COLLEGIO SINDACALE E O D V COLLEGIO SINDACALE E O.D.V.
Linee guida delle diverse associazioni e enti di categoria
categoria
Bergamo, 6 Dicembre 2013
Questo materiale è servito come supporto scritto per una presentazione orale; non può quindi essere esaustivo senza i commenti che lo hanno accompagnato.
OBIETTIVO DELLA PRESENTAZIONE
A li l’ l i ti d l t t i i i d l D
OBIETTIVO DELLA PRESENTAZIONE
1
• Analizzare l’evoluzione normativa dal testo originario del D.
Lgs. 231/2001, all’attuale versione così come modificata dalla Legge di Stabilità n. 183 del 12/11/2011, con particolare
riferimento alla composizione dell’OdVp
2
• Analizzare le posizioni espresse dalle varie Associazioni di categoria in relazione all’originario impianto normativo e a quello attuale, con riferimento alla composizione dell’OdV
3 • Problematiche e dubbi sollevati dalla dottrina in relazione all’attribuzione dell’incarico di OdV al Collegio Sindacale
Fonte:
TESTO ORIGINARIO DELL’ART. 6 DEL D.LGS. N. 231 TESTO ORIGINARIO DELL ART. 6 DEL D.LGS. N. 231
DELL’8 GIUGNO 2001
Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell’ente
1. Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1, lettera a), l'ente non risponde se prova che:
a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo
d ll' d di i i di i i i i di ll
dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;
d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b).
2 In relazione all'estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati i modelli di cui alla lettera a) del comma 1 devono rispondere 2. In relazione all estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere
alle seguenti esigenze:
a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;
b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire;
c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;
d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli;
e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.
3. I modelli di organizzazione e di gestione possono essere adottati, garantendo le esigenze di cui al comma 2, sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della giustizia che, di concerto con i Ministeri competenti, può formulare, entro trenta giorni, osservazioni sulla idoneità dei modelli a prevenire i reati.
4. Negli enti di piccole dimensioni i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti direttamente dall'organo dirigente.
UNICI RIFERIMENTI DELLA NORMA ORIGINARIA DEL D.LGS. 231/2001 ALL’O.D.V.
• Al comma 1 lettera b) si precisa che il compito di vigilare sui modelli e sul loro aggiornamento deve essere affidato ad un organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo;
• Al comma 2) lettera d) è specificato che i modelli di organizzazione e gestione devono prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli;
a vigilare sul funzionamento e l osservanza dei modelli;
• Al comma 4) è previsto che negli enti di piccole dimensioni i compiti dell’Organismo di Vigilanza possono essere svolti direttamente dall’organo dirigente.
NULLA SI DICEVA PERTANTO IN ORDINE ALLA POSSIBILITA’ DI ASSEGNARE LA FUNZIONE DI ORGANISMO DI VIGILANZA AGLI ORGANI DI CONTROLLO
MODIFICHE APPORTATE ALL’ART. 6 DEL D.LGS. N.
MODIFICHE APPORTATE ALL ART. 6 DEL D.LGS. N.
231 DELL’8 GIUGNO 2001 CON LA LEGGE DI STABILITA’ N. 183 DEL 12/11/2011
Il comma 12 dell’art. 14 della Legge 12/11/2011 n. 183 ha modificato l’art. 6 del D.Lgs. N. 231/2001 inserendo il comma 4-bis, che così dispone:
4-bis. Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni
dell'organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b).
Si segnala peraltro che la versione originariamente presentata con la bozza della g p g p Legge di Stabilità prevedeva invece una coincidenza tra organo di controllo e OdV:
4 bis Nelle società di capitali il collegio sindacale il consiglio di sorveglianza 4-bis. Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione coordinano il sistema dei controlli della società e svolgono le funzioni dell'organismo di vigilanza di cui al
comma 1, lettera b)., )
POSIZIONI ESPRESSE IN DOTTRINA POSIZIONI ESPRESSE IN DOTTRINA
SULLA COMPOSIZIONE DELL’ODV PRIMA DELLA MODIFICA
PRIMA DELLA MODIFICA
APPORTATA DALLA LEGGE DI
STABILITA’ N 183 DEL 12/11/2011
STABILITA’ N. 183 DEL 12/11/2011
Escludeva che la funzione di Organismo di Escludeva che la funzione di Organismo di
Vigilanza potesse essere assegnata tout court al Collegio Sindacale (l’organo di controllo nei sistemi diversi dal
controllo, nei sistemi diversi dal
tradizionale), le cui funzioni sono attribuite dalla Legge, e che non è fornito, in materia, di quei poteri autonomi di iniziativa
ABI
Circolare 30/2010
di quei poteri autonomi di iniziativa
gestionale e di controllo, cui il Decreto fa riferimento.
Sosteneva che non potesse essere identificato Sosteneva che non potesse essere identificato
tout court in un soggetto esterno all’ente medesimo, come ad un team di consulenti esterni.
Ne ammetteva invece una composizione
eterogenea tra professionalità interne alla
banca (come ad esempio anche un membro
del collegio sindacale) e professionalità
esterne con la presenza di uno o più
amministratori indipendenti.
Buona parte del campione di imprese intervistate
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ritenevano che:
1) l’OdV, a differenza del Dirigente preposto, mancando di un adeguato profilo di
responsabilità non fosse idoneo a ASSONIME:
PROPOSTE IN MATERIA DI CONTROLLI
responsabilità, non fosse idoneo a rappresentare una funzione di garanzia
2) fosse preferibile attribuire i compiti di OdV in capo all’Organo Amministrativo (che deve CONTROLLI
SOCIETARI (Giugno 2011)
in ogni caso aggiornare il modello) e
all’organo di vigilanza (collegio sindacale, Consiglio di Sorveglianza, Comitato per il Controllo Interno)
Controllo Interno).
Al fine di ottimizzare il sistema dei controlli Assonime suggeriva di rafforzare l’organo di vigilanza, in modo da farlo diventare un organo unico cui riferire TUTTA l’attività di vigilanza, inclusa l’osservanza e funzionamento dei
modelli 231/2001
Fonte:
CODICE DI
Si limita ad affermare che “nell’ambito di una razionalizzazione del sistema dei controlli gli CODICE DI
AUTODISCIPLINA (Dicembre 2011)
razionalizzazione del sistema dei controlli, gli emittenti valutano l’opportunità di attribuire al collegio sindacale le funzioni di Organismo di Vigilanza ex. D.lgs. 231/2001”g g
POSIZIONI ESPRESSE IN DOTTRINA POSIZIONI ESPRESSE IN DOTTRINA SULLA COMPOSIZIONE DELL’ODV A
SEGUITO DELLA MODIFICA
SEGUITO DELLA MODIFICA
APPORTATA DALLA LEGGE DI
STABILITA’ N 183 DEL 12/11/2011
STABILITA’ N. 183 DEL 12/11/2011
Recependo quanto disposto dalla Legge di Stabilità 183/2011 l’Associazione evidenzia come la normativa preveda che l’incarico di
CONFINDUSTRIA
membro dell’OdV POSSA e NON DEBBA essere assegnato al Collegio Sindacale, Consiglio di Sorveglianza o Comitato per il controllo della Gestione continuando la (Giugno 2012) controllo della Gestione, continuando la Società a potere optare per un organismo formato da soggetti esterni al Collegio Sindacale o per un organismo a composizionep g p eterogenea composto eventualmente da uno e più componenti del collegio sindacale.
Invita a prestare attenzione al fatto che i sindaci sono potenziali autori di taluni reati sono potenziali autori di taluni reati presupposto (per tutti i reati societari)
BANCA D’ITALIA
L’Organo con funzione di controllo, individuato nelle figure del Collegio Sindacale, Consiglio di Sorveglianza o Comitato per il Controllo BANCA D’ITALIA
Nuove Disposizione di vigilanza prudenziale
per le banche
di Sorveglianza o Comitato per il Controllo sulla Gestione svolge, di norma, le funzioni dell’organismo di vigilanza – istituito ai sensi del D.Lgs. 231/2001 in materia di p
(aggiornato a 07/2013) responsabilità amministrativa degli enti.
La Banca d’Italia ammette che gli istituti di credito possano affidare tali funzioni a un organismo appositamente costituito dandone organismo appositamente costituito, dandone adeguata motivazione
Fonte:
1) ammette che l’incarico di membro dell’OdV
POSSA t ll’O di
POSSA essere assegnato all’Organo di Controllo, ma sottolinea che non si tratta di un obbligo.
2) evidenzia che il Magistrato non potrà più
ABI
Circolare n 1/2012 a
2) evidenzia che il Magistrato non potrà più contestare l’inidoneità del Modello di un ente per asserita incompatibilità di funzioni laddove la funzione di OdV sia stata attribuita
ll’O di C ll
Circolare n. 1/2012 a rettifica della Circolare
n. 30/2010
all’Organo di Controllo
3) ritiene che pur trattandosi di un’integrazione del mandato del Collegio Sindacale sia corretta la nomina da parte dell’Organo corretta la nomina da parte dell Organo Amministrativo;
4) suggerisce di distinguere bene nell’incarico le funzioni svolte come OdV da quelle volte
b d l ll i i d l
come membro del Collegio Sindacale per evitare che venga considerato responsabile penalmente anche per il ruolo svolto come
Critica profondamente la nuova normativa e l’attribuzione dell’incarico di OdV al collegio sindacale per i seguenti motivi:
AODV
sindacale per i seguenti motivi:
1) l’attività dell’OdV presuppone una continuità nello svolgimento della funzione che non caratterizza l’attività del collegio sindacale La modifica dell’art. 6
del D.lgs. 231/2001 critica ragionata all’attribuzione al
2) Il CdA finirebbe con l’attribuire un ulteriore incarico di natura professionale ad un organo sociale nominato dall’Assemblea per vigilare sull’osservanza della Legge e dello Statuto e all’attribuzione al
collegio sindacale della funzione di OdV
(23/03/2012)
sull osservanza della Legge e dello Statuto e sui principi di corretta amministrazione. Il collegio sindacale si troverebbe così a vigilare su un organo gestorio dal quale dipende e a
( )
cui deve riferire.
3) L’incarico di OdV assegnato al Collegio sindacale potrebbe farne venire meno il requisito dell’indipendenza in quanto l’art requisito dell indipendenza, in quanto l art.
2399 c.c. vieta ai sindaci di intrattenere rapporti di consulenza o di prestazioni d’opera retribuita con la Società
Fonte:
4) Conflitto di interessi in quanto il Collegio Sindacale partecipa ad attività fortemente esposte a rischi di commissione di alcune esposte a rischi di commissione di alcune tipologie di reato (reati societari) ed è per questo a sua volta oggetto di vigilanza da parte dell’OdV;
AODV
La modifica dell’art. 6 del D.lgs. 231/2001
critica ragionata
;
5) professionalità: una composizione eterogenea ed esterna permetterebbe di nominare un organismo di vigilanza composto da più
f i lità h d d ll ti l i
critica ragionata all’attribuzione al collegio sindacale della
funzione di OdV
professionalità, anche a seconda della tipologia di attività svolta;
6) RESPONSABILITA’: la denunzia al tribunale di gravi irregolarità nella gestione ai sensi (23/03/2012)
g g g
dell’art. 2409 c.c. di cui abbia avuto conoscenza mentre svolgeva l’attività di OdV dovrà essere fatta, pena l’estensione della
bilità l h d tt f tti i responsabilità penale anche a dette fattispecie, che non coinvolgono l’OdV se non identificato con il collegio sindacale.
1) Avvalora la tesi che l’Organo deputato a nominare l’OdV sia l’Organo Amministrativo, anche qualora l’incarico venga assegnato al
Istituto di Ricerca dei
anche qualora l incarico venga assegnato al Collegio Sindacale, la cui durata dovrà coincidere con quella prevista dalla nomina assembleare;
2) S ti h il i it
Istituto di Ricerca dei Dottori Commercialisti
e degli Esperti Contabili
2) Sostiene che non venga meno il requisito dell’indipendenza previsto per il collegio sindacale dall’art. 2399 c.c per il semplice fatto di ricevere un incarico professionale Documento n. 18
Linee guida
fatto di ricevere un incarico professionale come OdV. Tuttavia l’indipedenza viene meno se a seguito della nomina il sindaco si trovi nell’impossibilità di effettuare scelte
i i d bili ( d i
(Maggio 2013) oggettivamente non sindacabili (ad esempio per dipendenza economica);
3) PROFESSIONALITA’: nel caso in cui fossero necessarie specifiche professionalità è necessarie specifiche professionalità è prevista la possibilità di ricorrere a professionisti esterni, e quindi non si vedono problemi nell’assegnazione dell’incarico al
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Collegio Sindacale;
4) Esclude che l’incarico possa essere assegnato al Sindaco Unico facendo la norma esplicito riferimento all’organo pluripersonale (collegio
Istituto di Ricerca dei
g p p ( g
sindacale);
5) Ritiene che il compenso debba essere stabilito in aggiunta a quello attribuito al collegio sindacale e nella modalità di determinazione Istituto di Ricerca dei
Dottori Commercialisti e degli Esperti
Contabili
sindacale e, nella modalità di determinazione, possa farsi riferimento a quanto previsto dai parametri necessari alla liquidazione dei compensi per le professioni da parte di un Documento n. 18
Linee guida
p p p p
organo giurisdizionale (D.M. 140 del 20/07/2012), con riferimento alla revisione legale (compenso determinato in relazione al tempo impiegato);
(Maggio 2013)
tempo impiegato);
6) Ritiene che l’incarico della funzione di OdV sia assegnata all’intero organo collegiale e che pertanto nel caso in cui si intenda revocare p
l’incarico (anche solo ad uno dei componenti), sia necessario revocare l’intero collegio e successivamente nominare il nuovo
EFFETTIVI SPUNTI E RIFLESSIONI EFFETTIVI SPUNTI E RIFLESSIONI
IN MERITO A POTENZIALI PROBLEMATICHE DERIVANTI PROBLEMATICHE DERIVANTI
DALL’ASSEGNAZIONE
DELL’INCARICO DI ODV AL DELL’INCARICO DI ODV AL
COLLEGIO SINDACALE
PUNTI DI ATTENZIONE
• Art. 2399 c.c. INCOMPATIBILITA’: l’incarico professionale di membro dell’OdV assegnato dal CdA al collegio sindacale potrebbe essere
considerato incompatibile perchè il sindaco si vedrebbe “premiato “ (anche economicamente) con il rischio di “condizionare” il suo operato (anche economicamente), con il rischio di condizionare il suo operato di vigilanza sui principi di corretta amministrazione. Parte della dottrina suggerisce di fare attribuire la funzione di OdV al Collegio Sindacale direttamente dall’Assemblea.
PUNTI DI ATTENZIONE
• RESPONSABILITA’ PENALE: l’OdV non è punibile a titolo di concorso
• RESPONSABILITA PENALE: l OdV non è punibile a titolo di concorso omissivo nei reati-presupposto perchè questi non ha un obbligo di
impedire il reato presupposto o l’evento, perchè tale responsabilità
sussiste solo quando il destinatario è posto nella posizione di garante del bene giuridico protetto. L’unico reato per il quale l’OdV risponde
penalmente è quello di mancata segnalazione ai fini anti-riciclaggio.
Viceversa il Collegio Sindacale ai sensi dell’art. 2407-2409 c.c. è
responsabile solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni responsabile solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero
vigilato in conformità degli obblighi del loro incarico.
• Rischio che il collegio sindacale possa essere considerato penalmente responsabile anche in relazione ai reati 231/2001. La dottrina suggerisce di definire bene nell’incarico le funzioni svolte come OdV per p
distinguerle da quelle svolte come membro del collegio sindacale, anche se alcuni, non lo ritengono comunque sufficiente.
