessario verificare che l’organo amministrativo convochi
l’assemblea per deliberare (riduzione e aumento, trasformazione)
la norma del Codice Civile nulla dice in merito all’obbligo di redazione della relazione ex 2446 (giurisprudenza prevalente e Norme di
comportamento optano per l’obbligatorietà)
nel caso in cui l’assemblea non adotti i menzionati provvedimenti ovvero non accerti una causa di scioglimento, i sindaci hanno l’obbligo di presentare al tribunale istanza per l’accertamento della causa
attenzione al termine del “senza indugio”
RIDUZIONE DEL CAPITALE DELLA SOCIETA’
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Situazione ex 2446 rispetto alla situazione ex 2447 potenzialmente più “pericolosa” e “delicata”
Presenza di una possibilità di “moratoria” che, oltre che seguire un determinato iter imposto dall’art. 2446, espone
il collegio sindacale a vigilare sull’effettivo rispetto delle condizioni in base alle quali l’assemblea ha deliberato la moratoria rispetto alle informazioni fornite e
alle successive azioni intraprese dagli amministratori
Aspetti da considerare nell’attivazione della procedura ex 2446 del Codice Civile:
1. il calcolo “dell’oltre un terzo”
2. la situazione patrimoniale redatta ai sensi del 2446 del CC 3. la relazione dell’organo amministrativo
4. le osservazioni del Collegio Sindacale ed i relativi obblighi imposti all’organo22 di vigilanza
RIDUZIONE DEL CAPITALE DELLA SOCIETA’
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1) Il calcolo «dell’oltre un terzo»
- prioritariamente le perdite devono essere coperte dalle riserve solo successivamente si valuta «l’oltre un terzo»
Esempio patrimonio netto € 1.000 – perdita accertata € 800
Caso 1 Capitale Sociale € 200 – Riserve € 800
Caso 2 Capitale Sociale € 500 – Riserve 500
le perdite NON RILEVANO
le perdite RILEVANO
- i criteri di valutazione per la redazione della situazione patrimoniale sono quelli previsti dal 2426 del CC
- il conto economico dovrà essere completo
- la nota integrativa dovrà necessariamente contenere tutte le informazioni previste dall’art. 2427 del CC
- non occorre la relazione sulla gestione che sarà sostituita dalla relazione degli amministratori
2) la situazione patrimoniale redatta ai sensi del 2446 del Codice Civile (1/2)
RIDUZIONE DEL CAPITALE DELLA SOCIETA’
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2) la situazione patrimoniale redatta ai sensi del 2446 del Codice Civile (2/2)
- le norme civilistiche nulla dicono sulla data di riferimento alla quale debba essere formata la situazione patrimoniale ai sensi del 2446
- bisognerà rifarsi a valutazioni rapportate di volta in volta al caso concreto
- attenzione che il termine di 4 mesi (prevalente in dottrina) è da
considerarsi massimo anche per rispettare il «senza indugio»
3) la relazione dell’organo amministrativo
deve porre l’assemblea nella condizione di “ben deliberare
consapevolmente” (immediata riduzione del capitale, il rinvio della perdita, la copertura o la messa in liquidazione)
- esplicita i criteri di valutazione adottati nella formazione della situazione contabile
- informa sulle cause della crisi aziendale ed espone i piani elaborati per il superamento della crisi
- espone un ragionevole giudizio circa il futuro dell’andamento gestionale sotto il profilo economico e finanziario
- formula una proposta all’assemblea circa i provvedimenti da adottare per il rinvio della copertura della perdita
RIDUZIONE DEL CAPITALE DELLA SOCIETA’
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4) le osservazioni del Collegio Sindacale
- le norme civilistiche non forniscono alcuna indicazione circa il contenuto
- l’attuale NdC 10.2 prevede che sulla relazione degli amministratori il Collegio Sindacale:
valuta le ragioni che hanno determinato la perdita se le stesse sono correttamente individuate e illustrate dall’organo
amministravo
esamina i criteri di valutazione adottati, tenendo presente le prospettive di continuità aziendale
da’ atto dei fatti intervenuti successivamente alla redazione
della relazione e dell’evoluzione della gestione sociale
4) le osservazioni del Collegio Sindacale
E in riferimento al controllo dei dati della situazione patrimoniale che ha determinato la situazione ex art. 2446 del C.C.?
- il CS deve effettuare un procedimento analogo a quello valevole per il bilancio d’esercizio (procedure di verifica devono essere di tipo
sommario e complessivo, anziché analitico - vecchia Bozza NdC -);
- verifica simile a quella prevista dall’art. 2429 del C.C. (rispondenza dei dati esposti con i documenti contabili e le risultanze della
contabilità, congruità dei criteri di valutazione, schemi di bilancio);
- non dimentichiamo lo scambio di informazioni con il soggetto
incaricato del controllo legale dei conti, più che mai opportuno in tale situazione.
RIDUZIONE DEL CAPITALE DELLA SOCIETA’
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4) le osservazioni del Collegio Sindacale
da non escludere indicazioni sulla proposta formulata dagli amministratori (opportunità di continuare o
cessare l’attività)
Relazione ex art. 2482-bis nelle S.r.l.
Norma di Comportamento CNDCEC n. 10.2 Vs
Documento Assirevi n. 173
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RIDUZIONE DEL CAPITALE DELLA SOCIETA’
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LIQUIDAZIONE
Collegio Sindacale
Revisore Legale
Vigilerà sulla correttezza del
procedimento di liquidazione a tutela non soltanto dei soci ma anche dei
terzi
Art. 2488 “le disposizioni degli organi di controllo si applicano, in quanto compatibili, anche durante la fase di
liquidazione”
Controllo della regolare tenuta della contabilità e sulla conformità del bilancio
finale di liquidazione con il bilancio iniziale di liquidazione e gli eventuali
bilanci intermedi di liquidazione
COLLEGIO SINDACALE IN FASE DI LIQUIDAZIONE
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NdC 10.9 – Scioglimento e liquidazione
Il Collegio Sindacale verifica l’eventuale sussistenza di causa di scioglimento e, in assenza di accertamento dell’organo
amministrativo, deve attivarsi esercitando i poteri previsti dalla legge
Il Collegio verifica:
la conoscenza delle causa di scioglimento da parte dell’organo amministravo
la convocazione senza indugio del consiglio di amministrazione
affinché accerti la sussistenza della causa di scioglimento e iscriva la delibera registro imprese
la gestione delle società degli amministratori ai fini conservativi la convocazione dell’assemblea ex art. 2487 1° comma
in caso di omissione dell’organo amministrativo, il Collegio
Sindacale presenta istanza al tribunale competente affinché accerti il verificarsi della causa di scioglimento
una volta dichiarato lo scioglimento delle società, in caso di omissione o di ritardo dell’organo amministrativo, il Collegio Sindacale richiede con istanza al tribunale di provvedere alla
convocazione dell’assemblea per le delibere ex art. 2487 comma 1°
C.C.;
Il Collegio Sindacale può chiedere al tribunale la revoca per giusta causa dei liquidatori
in caso di inerzia dei liquidatori, il Collegio può chiedere la cancellazione della società dal registro imprese.
COLLEGIO SINDACALE IN FASE DI LIQUIDAZIONE
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Il bilancio iniziale di liquidazione assume profili di criticità notevoli
si confronta con problemi valutativi di non poco conto (si passa dai criteri di funzionamento a quelli di liquidazione)
rappresenta una sorta di “budget” della liquidazione e dalle sue risultanze possono derivare scelte importanti e delicate
verifiche specifiche dovranno essere poste in essere in riferimento all’apposizione del “fondo per costi di liquidazione”
è teso a stimare se durante la liquidazione e a suo termine vi sia un patrimonio netto negativo con l’alternativa di :
richiedere ai soci di eseguire ulteriori versamenti proporre una procedura concorsuale
CONSIDERAZIONI FINALI E ALCUNI CONSIGLI
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Sono situazioni che difficilmente si originano da una singola azione scorretta
od avventata
E’ un campo d’azione molto complicato (situazioni e normativa)
Il confine tra crisi d’impresa e responsabilità dei sindaci
può essere molto sottile
ed allora….
cura, perizia esperienza
diligenza
…..e capacità di intercettare e
riconoscere i segnali di crisi
CONSIDERAZIONI FINALI E ALCUNI CONSIGLI
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Alcuni consigli in caso di problemi in situazioni di crisi
1. Non dimettersi come prima reazione alla situazione di crisi.
Le dimissioni non esentano il sindaco dalla responsabilità di imposta dalla funzione di attivarsi, affinché gli amministratori non pongano in essere atti pregiudizievoli e comunque ridurre al minimo l’entità dei danni.
2. Partecipare alle riunioni del Collegio Sindacale e degli organi sociali.
Conservare le carte di lavoro a conferma dei controlli effettivamente eseguiti e trascrivere minuziosamente nel libro del C.S. tutte le verifiche effettuate
evitando frasi generiche ed evidenziando le risposte ricevute dall’organo amministrativo
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3. Portare a conoscenza dell’organo amministrativo le irregolarità riscontrate non avallabili.
Nel caso di irregolarità evidenziare le stesse nel libro delle verbalizzazioni, provvedendo nei casi più gravi a far sottoscrivere all'organo amministrativo
l’osservazione verbalizzata. Nel caso di difficoltà a reperire l’organo amministrativo utilizzare l’invio per raccomandata o PEC mettendo a conoscenza tutti i membri del CDA.
4. Convocare l’assemblea per informare i soci della anomalie.
Richiedere agli amministratori di convocare l’assemblea ai sensi dell’art 2406 del C.C. previo avviso al presidente del CDA. Predisporre minuziosa relazione sui fatti censurabili allegando eventuale documentazione a supporto.
CONSIDERAZIONI FINALI E ALCUNI CONSIGLI
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6. Incisiva e proprozionata reazione di fronte a gravi irregolarità.
Nei casi di inerzia dell’assemblea a fronte di gravi irregolarità tali da poter
arrecare danno concreto alla società il Collegio Sindacale dovrà provvedere ai sensi dell’art. 2409 C.C..
Valutare la possibilità di agire direttamente ai sensi del 2409 C.C. in caso di gravi atti pregiudizievoli.
5. Pretendere che l’eventuale dissenso del Collegio Sindacale sia verbalizzato.
Nel caso di dissenso per delibere organi societari non conformi ai principi di corretta amministrazione pretendere che il dissenso del Collegio Sindacale sia inserito a verbale se immediatamente ravvisabile.
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7. Estrema attenzione al contenuto della relazione annuale al bilancio.
Valutare attentamente ogni aspetto degno di essere portato a conoscenza dei terzi nella relazione, riportando minuziosamente rilievi e considerazioni in merito ai doveri di vigilanza ex 2403 del C.C. e in riferimento al giudizio sul bilancio.
Nel caso di Collegio Sindacale con revisione legale riportare in maniera chiara ed incisiva tutti i rilievi emersi sul bilancio, valutare attentamente la possibilità di dichiararsi impossibilitato ad esprimere un giudizio o, nei casi più gravi
rilasciando parere negativo (ciò anche ai sensi del PR 570).
Nel caso di Collegio Sindacale senza revisione legale enfatizzare i rilievi del revisore nella propria relazione considerando gli eventuali effetti in termini di doveri ex 2403 del C.C. che ne derivano. Sulla base della rilevanza dei fatti e rilievi sconsigliare l’assemblea ad approvare il bilancio o approvarlo previe modifiche e richiamando i contenuti dei rilievi ed eccezioni
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Ringrazio per l’attenzione
Marco Rescigno
Dottore Commercialista e Revisore Legale (m.rescigno@studiorescigno.it)
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