Responsabilità aggravata e solidale del difensore: una nuova idea di difesa tecnica? - Judicium

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Responsabilità aggravata e solidale del difensore: una nuova idea di difesa tecnica?

1. Premessa

Tra le deleghe legislative conferite al Governo dal Collegato alla legge di stabilità 2014, approvato dal Consiglio dei Ministri del 17 dicembre 2013 e con il quale si auspica l’individuazione di nuove e ulteriori disposizioni “per l’efficienza del processo civile” spicca , nel novero dei principi espressi dall’art. 2 — che indicano le “misure per la maggiore efficienza del processo di cognizione” — quello di cui alla lett. f) con il quale si richiede al legislatore delegato di «prevedere quando, nei casi di condanna a norma dell’articolo 96 del codice di procedura civile, il difensore sia responsabile in solido con la parte».

Ad una prima lettura, l’idea che inequivocabilmente emerge è che per recuperare efficienza nella giustizia civile sia necessario poter condannare in proprio l’avvocato per responsabilità aggravata, quasi ad intendere che la non assidua applicazione dell’art. 96, fino ad oggi operata dalle Corti, si annidi nell’impossibilità di sanzionare il contributo dell’avvocatura a quelle attività processuali illecite e pertanto meritevoli di sanzione.

Per quanto sia comprensibile la volontà di distaccarsi da un’interpretazione che offre un’idea essenzialmente rozza del nostro processo e poco civile della professione forense, nessun ausilio potrà pervenire dalla relazione illustrativa al disegno di legge delega

, che nulla aggiunge al testo summenzionato.

Pertanto l’obiettivo che si offre all’opera del legislatore delegato, in assenza di qualsivoglia criterio direttivo, è proprio parificare ed affiancare l’avvocato alla parte sia per aver agito o resistito con mala fede o colpa grave, sia nelle ipotesi in cui il giudice decida di irrogare d’ufficio, in forza della novità introdotta dalla legge n. 69/2009

, l’ulteriore condanna equitativamente determinata.

Si tratta di un’idea, come si cercherà di dimostrare in queste poche pagine, sostanzialmente errata, ma anche a non volerla considerare tale essa sembra emergere senza la dovuta (o per meglio dire, alcuna) preparazione e meditazione, poiché del tutto aliena a quel fine di maggiore efficienza del processo che dovrebbe perseguire.

Infatti, come è stato immediatamente osservato da autorevole dottrina

, la responsabilità solidale dell’avvocato non potrà che comportare un aumento del contenzioso — effetto questo che difficilmente si concilia con l’efficienza — sia tra l’avvocato e la parte per quanto concerne l’accertamento dei presupposti della condanna per responsabilità aggravata, sia sotto il profilo dell’impugnazione della condanna solidale, che il difensore condannato in proprio sarà senz’altro legittimato ad impugnare.

1 Ove si legge, pag. 5, «Il criterio di delega di cui alla lett. f) autorizza a prevedere casi in cui il difensore sia responsabile in solido con la parte condannata ai sensi dell’articolo 96 del codice di procedura civile».

2 L’art. 45, comma 12, della L. 18 giugno 2009, n. 69, ha aggiunto un terzo comma all’art. 96 che prevede: «In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata.»

3 CAPPONI, Postilla alla prima lettura sulla delega legislativa al Governo «per l’efficienza della giustizia civile» (Collegato alla legge di stabilità 2014), su www.judicium.it

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2. L’assoluta novità della previsione

Con la previsione oggetto di delega, il difensore vedrebbe ampliata la propria sfera di responsabilità anche nei confronti della controparte e ciò non a titolo di responsabilità contrattuale (come avviene invece nei confronti della parte assistita) ma di risarcimento del danno per fatto illecito.

Si tratta di una norma che non ha precedenti nel nostro ordinamento, laddove, il tema della responsabilità del difensore nei confronti della controparte era emerso, con eufemistica rarità, sotto il diverso profilo della condanna alle spese.

Fu il progetto preliminare Solmi al codice di procedura civile del 1937

l’unico testo normativo a prevedere un riferimento alla responsabilità del difensore, in particolare nella rubrica dell’art. 76 con cui s’intendeva disciplinare le ipotesi di “condanna in proprio di rappresentanti, curatori e difensori”. Dal dibattito che ne seguì fu unanime e trasversale l’auspicio di una correzione che eliminasse il riferimento ai difensori

, tanto da trovare immediato riscontro nell’art. 86 del Progetto definitivo al codice e successiva conferma nell’attuale art. 94 c.p.c.

Anche sul fronte giurisprudenziale la responsabilità del difensore è stata affermata solo con riferimento alle spese sopportate (e non ai danni subiti) dalla controparte, in particolare nell’ipotesi in cui l’avvocato abbia agito senza procura

— o secondo una giurisprudenza meno recente con una procura nulla

— e quindi, per la tutela di diritti altrui ma dichiaratamente in nome proprio

. Si tratta di fattispecie senz’altro peculiare ove, non essendovi altro soggetto a rivestire il ruolo di parte, non stupisce che a questi sia rivolta anche la condanna alle spese.

Nessun collegamento è pertanto rinvenibile con l’ipotesi che la delega in commento tratteggia, poiché nessun rilievo avranno il contegno del difensore nel processo, la sua qualifica soggettiva e

4 Del quale è peraltro noto il carattere sostanzialmente illiberale, oltre all’estraneità della dottrina preocessual-civilistica alla sua formazione. Il rinvio è alle pagine di CALAMANDREI,Sul progetto preliminare Solmi, (1937) in Opere giuridiche, a cura di CAPPELLETTI, I, Napoli, 1965, p. 306 ss.; si veda anche TARUFFO, La giustizia civile in Italia dal ‘700 ad oggi, Bologna 1980, p. 232; CIPRIANI, Autoritarismo e garantismo nel processo civile (a proposito dell' art. 187, comma 3 c.p.c.)., in Rivista di diritto processuale, 1994, pp. 33-34.

5 Si veda MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Osservazioni e proposte sul progetto di codice di procedura civile, I, Roma, 1938, p. 428 ss.

6 Per ANDRIOLI, Commentario al c.p.c., I, Napoli, 1954, p. 265 «per poco si considerino i lavori preparatori, sicurissima è l’esclusione dei difensori».

7 Cass. Sez. III, 16 gennaio 2009, n. 961; Cass. Sez. Lav., 26 gennaio 2007, n. 1759; Cass. Sez. Un., 10 maggio 2006, n. 10706, in Foro it., 2006, I, c. 3099, con nota parzialmente critica di CIPRIANI, Sulla condanna del difensore alle spese; Cass. Sez. II, 23 febbraio 1994, n. 1780.

8 Cass. Sez. II,1 ottobre 1997, n. 9561; Cass. Sez. II, 1 luglio 1996, n. 5955, in Foro. it., 1997, I, c.

2644, con nota critica di DELUCA, Sulla condanna del difensore al pagamento delle spese processuali; Cass.

Sez. II, 20 aprile 1995, n. 4462, in Foro it. 1995, I, c. 3431 con nota critica di CIPRIANI-COSTANTINO-PROTO

PIASANI-VERDE, L’infinita «historia» della procura speciale.

9 Per CIPRIANI, Errori nella difesa e responsabilità del difensore, in Giusto proc. civ., 2009, p. 16, «si tratta di una ipotesi di sostituzione processuale illegittima (art. 81 c.p.c.), nella quale ipotesi è assolutamente ovvio che la parte sia il sostituto e, quindi, che ad essere condannato alle spese sia lui».

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l’eventuale negligenza e/o imperizia al fine di determinarne la responsabilità nei confronti della controparte.

Parimenti aliena è l’ipotesi di responsabilità in proprio del difensore per il ricorso a frasi sconvenienti, che la Suprema Corte ha iniziato ad affermare esclusivamente nelle ipotesi in cui l’azione sia proposta davanti ad un giudice diverso da quello che ha definito il processo in cui la condotta sconveniente od offensiva sia stata tenuta

. Profilo, quest’ultimo, che risulta decisivo per escludere l’analogia tra la fattispecie dell’art. 89 c.p.c. e quella di cui all’art. 96 c.p.c., per la quale è, invece, affermata l’esclusiva proponibilità nel corso del medesimo giudizio in cui gli atti o comportamenti processuali fonte di responsabilità sono stati posti in essere, poiché solo il giudice a cui spetta di conoscere il merito della causa può conoscere degli effetti della condotta processuale complessivamente considerata, qualificarne l’abusività e liquidare l'eventuale conseguente danno

. In alcune isolate pronunce, infine, la giurisprudenza di merito ha disposto la condanna del difensore al pagamento delle spese per imperizia

, in un caso addirittura in solido con la parte

, ma la loro

10 Cass. Sez. III, 9 luglio 2009, n. 16121; Cass. Sez. III, 3 marzo 2010, n. 5062; la recentissima pronuncia Cass. Sez. VI-III, 29 agosto 2013, n. 19907, ammettono la legittimazione passiva diretta del difensore della parte, nell'azione per danni da espressioni offensive contenute negli atti di un processo, se proposta davanti ad un giudice diverso da quello che ha definito il procedimento in cui la condotta sconveniente od offensiva sia stata tenuta, a condizione però che si prospetti una specifica responsabilità del difensore ovvero non sia più possibile agire ai sensi dell'art. 89 c.p.c. per lo stadio processuale in cui la condotta offensiva ha avuto luogo. In precedenza, invece, Cass., Sez. III, 26 luglio 2002, n. 11063, in Giur. It., 2003, p. 1585 aveva ribadito come «delle offese contenute negli scritti difensivi risponde, ai sensi dell'art. 89 c.p.c., sempre la parte, anche quando provengano dal difensore, e destinatario della domanda di risarcimento del danno ex art 89 c.p.c., 2° comma, è sempre e solo la parte (legittimata passivamente), la quale — se condannata — potrà rivalersi nei confronti del difensore, cui sono addebitabili le espressioni offensive, ove ne ricorrano le condizioni».

11 Sulla competenza esclusiva a decidere in ordine a tale responsabilità, sia per l’an che per il quantum, in capo al giudice a cui spetta di conoscere il merito della causa, l’orientamento è senz’altro consolidato. Ex multis, Cass. Sez. III, 6 agosto 2010, n. 18344; Cass. Sez. I, 26 novembre 2008, n. 28226, in Fallimento e altre procedure concorsuali, 2009, p. 1298, con nota di CANAZZA, Revoca del fallimento e responsabilità (aggravata) del creditore istante; Cass. Sez. III, 24 luglio 2007, n. 16308; Cass. Sez. I, 23 marzo 2004, n.

5734; Cass. Sez. I, 26 agosto 2002, n. 12541.

12 Cfr. App. Torino 13 settembre 2006, in Gazz, uff., l^a serie spec., 30 maggio 2007, n. 21, p. 28 ss. che a fronte della soccombenza per tardività dell’impugnazione, ha ritenuto d’individuare nel difensore il destinatario della condanna, in quanto responsabile della soccombenza, e ha anche sollevato la questione di legittimità costituzionale degli artt. 82 e 91 c.p.c. in relazione agli art. 3 e 24 Cost.. La Consulta, tuttavia, ha ritenuto del tutto infondata la questione, confermando come delle spese nei confronti della controparte, non può che rispondere la parte; cfr. Corte cost. 30 novembre 2007, n. 405, in Giust. civ., 2008, I, p. 42 ss.

13 Trib. Cagliari 11 luglio 2008,. n. 2247, ined., su cui l’ampio commento critico di CIPRIANI, Condanna in solido del difensore per le spese di giudizio?, in Prev. forense, 2008, p. 318 ss. Con tale pronuncia il giudice ha inquadrato il difensore tra i soggetti che, per gravi motivi, possono essere condannati alle spese ex art. 94 c.p.c. e lo ha perciò condannato in solido con la parte. In particolare conclusione, sempre ad avviso del Tribunale cagliaritano, si giustificherebbe perché tra il difensore e la controparte sorgerebbe ex lege, per «contatto sociale», un rapporto giuridico nell'ambito del quale il primo assumerebbe «un specifico obbligo di lealtà e protezione» verso la seconda, sì che, per evitare che questa, in caso di impossidenza della parte, si ritrovi nell'impossibilità di recuperare le spese, non resterebbe che condannare alle spese anche il difensore (!!).

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contrarietà alla ratio dell’art. 91 c.p.c. ed al corretto esercizio del diritto di difesa, costituzionalmente garantito dall’art. 24 Cost., è apparsa da subito piuttosto evidente

.

Perplessità quest’ultima che non tarderà ad affiorare anche rispetto alla nuova previsione, laddove si fatica ad immaginare un legislatore dotato di una penna talmente equilibrata da consegnarci un difensore che, seppur chiamato all’esercizio diligente della professione — naturalmente ispirata ad un dovere di lealtà verso tutti, e quindi anche con la controparte — sotto l’incognita di una condanna per danni in solido, non si senta più costretto o semplicemente meno garantito nel suo svolgimento, di quanto la Costituzione, nell’interesse della parte che gli si affida, vorrebbe assicurargli.

3. Quale fondamento della condanna in solido per responsabilità aggravata?

Registrata la totale assenza di retroterra normativo e giurisprudenziale non resta che ragionare sulla disposizione oggetto di delega per tentare di comprendere a che titolo potrà pervenirsi alla condanna del difensore.

Come noto l’art. 96 trova applicazione in presenza di una fattispecie di illecito, posta in essere attraverso l’attività processuale, che in quanto causa di danni per una parte, è fonte dell’obbligo di risarcire il danno per la parte alla quale è imputabile

.

Norma speciale, rispetto al precetto generale contenuto nell’art. 2043 c.c., è sempre stata riferita alle particolari ipotesi di illecito che abbiano rapporto con la qualità di parte del processo

. È la parte,

14 Come parrebbe dimostrare l’assenza di seguito. CIPRIANI, Condanna in solido del difensore per le spese di giudizio?, op. cit., p. 323 osserva « Il difensore, infatti, proprio perché, come dice la parola stessa, difende la parte, non può mai essere confuso con la parte, né tanto meno essere condannato alle spese, delle quali, nei confronti della controparte, non può che rispondere la parte, ancorché con i temperamenti dell’art.

92 e con le eccezioni dell’art. 94. Certo, il difensore può sbagliare e, semmai, essere il solo ed effettivo responsabile della soccombenza della parte, ma in questo caso, come è assolutamente pacifico in dottrina e giurisprudenza, egli risponde dei danni nei confronti della parte, non certo della controparte. La quale controparte, qualora vinca nei confronti di un impossidente, può in effetti ritrovarsi nell’impossibilità di recuperare le spese, ma, salvo a non voler abrogare l’art. 24, 1° e 2° comma, Cost., e semmai reinserire nel c.p.c. l’art. 98, avendo peraltro cura di ampliarlo, sì da impedire persino la proposizione delle domande manifestamente infondate (ad avviso del giudice), non sembra che, per risolvere tale problema, si possa trasformare il difensore, come pretende il Tribunale di Cagliari, nel fideiussore della parte.».

15 GRASSO,Della responsabilità delle parti per le spese e per i danni processuali, in Commentario al codice di procedura civile, a cura di ALLORIO, I, 2, Torino 1973, p. 1030; PICARDI, Manuale del processo civile, Milano 2013, pp. 196-197; contra SCARSELLI, Le spese giudiziali civili, Milano, 1988, che ritiene la misura de qua esclusivamente finalizzata ad infliggere una pena pecuniaria di natura sanzionatoria e non compensativa. La natura compensativa della fattispecie di cui all'art. 96, comma 1, c.p.c. è stata affermata anche da Corte cost., ord. 23 dicembre 2008, n. 195, in Corr. giur., 2009, p. 260 ed in Giur. it., 2009, p.

2242, che ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell' art. 96, comma 1, nella parte in cui stabilisce che la condanna per lite temeraria necessita della istanza di parte, confermando l’impossibilità di una condanna di ufficio e collocando la questione esclusivamente nell'area della responsabilità civile, con conseguenti profili risarcitori e onere probatorio a carico del richiedente.

16 GRASSO,Della responsabilità delle parti, op. cit., p. 1032. In giurisprudenza Cass., Sez. Un., 23 marzo 2011, n. 6597, in Giust. civ., 2011, I, 1199; Cass., Sez. III, 3 marzo 2010, n. 5069; Cass., Sez. I, 26 novembre 2008, n. 28226, in Fallimento, 2009, p. 621; Cass., Sez. III, 24 luglio 2007, n. 16308, in Giur. it., Mass. 2007.

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infatti, che abusando del diritto di agire e di resistere in giudizio

, esercitato al di fuori del suo schema tipico o al di là dei limiti determinati dalla sua funzione (caso classico è rappresentato dalla violazione dell'obbligo di lealtà e probità previsto ex art. 88 c.p.c.

), integra un requisito per l’applicabilità della norma. Ed anche gli ulteriori presupposti della responsabilità aggravata (oltre alla prova dell’effettiva esistenza del danno subito dalla controparte

), vale a dire la soccombenza totale

di chi ha posto in essere l’illecito processuale e lo specifico elemento soggettivo che ne qualifica la condotta — mala fede o colpa grave per le ipotesi contemplate dal comma 1

ed assenza della normale prudenza

in quelle previste dal comma 2 — non possono che essere riferiti alla parte, atteso il diverso ruolo del difensore che la assiste e rappresenta dinanzi al giudice.

17 Sebbene l’agire o il resistere in giudizio nella consapevolezza di aver torto non comporti una condotta processuale obiettivamente sleale e scorretta; cfr. LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, I, Milano 1980, p. 109.

18 Si veda Cass. Sez. II, 26 marzo 1986, n. 2174. In dottrina CARNELUTTI, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, IV ed., I, Roma 1951, p. 222; PUNZI, Il processo civile. Sistema e problematiche, I soggetti e gli atti, Torino 2008, p. 350.

19 Cass. Sez. III, 6 giugno 2003, n. 9060; Cass. Sez. I, 18 febbraio 1994, n. 1592; Cass. Sez. III, 9 febbraio 1991, n. 1341.

20 Cass. Sez. I, 27 agosto 2013, n. 19583; Cass. Sez. III, 6 giugno 2003, n. 9060; Cass. Sez. I, 28 luglio 2000, n. 9897; Cass. Sez. III, 7 agosto 2002, n. 11917, che precisa come tale esito non muta per il fatto che sia stata ritenuta infondata un'eccezione processuale opposta dalla parte vittoriosa sul merito. Pertanto, l'applicazione dell' art. 96 è esclusa quando le ragioni della parte siano state parzialmente riconosciute; si veda, Cass. Sez. II, 12 ottobre 2009, n. 21590, in ipotesi di soccombenza reciproca; Cass. Sez. I, 15 novembre 2002, n. 16057; Cass. Sez. III, 2 marzo 2001, n. 3035, in Giust. civ., 2001, p. 1523 ; Cass. Sez. I, 15 settembre 2000, n. 12177.

21 La dottrina tende a distinguere il dolo, che consiste nella coscienza di operare slealmente ovvero procedere contro le regole della forma e del tempo degli atti, dalla colpa grave, ravvisabile nella non scusabile mancanza di diligenza della parte (o del suo difensore); si veda SATTA, Commentario al codice di procedura civile, Milano 1966, I, p. 321; GRASSO, Della responsabilità delle parti, op. cit., p. 1034.

Diversamente la giurisprudenza è solita sussumere la malafede e la colpa grave nell’unica nozione di temerarietà, ravvisata in una condotta della parte soccombente qualificata dal dolo o almeno dalla colpa grave; si veda Cass. Sez. III, 9 febbraio 1991, n. 1341; Cass. Sez. Un. 30 settembre 1989, n. 3948. Tale condotta si concreta nel mancato impiego della normale diligenza che consenta di avvertire agevolmente l'ingiustizia o l'infondatezza della propria domanda (Cass. Sez. II, 12 gennaio 2010 n. 327; Cass. Sez. I, 8 marzo 2007, n. 5337; Cass. Sez. I, 8 gennaio 2003, n. 73, in Giust. civ., 2003, p. 649) ovvero di acquisire della consapevolezza o, difetto della normale diligenza per l'acquisizione di detta coscienza (Cass. Sez. III, 6 giugno 2003, n. 9060; Cass. Sez. Lav., 16 febbraio 1998, n. 1619; Cass. Sez. Un., 16 maggio 1983, n. 3786 che rinvia all’utilizzazione del processo per scopi estranei a quelli cui è preordinato).

22 I comportamenti tipizzati dal comma 2 dell’art. 96 sono le ipotesi in cui il giudice accerta

«l’inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziale o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l’esecuzione forzata», a fronte delle quali è sufficiente anche la sola colpa lieve per integrare la responsabilità aggravata, non essendo nemmeno richiesta la sussistenza della mala fede; cfr. Cass. Sez. III, 13 maggio 2002, n. 6808, in Foro it., 2002, c. 2694. Giova evidenziare come dottrina e giurisprudenza, a fronte della puntuale elencazione operata dal secondo comma dell’art. 96, finiscano per ricondurre ogni altra situazione di responsabilità aggravata, ancorché concernente il processo esecutivo o cautelare, al comma 1 della medesima previsione; si veda, Cass. Sez. I, 15 settembre 2000, n. 12177; Cass. Sez. III, 28 novembre 1987, n. 8872.

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Se da un lato, la giurisprudenza, proprio in ragione della richiesta qualifica soggettiva del comportamento, ha tendenzialmente escluso la configurabilità della responsabilità aggravata in presenza della semplice opinabilità del diritto fatto valere

ovvero della prospettazione di tesi giuridiche errate

, dall’altro lato non v’è dubbio che le condotte da cui origina la responsabilità aggravata della parte possano essere ricondotte a scelte dirette del difensore (come potrebbe presumersi nell’ipotesi di proposizione di un regolamento di giurisdizione a fini meramente dilatori

) o da cui il medesimo aveva l’onere di distogliere la parte essendo la domanda proposta nella consapevolezza (o nella colposa ignoranza) della sua infondatezza o inammissibilità

.

Pur tuttavia di tali errori e/o negligenze il difensore è già oggi chiamato a rispondere nei confronti del proprio cliente

, in forza del contratto di mandato con questi concluso che lo obbliga ad agire nel rispetto della diligenza richiesta al buon padre di famiglia ex art. 1176

e quindi a rispondere per semplice colpa, salvo che si sia in presenza di questioni particolarmente complesse, per le quali trova applicazione l’art. 2236 c.c. ed il conseguente regime di responsabilità prevista esclusivamente per dolo o colpa grave.

Con la previsione oggetto di delega, invece, il difensore vedrebbe ampliata la propria sfera di responsabilità anche nei confronti della controparte e, come detto, ciò non a titolo di responsabilità contrattuale (data l’inesistenza del vincolo) non ad integrazione dell’attuazione del diritto (poiché non discorriamo di una condanna alle spese) ma di risarcimento del danno per fatto illecito.

Assumendo che tale illecito sia — rectius, dovrà essere, salvo a non voler ragionare di una novella ipotesi di responsabilità oggettiva — perlomeno co-imputabile al difensore, non v’è chi non colga la difficoltà di un simile accertamento a fronte di una casistica che si presenta quanto mai variegata.

Senza voler arrivare all’eccesso del cliente con atteggiamenti delinquenziali che preleva atti dal fascicolo di controparte all’insaputa del difensore (operazione di avvilente semplicità per chiunque percorra un corridoio della Corte d’Appello di Roma), è necessario chiedersi se si potrà davvero ritenere il difensore responsabile di un illecito quando agisca sulla base di un mandato ricevuto da una parte che ha interesse al processo o all’'impugnazione in quanto tali ed indipendentemente dall’esito favorevole del giudizio

. Se è certo, infatti, che la parte che non agisce o non impugna sa

23 Si veda Cass. Sez. III, 6 giugno 2003, n. 9060; Cass. Sez. III, 21 luglio 2000, n. 9579.

24 Si veda Cass. Sez. III, 30 giugno 2010, n. 15629; Cass. Sez. Lav., 29 luglio 1994, n. 7101.

25 Su cui da ultimo Cass. Sez. Un., 9 febbraio 2009 n. 3057; si veda anche Cass. Sez. Un., 4 luglio 1989, n. 3199, in Riv. dir. civ. 1991, II, p. 71, con nota di CONSOLO, Tutela risarcitoria di posizioni giuridiche schiettamente processuali?

26 Si pensi ad un’azione fondata su di una norma già dichiarata costituzionalmente illegittima, oppure sostenendo una tesi in contrasto con un consolidato orientamento giurisprudenziale senza aver individuato e svolto alcuna argomentazione idonea a determinare una revisione; si veda Cass. Sez. Un., 19 agosto 2002, n.

12248; Cass. Sez. II, 3 agosto 2001, n. 10731.

27 Ampliamente sul tema, CIPRIANI, Errori nella difesa e responsabilità del difensore, in Giusto proc.

civ., 2009, p. 1-14.

28 Per Cass. 18 maggio 1988, n. 3463, in Corr. giur., 1988, p. 989 ss., con nota dì R.DANOVI, Prove testimoniali e responsabilità dell'avvocato, tale diligenza è «quella diligenza media che un professionista di preparazione professionale e di attenzione media deve avere nell'espletamento dell'opera a favore del proprio cliente».

29 Non a caso CIPRIANI, Errori nella difesa e responsabilità del difensore, op. cit., p. 13 solleva dubbi sulla possibilità di discorrere genericamente di obbligazioni di risultato nel rapporto di mandato tra cliente e difensore: «Infatti, dal momento che la decisione di una causa dipende da una serie di fattori non prevedibili

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di accettare lo stato delle cose e le conseguenze che l’acquiescenza comporta, è ancor più vero che alla proposizione della domanda si collegano una molteplicità di effetti sostanziali e processuali che la parte può aver (anche solo cautelativamente) interesse a perseguire.

Si obietterà che la norma non intende porsi in contrasto con l’esercizio di facoltà previste dall’ordinamento e di diritti costituzionalmente garantiti, sussistente anche a fronte di domande od eccezioni che risulteranno poi infondate

, poiché si immagina che il pensiero del legislatore delegato andrà solo a quelle condotte che integrino ipotesi di abuso del processo

. Tuttavia, ferma restando la difficoltà di operare generalizzazioni rispetto alle fattispecie di abuso

, non può sottacersi come, al contrario, l’introduzione di una condanna al risarcimento del danno che colpisce anche il difensore (se non solo il difensore, qualora la parte assistita sia poco o non abbiente) sembra suggerire che l’illecito da questi commesso possa ricercarsi nella stessa accettazione del mandato.

Peraltro, l’analisi è destinata a divenire ancor più impietosa laddove si immagini che la responsabilità in solido del difensore si estenda anche alle ipotesi di cui al nuovo (e discusso) terzo comma dell'art. 96 c.p.c.

, che ha attribuito al giudice il potere, in ogni caso e d’ufficio, di condannare la parte interamente soccombente al pagamento, oltre che delle spese e degli onorari anche di una ulteriore somma equitativamente determinata

.

e consistenti non solo in quello che dirà e farà la controparte, ma anche in quello che penserà il giudice, deve sì escludersi che, ci si possa impegnare a vincere una causa, a tacer d'altro perché l'attività difensiva non può certo trasformarsi in una promessa del fatto del terzo ex art. 1381 ex.35, ma questo non implica che il con- tratto di mandato non possa mai consistere nel compimento di un determinato atto o di una pluralità di determinati atti. In particolare, a me sembra che non sia possibile generalizzare e che tutto dipende da quel che il cliente ha chiesto all’avvocato e dall’intesa che i due hanno raggiunto».

30 PICARDI, Manuale del processo civile, op. cit., p. 173 osserva: «Poiché l’agire o il resistere in giudizio costituisce l’esercizio di un diritto (art. 24 Cost), si ritiene che il comportamento del soccombente non possa essere ritenuto un illecito».

31 Idea espressa con riferimento all’applicazione del nuovo art. 96, comma 3, c.p.c. da NAPPI, in Codice di procedura civile commentato, a cura di CONSOLO, Milano, 2011, sub art. 96, sp. p. 1076.

32 BALENA, in Abuso del processo. Atti del XXVIII Convegno nazionale dell’Associazione italiana fra gli studiosi del processo civile - Urbino 23-24 settembre 2011, Bologna 2012, pp. 228-229, con riferimento all’ipotesi di frazionamento della domanda, osserva: «se pensiamo al frazionamento creato artificiosamente dall’avvocato al solo fine di incrementare i propri onorari, credo ci troviamo tutti d’accordo nel considerarlo un comportamento abusivo, salvo stabilire quali siano gli strumenti processuali più corretti per farvi fronte.

In moltissimi altri casi, tuttavia, a me sembra un comportamento non soltanto legittimo, da parte del difensore, ma addirittura, in alcuni casi doveroso. […] Il diritto al risarcimento del danno derivante da un determinato fatto illecito, inteso come evento storicamente unico, è probabilmente unitario, dal punto di vista sostanziale, poiché mi sembra difficile pensare a tanti diritti al risarcimento del danno quante sono le componenti e le singole voci del danno. Ne dobbiamo dunque dedurre che il frazionamento della relativa domanda rappresenta un comportamento processuale abusivo? Mi sembrerebbe una conclusione eccessiva ed incongrua».

33 Aggiunto dall'art. 45, comma 12, legge 18 giugno 2009 n. 69 e applicabile ai giudizi instaurati dopo l'entrata in vigore della legge di riforma, avvenuta il 4 luglio 2009.

34 Si tratta di una previsione che ha destato diffuse perplessità in dottrina, poiché esercitabile dal giudice in assenza di presupposti legalmente definiti, né per quanto attiene ai limiti della possibile condanna né, tantomeno, alle ragioni che possono sostenerla, con sospetta contrarietà al dettato dell’art. 111, comma 1, Cost.. Ex multis, PROTO PISANI, La riforma del processo civile: ancora una legge a costo zero (note a prima

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Se, infatti, le condanne per responsabilità aggravata contemplate dai primi due commi possono essere pronunciate solo a seguito di una specifica domanda di parte ed individuano uno strumento risarcitorio inserito nel contesto della disciplina del danno aquiliano, la nuova ipotesi di condanna pronunciata d’ufficio dal giudice, descrive una vera e propria sanzione

da irrogare, anche in via esclusiva, a protezione non solo dell’interesse della parte interamente vincitrice del giudizio, ma di tutti i consociati e del sistema di giustizia civile inteso come servizio reso alla collettività

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Il ruolo e la funzione dell’avvocato è da sempre considerato un cardine dell’erogazione di questo servizio e pur non credendo che si possa porre in discussione tale assunto, l’immagine di un difensore esposto, oltre che alla responsabilità contrattuale per l’esecuzione del mandato anche alla responsabilità extra-contrattuale e ad una sanzione pecuniaria sulla base delle deduzioni e prove che la parte vincitrice (e istante) offra a fondamento della domanda di risarcimento del danno, appare nuova e non certo rafforzata.

Nondimeno, adombrare l’idea di una condanna punitiva che colpisce il difensore per come ha esercitato il proprio ufficio, irrogata anche in assenza di un’istanza di parte e sulla base di una valutazione interamente rimessa al giudice sulla base di quanto emerge dagli atti di causa, è passo ulteriore, che offre la spiacevole sensazione di collocare l’avvocato, piuttosto indiscriminatamente, in una posizione di potenziale antitesi con gli altri operatori di quel sistema.

Infatti, per quanto radicata sia la diligenza ed ampie le cautele che il difensore sarà, inevitabilmente, chiamato ad adottare, non si potrà evitare di ritenere che il pieno esercizio del diritto di azione e/o difesa nell’interesse della parte rischia di essere compresso e mortificato da una norma che espone il difensore ad una responsabilità diretta qualora il giudice finisca per ritenere, ex post, che quelle azioni ed eccezioni, poste in essere e formulate nell’esecuzione del mandato, non erano

“semplicemente” ma “chiaramente” infondate.

Ci si perdoni la diffidenza, ma il dubbio che si stia calcando la mano sulla concezione pubblicistica del processo appare opportuno oltre che lecito.

lettura), in Foro it., 2009, V, c. 222: «l’innovazione lascia più che perplessi in quanto: a) prevede che il giudice possa provvedere d’ufficio in violazione del fondamentalissimo principio della domanda posto a baluardo del valore della sua terzietà e imparzialità; b) prescinde dal requisito dell'avere agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave; c) (a differenza dell'abrogato art. 385) attribuisce al giudice un potere discrezionale senza indicazione di alcun metro di esercizio sia quanto all'an sia quanto al quantum della condanna». SCARSELLI, Il nuovo art. 96, 3° comma, c.p.c.: consigli per l'uso, in Foro it., 2010, I, c. 2237, ss.; MENCHINI, in BALENA-CAPONI-CHIZZINI-MENCHINI, La riforma della giustizia civile, Torino, 2009, p.

27.

35 La conclusione, largamente maggioritaria in dottrina, è condivisa anche dalla Suprema corte, Cass.

Sez. I, 30 luglio 2010, n. 17902 che osserva come il terzo comma dell’art. 96 c.p.c. abbia introdotto «una vera e propria pena pecuniaria, indipendente sia dalla domanda di parte, sia dalla prova del danno». In senso contrario BUSNELLI - D'ALESSANDRO, L'enigmatico ultimo comma dell'art. 96 c.p.c.: responsabilità aggravata o "condanna punitiva"?, in Danno e responsabilità, 2012 fasc. 6, pp. 585 – 596, che tentano di interpretare l’intero articolo nel prisma della responsabilità civile.

36 Si badi, peraltro, come la norma non offre alcun riferimento alla necessaria sussistenza dell’elemento soggettivo, ossia all’esigenza di qualificare il comportamento della parte sanzionata in termini di dolo o colpa grave. Tuttavia, trattandosi di strumento sanzionatorio non sembra si possa da esso prescindere; così SCARSELLI, Il nuovo art. 96, 3° comma c.p.c.: consigli per l'uso, op. cit., p. 2237 ss.;

BALENA, La nuova pseudo riforma del processo civile, in Giusto proc. civ., 2009, p. 769; contra CARRATTA, L'abuso del processo e la sanzione: sulle incertezze applicative dell'art. 96, comma 3, c.p.c., in Fam.e dir., 2011, p. 814 ss., sp. p. 818.