La società di fatto tra società di capitali

Testo completo

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La societa` di fatto tra societa` di capitali

Cassazione civile, Sez. I, 21 gennaio 2016, n. 1095 –

Pres. Ceccherini – Rel. Nazzicone – P.M. Soldi (conf.)

– Daloiso Produce s.r.l. e altri (avv.ti Trisorio Liuzzi,

Savasta) – Curatela Fallimento s.d.f. costituita da

loiso Import Export s.r.l., Daloiso Trade s.r.l. e

Da-loiso Produce s.r.l. e altri (avv. Dell’Orco). Conferma

App. Bari, 31 dicembre 2012.

Societa` – Societa` di fatto – Tra societa` di capitali –

Ammissibilita`

E` ammissibile la costituzione di societa` di fatto tra

societa` di capitali. (Massima non ufficiale)

Societa` – S.r.l. – Assunzione di partecipazioni a

re-sponsabilita` illimitata

L’acquisto di una partecipazione da parte di una s.r.l. in

una societa` di persone, anche di fatto, costituisce un

atto gestorio proprio dell’organo amministrativo, che

non richiede, qualora non comporti un significativo

mutamento dell’oggetto sociale, la previa decisione

autorizzativa dei soci. (Massima non ufficiale)

Omissis. – 2. – Il complesso motivo proposto pone la questione relativa alla fallibilita` di una societa` di capitali, nella specie societa` a responsabilita` limitata, che si accerti essere socia di una societa` di fatto insolvente, allorche´ la partecipazione sia stata assunta in mancanza della previa deliberazione assembleare e della successiva indicazione nella nota integrativa al bilancio, richieste dall’art. 2361 c.c., comma 2.

Tale riassuntiva questione ne contiene, quali necessari passaggi logico-giuridici, diverse:

1) se sia ammissibile la partecipazione di una societa` di capitali, nella specie s.r.l., ad una societa` personale; 2) quale sia il contenuto precettivo dell’art. 2361 c.c., comma 2, in ordine alle prescrizioni, ivi contenute, sulla previa delibe-razione assembleare e sulla indicazione della partecipazione nella nota integrativa al bilancio, ed agli effetti dell’inottem-peranza; 3) se le prescrizioni di cui all’art. 2361 c.c., comma 2, trovino applicazione anche alle s.r.l.; 4) l’estensibilita` del fallimento della societa` di fatto alla societa` di capitali, nella specie s.r.l., quale socia illimitatamente responsabile.

3. – La prima questione e` unanimemente reputata risolta in senso affermativo, per tutte le societa` di capitali, dalla riforma societaria del 2003, con gli art. 2361 c.c. e art. 111 duodecies att. c.c., richiamati pure dalla sentenza impugna-ta; onde su di essa non occorre oltre soffermarsi.

4. – Essendosi il dibattito processuale tra le parti intera-mente svolto con riguardo all’interpretazione dell’art. 2361 c.c., comma 2, – norma introdotta dalla riforma del 2003 – si rende opportuno esaminarne la portata precettiva all’in-terno del sistema della s.p.a., prima di valutare la sua ap-plicabilita` alla s.r.l.. Nella menzionata disposizione, la ‘‘par-tecipazione in altre imprese’’ non (necessariamente) snatura l’oggetto (come invece e` previsto dal comma 1), ma implica il sorgere della responsabilita` illimitata in capo alla societa` di capitali che ne sia diventata socia. Si tratta, dunque, di una partecipazione in societa` personale, anche di fatto, posto che anche quest’ultima e` caratterizzata dal regime desunto dall’art. 2297 c.c., e quindi dall’art. 2291 c.c.,

con la responsabilita` illimitata e solidale di tutti i soci. In ‘‘tal caso, pero`, il legislatore, a differenza che nel comma 1 – che preesisteva alla riforma del diritto societario (salva la sostituzione della parola ‘‘atto costitutivo’’ con ‘‘statuto’’) e che e` precetto imperativo preclusivo della partecipazione della societa` per azioni anche in altra societa` di capitali ‘‘rivolto ad evitare modificazioni tacite e informali dell’og-getto sociale’’ (cosı` Cass., sez. un., 17 ottobre 1988, n. 5636) – non ha posto una norma di divieto. Il legislatore, invero, si e` qui limitato a prevedere solo due adempimenti formali: che l’assunzione della partecipazione sia ‘‘delibe-rata dall’assemblea’’ e che riceva una ‘‘specifica informazio-ne informazio-nella nota integrativa del bilancio’’. Le due condizioni potrebbero non sussistere, anche disgiuntamente l’una dal-l’altra: come quando gli amministratori, senza affatto chia-mare i soci a decidere, acquisiscano la detta partecipazione o senz’altro svolgano in concreto attivita` d’impresa con altri soggetti, individuali o collettivi, mediante una c.d. societa` di fatto; e, in aggiunta o indipendentemente dal primo inadempimento, omettano di rendere la dovuta informazio-ne in bilancio. Reputa il Collegio che simili evenienze la-scino sussistere una valida ed efficace assunzione della par-tecipazione, sia essa formale o sostanziale, nell’altra impresa sul mercato, a tale conclusione inducendo plurime consi-derazioni.

4.1. – Nessuna disposizione sancisce il divieto di assume-re la partecipazione in una societa` che passume-reveda la assume- respon-sabilita` illimitata della societa` azionaria esistendo, al con-trario, una norma di permesso – ne´ commina al riguardo, ai sensi dell’art. 1418 c.c., comma 3, la nullita` della parteci-pazione stessa, sol perche´ manchi la previa deliberazione assembleare o l’indicazione nella nota integrativa; quanto all’inadempimento degli amministratori a detto obbligo di darne notizia nella nota integrativa al bilancio, ancor piu` dubbio e` che da cio` possa derivare, quale adempimento successivo all’assunzione della partecipazione ed in man-canza di espressa previsione contraria, tale conseguenza. Il legislatore della riforma, invero, aveva di fronte il chiaro testo di divieto previsto al preesistente art. 2361 c.c., com-ma 1, (‘‘non e` consentita’’), che ben avrebbe potuto mu-tuare nella sua struttura: ma ha dettato una disposizione abilitativa costruita all’inverso. Giova inoltre ricordare co-me la piu` rilevante pronuncia di legittimita`, la quale aveva definitivamente espunto dall’ordinamento, quale diritto vi-vente, l’ammissibilita` della partecipazione di societa` di ca-pitali in societa` di persone (cfr. la citata Cass. n. 5636 del 1988), reputasse fra tutti decisivo, nel senso dell’illiceita`, l’argomento del ‘‘contrasto che, nell’amministrazione del nuovo ed abnorme ente sociale verrebbe a determinarsi con la normativa dettata per la societa` azionaria, dove la legge riserva inderogabilmente agli amministratori la ge-stione del patrimonio sociale, mentre, ammettendosi la par-tecipazione ad una societa` di persone e a fortiori di fatto, priva di ogni garanzia di pubblicita`, il patrimonio verrebbe fatalmente gestito, almeno in parte, da soggetti diversi, e, quindi, sottratto ai controlli predisposti per l’amministra-zione della societa` di capitali’’. Tale perplessita` e` stata evi-dentemente superata dal legislatore della riforma, quando ha contemplato espressamente la fattispecie; pur avendo, poi, richiesto la deliberazione assembleare, l’indicazione in nota integrativa e la redazione anche da parte della societa` personale del bilancio secondo i criteri previsti per le

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so-cieta` per azioni, oltre al bilancio consolidato in presenza dei presupposti di legge. Invece, assai poco rilevanti, dalla sen-tenza citata e dal legislatore del 2003, sono stati ritenuti gli altri argomenti tradizionalmente addotti contro l’ammissi-bilita` della partecipazione, quali la pretesa inconfigural’ammissi-bilita` di un intuitus personae e il fatto che i soci della societa` di capitali finirebbero per gestire la societa` personale senza esporsi a responsabilita` illimitata. Se, dunque, la preoccu-pazione da fugare era quella di una finale gestione extra-sociale del patrimonio extra-sociale da parte di soggetti che non sono gli amministratori della societa` per azioni, con il venir meno dei vincoli e dei controlli che li disciplinano, il legi-slatore della riforma vi ha fatto fronte: mediante la previ-sione della sottoposizione ai soci della proposta, che deve essere portata a loro conoscenza e formare oggetto di di-scussione (la deliberazione assembleare); la trasparenza nel bilancio della s.p.a. (con la nota integrativa); l’imposizione degli stessi vincoli contabili (la redazione del bilancio di esercizio e del bilancio consolidato). Tutto cio` a tutela so-prattutto dei soci, e poi anche dei terzi che entrano in contatto con la societa` partecipante e partecipata: ma pur sempre secondo un’opzione legislativa pianamente favore-vole alla figura, espressione di autonomia imprenditoriale: favor palesato anche dalla mancanza di una norma di di-vieto o che ne sancisca la nullita` in assenza delle descritte cautele; le quali, gia` per tale aspetto, non paiono percio` costituirne condizioni di validita` o di efficacia.

4.2. – E` vero, peraltro, che la c.d. nullita` virtuale, di cui all’art. 1418 c.c., comma 1, non e` necessario sia comminata espressamente dalla legge; dunque occorre svolgere ulterio-ri argomenti. La previsione di cui all’art. 2361 c.c., comma 2, come tutti gli interpreti concordano, e` posta soprattutto a tutela dei soci nella sua prima parte ed anche dei credi-tori, quanto all’indicazione in bilancio. Oltre a non porre una norma di divieto – nel difetto dell’autorizzazione as-sembleare – di acquisire la partecipazione stessa, il legisla-tore pare qui essenzialmente tutelare gli interessi particolari dei soci. Ma, ove pure si ritenesse la previsione dettata nell’interesse generale, tuttavia cio` non basterebbe a dimo-strare che la sua violazione comporti la nullita` dell’assun-zione della partecipadell’assun-zione stessa, posto che la nullita` per contrarieta` a norme imperative ex art. 1418 c.c., comma 1, ‘‘postula violazioni attinenti ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, relativi alla struttura o al contenuto del contratto’’ (cfr., per tutti, Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n. 26724): come non e` nel caso in questione, in cui invece la partecipazione e` di principio ammessa. La natura e la valenza della deliberazione assembleare nell’ambito della fattispecie destinata a concludersi con l’assunzione della partecipazione comportante responsabilita` illimitata in capo alla socia (fondatrice o nuova) per le obbligazioni sociali, in definitiva, deve essere ricostruita alla stregua del complessivo sistema della societa` per azioni.

4.3. – Per l’art. 2384 c.c., agli amministratori e` attribuito un potere di rappresentanza generale e le limitazioni ai loro poteri che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzio-nalmente agito a danno della societa`. L’art. 2380 bis c.c., dal suo canto, precisa che gli amministratori compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale; dunque, sussiste il potere degli amministratori di attuare l’oggetto programmato sotto ogni aspetto, ma anche al di fuori dell’oggetto essi sono in grado di impegnare la

socie-ta`. Tale regime regola lo speciale sottosistema del diritto delle societa` (si veda infatti pure l’art. 2475 ter c.c., di cui oltre), in rilevante difformita` dalla disciplina comune del-l’art. 1398 c.c. e dalla stessa disposizione generale sull’op-ponibilita` degli atti societari, derivante dall’art. 2193 c.c.. Il legislatore del 2003 ha inteso, anzi, modificare il regime dell’opponibilita` dei limiti ai poteri dell’organo amministra-tivo nei confronti dei terzi in senso ancor piu` restritamministra-tivo rispetto al testo previgente, pur sempre nell’ambito delle prescrizioni della direttiva CEE n. 151 del 9 marzo 1968 (c.d. prima direttiva in tema di societa`), che agli art. 7-9 ha regolato la materia, ora ‘‘codificata’’ nella direttiva 2009/ 101/CE, art. 8-10.

Come e` noto, nella sezione ‘‘Validita` degli obblighi della societa`’’, l’art. 9 della dir. 68/151/CEE affermava che ‘‘(a)nche se pubblicate, le limitazioni dei poteri degli organi sociali che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi’’, e che ‘‘(g)li atti compiuti dagli organi sociali obbligano la societa` nei confronti dei terzi, anche quando tali atti sono estranei all’oggetto sociale, a meno che eccedano i poteri che la legge conferisce o consente di conferire ai predetti organi’’. La norma e` passata invariata nell’art. 10 della direttiva codificata. Riprendendo analoga premessa della prima di-rettiva, i considerando 2 e 9 della direttiva codificata, inol-tre, sottolineano l’‘‘importanza particolare, soprattutto in ordine alla tutela degli interessi dei terzi’’, del coordina-mento delle disposizioni nazionali, uniformita` che ‘‘dovreb-be essere assicurata mediante disposizioni che limitino, per quanto possibile, le cause di invalidita` delle obbligazioni assunte in nome della societa`’’. La riforma del 2003 ha abrogato il vecchio art. 2384 bis c.c., uniformando per tutti i casi il regime nel senso della regola generale della inop-ponibilita`, proprio riprendendo l’espressione omnicom-prensiva della direttiva, e facendo salva unicamente l’ex-ceptio doli; il tutto con la premessa, densa di significato, che ‘‘il potere di rappresentanza attribuito agli amministra-tori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina e` genera-le’’. Si noti che l’opzione permessa (secondo cui gli Stati potrebbero stabilire che la societa` non sia obbligata quando il terzo sapeva che l’atto superava i limiti dell’oggetto o non poteva ignorarlo) non e` stata operata dal legislatore della riforma, a sottolineare l’intento di maggiore certezza per i terzi. L’ambito stesso dell’agire gestorio in funzione del raggiungimento dell’oggetto programmato, contemplato nell’atto costitutivo e presidiato da numerose e stringenti regole (si pensi alle numerose cautele che sempre circon-dano per legge la scelta dell’oggetto sociale, la sua liceita`, le sue modificazioni e il suo raggiungimento: art. 2247; art. 2295, n. 5, 2328, comma 2, n. 3, 2521, comma 3, n. 3; art. 2332; art. 2369; art. 2379, comma 1, ultima parte e art. 2479 ter, comma 3; art. 2436; art. 2437, 2473 e 2497 qua-ter, con varie distinzioni; art. 2271, n. 2, e art. 2484, n. 2; tutti gli oggetti riservati a societa` di dati tipi e caratteristi-che; le disposizioni sugli oggetti sociali esclusivi; etc.), cosı`, resta di regola inopponibile ai terzi. Ne deriva che, attesa la ricordata disposizione della direttiva, va valorizzato l’accen-to ivi posl’accen-to sull’eccesso dai poteri agli amministral’accen-tori con-feriti per legge ed anche da quelli che essa ‘‘consente di conferire’’ loro: proprio i casi, come quello in esame, in cui l’assemblea e` chiamata ad assumere la decisione prelimina-re (ma lo stesso ove fosse richiesta la pprelimina-revia deliberazione consiliare).

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senso fatto palese dal significato proprio delle parole e dall’intenzione del legislatore (art. 12 preleggi, comma 1) e non trascura la lettera e la ratio della norma primaria comunitaria, il riferimento alle limitazioni per gli atti con-clusi in nome della societa` senza una previa decisione degli organi competenti puo` intendersi non solo con riguardo alla fonte della limitazione dei poteri degli amministratori, nel senso che essa sia richiesta ad iniziativa (per quanto ora interessa) dell’assemblea, ma anche con riferimento alla previa deliberazione assembleare tout court, pur quando l’assunzione della stessa fosse (come nel caso in esame) richiesta da fonte legale. Cio`, in coerenza con il favor ge-nerale della riforma, tracciato dalla legge di delega, per la tutela del mercato, la stabilita` dell’agire societario e la cer-tezza dei traffici, nell’intento di incentivare il reperimento di capitale di rischio e di credito verso gli organismi socie-tari. Si ricordi pure come, secondo l’interpretazione esten-siva dell’art. 2384 c.c. gia` espressa da questa Corte nel testo previgente (Cass. 7 febbraio 2000, n. 1325) e ribadita dopo la riforma (Cass. 4 settembre 2007, n. 18574; 26 gennaio 2006, n. 1525), la norma va applicata altresı` alle ipotesi di dissociazione del potere rappresentativo dal potere di ge-stione: anche l’eventuale rilevanza esterna di tale dissocia-zione, cosı` come le limitazioni al potere rappresentativo derivanti dallo statuto, si porrebbe in contrasto con la fi-nalita` perseguita dal legislatore, ‘‘minando alla base ogni possibilita` di garantire ai terzi la necessaria sicurezza in ordine alla validita` degli atti compiuti dall’organo che ha formalmente la rappresentanza della societa`’’ (cosı` Cass. n. 18574 del 2007, cit.). Come questa Corte ha osservato (Cass. n. 1525 del 2006, cit.), in tal modo ‘‘il rischio delle violazioni commesse dagli amministratori, mediante il com-pimento di atti eccedenti i poteri loro conferiti, e` stato trasferito sulla societa`, offrendo ai terzi la sicurezza che essa avrebbe fatto fronte agli atti posti in essere, nel suo nome, dagli amministratori, anche se in violazione dei limiti posti’’, principio ‘‘che, come non si e` mancato di rilevare, lungi dal penalizzare le societa`, consente una piu` intensa valorizzazione delle loro potenzialita`, eliminando una pos-sibile remora alla instaurazione di rapporti con esse’’. La riserva posta dall’art. 2384 c.c., comma 2 post riforma rap-presenta un rimedio diretto ad evitare che il terzo possa abusare della tutela offertagli dal principio dell’inopponi-bilita`, attribuendo alla societa` una vera e propria exceptio doli, volta a garantire che la regola del contenuto indero-gabile della rappresentanza non sia utilizzata per finalita` contrastanti con gli interessi tipici che il legislatore ha inte-so tutelare. In inte-sostanza, qui la inte-soluzione prescelta per la tutela dei terzi, come gli interpreti hanno osservato, non utilizza il criterio della tutela dell’affidamento incolpevole, ma e` piu` radicale, ricorrendo il legislatore ad un’astrazione del potere di rappresentanza dal sottostante potere di ge-stione.

4.4. – Sul piano definitorio, puo` parlarsi di autorizzazio-ne (sulla falsariga della previsioautorizzazio-ne geautorizzazio-nerale di cui all’art. 2364 c.c., comma 2, n. 5), quale atto che integra poteri gia` esistenti in capo all’organo amministrativo; ma cio` po-trebbe non risolvere ancora la questione, posto che non dice se essa, nel diritto privato societario, costituisca una condizione di efficacia dell’atto dell’organo autorizzato op-ponibile a chiunque, o se abbia solo una valenza organiz-zativa interna: fine al quale provvede allora il ricordato art. 2384 c.c.. Previsioni analoghe, le quali richiedono la previa autorizzazione assembleare per il compimento di un atto

degli amministratori, sono peraltro dalla legge configurate nel senso di non attribuire all’assemblea il potere gestorio e della loro efficacia puramente interna. Cosı` e` l’art. 2343 bis c.c., che sanziona l’acquisto dei beni dei promotori, soci o amministratori, privo della necessaria autorizzazione as-sembleare, con la responsabilita`, fra di loro solidale, del-l’organo amministrativo e del dante causa per i danni ca-gionati a societa`, soci e terzi. Per gli artt. 2357, 2359 bis e 2359 ter c.c. e art. 121 t.u.f., l’acquisto di azioni proprie o della controllante contro i divieti di legge comporta unica-mente l’obbligo dell’alienazione, o in subordine di annul-lamento delle azioni. L’art. 2390 c.c., dal suo canto, si segnala per la preminenza di un’attivita` materiale nella sua fattispecie, proprio come nel caso di partecipazione a societa` personale di fatto; peraltro, qui si tratta di attivita` compiuta dall’amministratore nell’ambito della sua sfera giuridica. L’autorizzazione dell’assemblea, in tal caso e co-me si evince dal comma 2, e` dichiarataco-mente co-mera condi-zione di esonero da responsabilita` sociale e dalle altre con-seguenze, impedendo di qualificare la condotta del mede-simo come inadempimento. L’esplicita disposizione, che rimette all’assemblea dei soci la decisione su alcuni atti di amministrazione – art. 2364 c.c., comma 1, n. 5, – non implica il trasferimento dei poteri gestori in capo all’assem-blea, ne´ la valenza invalidante, o condizionante l’efficacia, dell’autorizzazione assembleare, la cui mancanza si riflette unicamente nei rapporti interni. In quei casi, il socio con-corre alla formazione di una decisione gestoria, che resta pur sempre propria degli amministratori. Anche per le ma-terie sottoposte all’assemblea dei soci deve, quindi, ritener-si che il potere gestorio e rappresentativo permanga in capo agli amministratori. La pronuncia assembleare lascia in ca-po agli amministratori il ca-potere-dovere di valutare essi stes-si l’operazione e la sua conformita` all’interesse sociale. Pro-prio questo e` stato l’intento del nuovo art. 2364 c.c.: evi-denziare l’’’uscita’’ delle competenze degli azionisti dal go-verno dell’impresa sociale, affidata agli amministratori da loro scelti secondo le direttrici ed i valori che all’impresa i primi intendano imprimere. Il sistema ordinamentale della societa` azionaria esclude, in via di principio, la nullita` o l’inefficacia dell’atto negoziale compiuto dagli amministra-tori in violazione delle disposizioni sull’auamministra-torizzazione as-sembleare, nelle fattispecie che la richiedano in occasione di determinati negozi: tutto cio` in coerenza con la scelta di fondo della riforma del 2003 in favore di una tutela di tipo obbligatorio, piuttosto che caducatoria.

4.5. – Nel bilanciamento fra gli interessi dei creditori e dei soci partecipanti alla societa` azionaria (e dei loro cre-ditori) e quelli esistenti in capo ai creditori della societa` di fatto, non e` contrario ai principi del diritto societario rifor-mato che prevalgano questi ultimi, a tutela della sicurezza dei traffici, in coerenza con la storia del diritto dei com-merci, piu` sensibile al dato fattuale ed alle esigenze di pro-tezione dell’affidamento dei terzi. Il soggetto che entra in contatto con la societa` personale, partecipata dalla societa` di capitali, non ha modo di verificare da pubblici registri la previa deliberazione assembleare, posto che di essa non e` prevista l’iscrizione ex artt. 2193 e 2436 c.c.. Dunque, il terzo sa solo, in caso di societa` registrata, che la controparte societa` personale e` partecipata da una societa` di capitali, dato che potra` risultare dal registro delle imprese, ai sensi dell’art. 2300 c.c.; ove si tratti di mera societa` irregolare o di fatto, il terzo sa cio` che vede, ossia l’esistenza del rap-porto di svolgimento in comune di attivita` economica, in

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ipotesi, tra persone fisiche e giuridiche. Pertanto, coglie solo una frazione della situazione reale chi afferma che la deroga agli effetti della pubblicita` legale ex art. 2193 c.c., posta dall’art. 2384 c.c. a tutela dell’affidamento dei terzi, non potrebbe sussistere per le limitazioni di natura legale in quanto queste sarebbero conoscibili da chiunque: ed inve-ro, cio` che chiunque conosce e` l’art. 2361 c.c., ossia una norma, per la quale solo potrebbe valere quindi il principio ignorantia legis non excusat (e si ricordi che perfino con riguardo al rigido disposto dell’art. 5 c.p. la Corte cost. 24 marzo 1988, n. 364 ha dichiarato l’illegittimita` costituzio-nale della disposizione ‘‘nella parte in cui non esclude dal-l’inescusabilita` dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile’’, ossia la buona fede con efficacia scusante; per l’art. 47 c.p., l’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilita`, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato); mentre cio` che dovrebbe essere oggetto di pubblicita`-notizia ex art. 2193 c.c., perche´ possa valere la ricordata obiezione, e` la deliberazione as-sembleare, ove esistente; laddove essa non e` soggetta affat-to ad iscrizione nel registro delle imprese. La stessa omessa indicazione, nella nota integrativa, della partecipazione nel-la societa` personale – pur richiesta dal legisnel-latore – non sarebbe, per i terzi, decisiva o suppletiva di un’apposita pubblicita` legale della deliberazione autorizzativa: perche´ dall’omessa iscrizione (o pubblicita`) di un evento non po-trebbe trarsi la prova della sua inesistenza, ben potendo comunque sussistere la deliberazione assembleare, pur in assenza degli adempimenti contabili. Onde l’omessa infor-mazione in bilancio potrebbe solo mettere il terzo sull’av-viso, inducendo un indizio, ma non costituire una prova sicura della (perorata) inefficacia di quella partecipazione. Ne´ sembra possibile riversare sul terzo, sol percio` qualifi-candolo in stato di mala fede, l’onere di esigere chiarimenti anche documentali circa l’esistenza della deliberazione as-sembleare di cui all’art. 2361 c.c., comma 2, dal cui ina-dempimento far derivare allora l’insussistenza della respon-sabilita` della socia illimitatamente responsabile.

Cio` che vale, in definitiva, e` il ricordato regime intra-societario dell’art. 2384 c.c.: le limitazioni al potere di rap-presentanza degli amministratori non operano nei confron-ti dei terzi, salva la prova che essi abbiano intenzionalmente agito in danno della societa`: onde si ‘‘esclude sia la sussi-stenza di un onere del terzo di accertarsi preventivamente dell’esistenza di tali limitazioni, sia la rilevanza della mera conoscenza delle stesse da parte del terzo’’ (cfr. Cass. 6 febbraio 1993, n. 1506, nel confronto della passata locu-zione ‘‘agire intenzionalmente in danno’’ con la diversa disciplina cambiaria ex art. 12 L. camb.). Il terzo deve poter confidare sull’efficace spendita del nome della societa` da parte di chi ne abbia la rappresentanza, senza onere di accertare se, nel caso contingente, esistano i presupposti procedimentali ‘‘interni’’ previsti dalla legge: cio` in presen-za di tutte quelle attivita` ed operazioni gestorie che gli amministratori, sia pure a certe condizioni (come appunto la previa deliberazione assembleare), potrebbero efficace-mente realizzare con terzi. Il sistema normativo esclude che sul terzo gravi l’onere di attivarsi, in quanto e` proprio al regime ordinario degli effetti della pubblicita` degli atti so-cietari che la direttiva 151/68/CEE ha inteso derogare. Infine, una tutela nient’affatto equivalente forniscono gli artt. 2497 c.c. e ss., pur richiamati da taluni in alternativa all’efficacia della partecipazione nella societa` personale, an-che di fatto, non accompagnata dagli adempimenti di

leg-ge, trattandosi di mera responsabilita` della capogruppo e solo in presenza di un abuso dell’attivita` di direzione e coordinamento: laddove, per lo piu`, nelle vicende concrete sussiste, all’opposto, proprio l’intento di collaborare e svol-gere attivita` in comune. Ne´ va dimenticato che una tutela della quota di patrimonio conferita nella societa` personale puo` essere comunque ricercata nella disciplina di questa, sia nell’ambito delle norme sul potere di veto nell’ammini-strazione disgiuntiva (art. 2257 c.c.), sia in quelle sulla re-voca dell’amministratore e l’esclusione dei soci inadem-pienti (artt. 2259 e 2286 c.c.), sia nell’obbligo di rendiconto (art. 2261 c.c.). Quanto all’interesse dei creditori della s.p.a. partecipante, che pure si voglia richiamare nel bilan-ciamento degli interessi coinvolti, per essi parimenti non e` dato accertare l’esistenza della deliberazione dal registro delle imprese, onde tale adempimento non rileva ai fini della loro situazione di affidamento; l’indicazione della par-tecipazione in societa` personale nella nota integrativa, in-vece, fornirebbe tale informazione, ma successiva all’assun-zione di essa.

4.6. – Tutto quanto esposto va riferito anche alla parte-cipazione concreta della societa` azionaria in un’impresa esercitata da societa` di fatto. La societa` di fatto si caratte-rizza per la mancanza di forme e formalita`, pur essendo effettivo lo svolgimento di attivita` economica in comune, ossia l’impresa collettiva; questa poi, per definizione, con-siste nel materiale e continuo esercizio di attivita` economica organizzata. Si ricordino, al riguardo, le previsioni organiz-zative, economiche e materiali degli artt. 2247 e 2082 c.c., ma anche il rilievo che l’attivita` svolta in se´ assume negli art. 2497 c.c., nell’art. 10, comma 2, L. Fall. od ai fini della giurisdizione in ipotesi di fittizio trasferimento all’estero, ove appunto rileva il luogo in cui sia effettivamente eserci-tata attivita` economica ed esista il centro dell’attivita` diret-tiva, amministrativa ed organizzativa dell’impresa (ex mul-tis, Cass., sez. un., 11 marzo 2013, n. 5945). Non sarebbe, dunque, giustificabile ammettere che la societa` di capitali, la quale abbia svolto attivita` d’impresa operando in societa` di fatto con altri, possa in seguito sottrarsi alle relative conseguenze proprio in forza di una violazione di legge perpetrata dai suoi amministratori. Se tale condotta di ina-dempimento e` tale da giustificare i rimedi che l’ordinamen-to rispetl’ordinamen-to a cio` predispone (azioni di responsabilita`, revo-ca, denunzia al tribunale), non rende pero`, essa stessa, invalido l’atto compiuto o inefficace l’attivita` imprendito-riale di fatto svolta. Al potere di scegliere liberamente la persona che rivesta la carica di organo amministrativo van-no ricondotte, se si vuole, le conseguenze di un eventuale errore in capo alla societa` che lo abbia nominato. Del resto, come si e` osservato da molti, sarebbe assai semplice, per gli amministratori della societa`, aggirare le norme sulla respon-sabilita` patrimoniale e quelle a cio` collegate, invocando la mancata autorizzazione in caso di risultati negativi e, inve-ce, acquisire gli effetti favorevoli di quella partecipazione. La verita` e` che lo svolgimento di un’attivita` economica comune con altra societa`, di capitali o di persone, o con una persona fisica e` fatto ormai avvenuto, condividendo esso la natura materiale ed empirica dell’attivita` d’impresa, per il c.d. principio di effettivita`. E` concetto acquisito, invero, che la c.d. impresa illecita sia, tuttavia, pur sempre impresa: un’attivita` imprenditoriale ‘‘illegale’’, in quanto svolta in violazione delle regole che ne disciplinano l’eser-cizio, non necessariamente comporta la nullita` degli atti posti in essere nell’esercizio della stessa; comunque, la

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si-tuazione di illegalita` dell’impresa non impedisce l’acquisto della qualita` d’imprenditore con i relativi effetti (si pensi alla c.d. banca di fatto, che svolga cioe` attivita` bancaria senza la prescritta autorizzazione della Banca d’Italia), spe-cie ove sfavorevoli all’impresa stessa, che sarebbe ingiusti-ficato escludere in virtu` di violazioni proprio ad essa impu-tabili. Non puo` dirsi, in definitiva, che l’attivita` di parteci-pazione a societa` personale, anche di fatto, resti giuridica-mente irrilevante in assenza di decisione assembleare.

4.7. – Sembra improponibile, inoltre, discorrere di oppo-nibilita` della violazione dei limiti legali ai poteri di rappre-sentanza solo in presenza della conoscenza, da parte dei soci, dell’attivita` svolta in fatto dagli amministratori (quasi una sorta di loro consenso tacito), che non giustificherebbe piu`, in tesi, l’esenzione dalle conseguenze dell’assunzione della partecipazione nella societa` personale. Infatti, da un lato, sul piano pratico cio` sarebbe forse possibile per una societa` a responsabilita` limitata a stretta base personale, ma e` assai piu` difficilmente realizzabile nella societa` azionaria, di regola di dimensioni medio-grandi; dall’altro lato, non puo` ammettersi per essa la deliberazione tacita o per com-portamento concludente (cfr. art. 2375 c.c.; altro e` il tema della deliberazione implicita, che non e` qui indagabile, ma che comunque presenta connotati estranei al caso in discor-so). Lo stesso dovrebbe dirsi con riguardo alla prospettata opponibilita` del difetto di deliberazione solo ai terzi in mala fede: soluzione che, a tacer d’altro, confligge con l’art. 2384 c.c..

4.8. – Cio` che va raccomandata, piuttosto, e` la ricerca di una prova rigorosa dell’esistenza di una societa` di fatto. Questa si caratterizza per il patrimonio e l’attivita` comune, l’effettiva partecipazione ai profitti ed alle perdite dei sog-getti interessati, il vincolo di collaborazione tra i soci (con quote che, si ricorda, si presumono uguali: artt. 2253 e 2263 c.c.). Sara`, dunque, necessario accertare scrupolosa-mente e con uso prudente dello strumento specie indiziario l’esistenza di una societa` di fatto e la sua situazione di insolvenza.

4.9. – Esula dal discorso il tema della societa` apparente, che ricorre quando non esiste il patto sociale, ma solo un comportamento esteriore, tale da ingenerare nei terzi il ragionevole convincimento incolpevole circa la esistenza di essa; ed, infatti, la vicenda in esame attiene all’effettiva collaborazione d’impresa tra piu` soggetti, non a situazione meramente apparente per i terzi.

4.10. – In conclusione, l’esplicita attribuzione agli ammi-nistratori della societa` per azioni di poteri di rappresentan-za ‘‘generale’’, in una con la mancanrappresentan-za di diversa disposi-zione per il caso di limiti legali ed, al contrario, la costante tutela del mercato e dei terzi che colora tutta la riforma, inducono a ritenere inopponibile l’assenza della delibera-zione assembleare ai terzi, a meno che si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della societa` (an-che collusi con l’amministratore). Gli amministratori pur in presenza della deliberazione assembleare in discorso resta-no peraltro responsabili dell’assunzione della partecipazio-ne, posto che essa rimuove un ostacolo all’acquisto, ma non li sottrae alla responsabilita` per le loro azioni.

5. – A questo punto, occorre esaminare il profilo dell’ap-plicabilita` dell’art. 2361 c.c., comma 2, alla s.r.l., sia per dare ragione del discorso svolto, sia per valutare se poi, all’interno della disciplina del tipo, sia rinvenibile una pre-scrizione analoga.

5.1. – L’art. 111 duodecies att. c.c. e` stato introdotto in

adeguamento alle prescrizioni della Direttiva 90/605/CEE del Consiglio dell’8 novembre 1990, che ha modificato le direttive 78/660/CEE e 83/349/CEE relative ai conti an-nuali e ai conti consolidati ed al loro ambito d’applicazione (un considerando precisa che cio` si e` reso necessario per-che´ ‘‘all’interno della Comunita` esiste un numero conside-revole e in continuo aumento di societa` in nome collettivo e di societa` in accomandita semplice, di cui tutti i soci illimi-tatamente responsabili sono organizzati in societa` per azio-ni o in societa` a responsabilita` limitata’’). La norma, con la sua formulazione ambigua, non sembra affatto contenere un’estensione alle s.r.l. anche del precetto relativo all’auto-rizzazione assembleare ed alle indicazioni in nota integrati-va, di cui all’art. 2361 c.c., comma 2. Da un lato, la fatti-specie e` incentrata sulle figure della societa` personale (s.n.c. e s.a.s.) in cui tutti i soci siano societa` di capitali (s.p.a., s.a.p.a., s.r.l.), senza che pero`, all’interno di essa, l’inciso ‘‘di cui all’art. 2361 c.c., comma 2’’ risulti in una corretta collocazione grammaticale, posto che si riferisce ai ‘‘soci illimitatamente responsabili’’ invece che alla partecipazione da essi detenuta, come sarebbe stato logico. Onde l’inciso sembra dettato al puro scopo di instaurare un raccordo con la disposizione del codice civile. Dall’altro lato, l’effetto della norma – vera ragione per cui e` stata dettata – e` la prescrizione della redazione del bilancio di societa` perso-nale secondo i criteri di redazione di cui agli artt. 2423 c.c. e ss.; salvo poi aggiungere il legislatore, nell’ultima propo-sizione, che ‘‘esse’’ – cioe`, grammaticalmente, le societa` personali controllate, ossia il soggetto della proposizione principale coordinata che precede – devono redigere il bilancio consolidato: il quale, pero`, e` notoriamente un ob-bligo, semmai, della societa` controllante. Ad ulteriore con-ferma dell’approssimazione lessicale della disposizione, la quale rende incerta qualsiasi sua interpretazione puramente letterale.

5.2. – Il riferimento contenuto nell’art. 111 duodecies att. c.c. sembra valere, piuttosto, unicamente ad individuare la fattispecie – partecipazione in impresa implicante la re-sponsabilita` illimitata per le obbligazioni sociali – da cui deriva l’obbligo di redigere il bilancio secondo quella di-sciplina, che non ad estendere le prescrizioni formali del-l’art. 2361 c.c., comma 2, alle societa` a responsabilita` limi-tata. La norma, in sostanza, intende solo dire che la societa` personale interamente partecipata da societa` di capitali sara` soggetta alle medesime prescrizioni di bilancio, mentre le partecipanti avranno altresı` l’obbligo del consolidamento. La costruzione di una disciplina autonoma ad hoc delle societa` a responsabilita` limitata, la mancanza di un’analoga previsione nel suo ambito dettata e la struttura personali-stica inducono a tale conclusione.

5.3. – Si noti che a cio` non osterebbe la considerazione secondo cui, in tal modo, verrebbe escluso anche l’obbligo informativo concernente l’indicazione della partecipazione comportante la responsabilita` illimitata nella nota integra-tiva, di cui all’art. 2361 c.c., comma 2: posto che essa discendera` sovente gia` dall’art. 2427 c.c., nn. 2, 5, 11 e 22 bis, il quale impone di indicare ‘‘i movimenti delle im-mobilizzazioni’’, ‘‘l’elenco delle partecipazioni, possedute direttamente o per tramite di societa` fiduciaria o per inter-posta persona, in imprese controllate e collegate, indicando per ciascuna la denominazione, la sede, il capitale, l’impor-to del patrimonio netl’impor-to, l’utile o la perdita dell’ultimo eser-cizio, la quota posseduta e il valore attribuito in bilancio o il corrispondente credito’’, ‘‘l’ammontare dei proventi da

(6)

par-tecipazioni, indicati nell’art. 2425, n. 15), diversi dai divi-dendi’’ e ‘‘le operazioni realizzate con parti correlate’’. Inol-tre, nello stato patrimoniale devono essere indicate separa-tamente, fra le immobilizzazioni finanziarie, le partecipa-zioni in imprese controllate, collegate, controllanti e (dal 1º gennaio 2016, in forza del D.Lgs. 18 agosto 2015, n. 139) imprese sottoposte al controllo delle controllanti e generi-camente ‘‘le altre imprese’’ (art. 2424 c.c.). Correlativamen-te, occorre indicare, nel conto economico, i proventi da partecipazioni (art. 2425 c.c.). Con la relazione sulla gestio-ne si completa poi il quadro delle informazioni sulle situa-zioni di controllo e collegamento societario (art. 2428 c.c.). Infine, gli amministratori dell’impresa controllante hanno l’obbligo di redigere il bilancio consolidato, introdotto dal D.Lgs. n. 127 del 1991, in attuazione della 7 Direttiva CEE, secondo i principi di redazione del bilancio di eser-cizio, al fine di fornire appunto un’informazione completa delle imprese variamente collegate; bilancio nel quale rileva una nozione di controllo lata, inclusiva del controllo c.d. contrattuale (art. 26 d.lgs. citato). Insomma, e` la disciplina del bilancio, di esercizio e consolidato, come dettata dal complesso sistema dato da altre disposizioni, il punto di emersione essenziale della partecipazione in societa` perso-nale, cui l’art. 111 duodecies ha aggiunto un ulteriore tas-sello.

5.4. – Giova anche osservare come non sarebbe fondato sostenere che, ai sensi dell’art. 2479 c.c., comma 2, n. 5, la partecipazione della societa` a responsabilita` limitata a so-cieta` personale rientri sempre nelle operazioni idonee a comportare una ‘‘rilevante modificazione dei diritti dei so-ci’’, quale attribuzione riservata alla competenza dei soci stessi. La partecipazione di una societa` di capitali in una societa` di persone non tanto comporta una modificazione dei diritti dei soci, quanto della societa` partecipante stessa, che diviene illimitatamente responsabile. I soci di questa, invece, continuano ad essere vincolati nei limiti del confe-rimento. Cio` che muta, in sostanza, e` l’intensita` del rischio che quel conferimento corre in dipendenza dell’assunta responsabilita` illimitata per le obbligazioni della societa` personale in capo alla societa` partecipante; ma non muta, invece, alcun diritto del socio, da interpretare come diritti speciali al medesimo attribuiti ex art. 2468 c.c.. Una con-ferma di tale ultima interpretazione viene dall’art. 2473 c.c. in tema di recesso, che con maggiore chiarezza precisa trattarsi della ‘‘rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’art. 2468, comma 4’’, ossia dei parti-colari diritti riguardanti l’amministrazione della societa` o la distribuzione degli utili. E sembrerebbe, anche per coloro che non reputano la nozione in materia di assemblea so-vrapponibile con quella in tema di recesso, troppo a-lette-rale un’interpretazione che volesse ricondurvi il maggior rischio di perdere il conferimento (ma anche di moltipli-carlo) in conseguenza della responsabilita` illimitata assunta dalla societa` partecipata in una societa` terza.

5.5. – Semmai, e` l’altra previsione contenuta nella fatti-specie del menzionato n. 5 – le operazioni che comportano una ‘‘sostanziale modificazione dell’oggetto sociale’’ – ad attingere la ratio di mantenere inalterato il livello di rischio investito (come afferma Cass. 12 luglio 2002, n. 10144, sulla facolta` di recesso): ma dovrebbe accertarsi che la partecipazione in societa` personale sia cosı` eterogenea ri-spetto ai fini sociali da modificare l’oggetto in concreto. E resterebbe comunque da considerare se, nel sottosistema

costituito dalla disciplina ad hoc di questo tipo sociale, in forza dello speciale dettato derivante dal combinato dispo-sto dell’art. 2473 c.c. e art. 2479 c.c., comma 2, n. 5, il recesso spetti al socio sia quando la relativa decisione sia stata assunta dall’assemblea senza il suo consenso, sia allor-che´ quella decisione sia mancata e l’organo amministrativo abbia senz’altro posto in essere l’atto. Perche´, allora, ove il socio avesse solo il diritto di recedere dalla societa` di fronte al ‘‘compimento di operazioni che comportano una sostan-ziale modificazione dell’oggetto della societa` determinato nell’atto costitutivo’’ (oltre che per il cambiamento della clausola statutaria sull’oggetto), il legislatore avrebbe inteso che la societa` sia divenuta titolare della partecipazione cosı` assunta, avendo sancito la piena validita` dell’acquisto, co-stituente l’evidente presupposto del successivo recesso. E resterebbe, altresı`, da considerare il tema generale dell’art. 2475 bis c.c., che esclude l’opponibilita` ai terzi dei limiti ai poteri gestori, salva l’exceptio doli, da porre in relazione all’art. 2479 c.c., comma 2, n. 5: dovrebbe, cioe`, qualora la partecipazione nella societa` personale integrasse la fattispe-cie della sostanziale modificazione dell’oggetto – vicenda estranea a quella ora all’esame, e dunque non esaminabile in questa sede – valutarsi se la soluzione, posta l’unica fonte comunitaria della 1 direttiva CEE che regola la rappresen-tanza nelle societa` di capitali, debba poi essere la stessa della societa` azionaria. Al di la` di tale ipotesi, non sussi-stente nel caso di specie e da non esaminarsi, la partecipa-zione resta dunque efficace, quale atto gestorio degli am-ministratori, sino al limite dell’agire intenzionale dannoso dei terzi, di cui all’art. 2475 ter c.c..

6. – L’efficace assunzione della partecipazione ne com-porta tutte le implicazioni, ivi compreso il possibile falli-mento della societa` di fatto, cui quella di capitali abbia partecipato, e dei suoi soci illimitatamente responsabili. Accertata l’esistenza di una societa` di fatto e la sua insol-venza, i soci possono essere dichiarati falliti in estensione, ai sensi dell’art. 147, comma 1, L. Fall.. La norma, nel testo derivante dal D. Lgs. n. 5 del 2006, e` coerente con la disciplina della riforma societaria, operando un riferimento al capo 3 del titolo 5 del libro 5 del codice civile, ivi com-preso l’art. 2297 c.c. sulla societa` in nome collettivo irre-golare, strutturalmente analoga alla societa` di fatto esercen-te attivita` d’impresa commerciale. Si tratta del fallimento ex lege – in estensione di quello della societa` di fatto, che invece va accertata nei suoi elementi costitutivi e nello sta-tus di soggetto imprenditore insolvente – dei soci illimita-tamente responsabili, che non richiede l’accertamento di-retto anche della loro insolvenza, ma unicamente della loro qualita` di soci.

7. – Deve, in conclusione, essere enunciato il seguente principio di diritto: la partecipazione di una societa` a re-sponsabilita` limitata in una societa` di persone, anche di fatto, non esige il rispetto dell’art. 2361 c.c., comma 2, dettato per la societa` per azioni, e costituisce un atto ge-storio proprio dell’organo amministrativo, il quale non ri-chiede – almeno allorche´ l’assunzione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell’oggetto so-ciale, fattispecie peraltro estranea al caso di specie – la previa decisione autorizzativa dei soci, ai sensi dell’art. 2479 c.c., comma 2, n. 5.

8. – Essendosi la corte d’appello pienamente uniformata all’enunciato principio, il motivo, nella sua prima parte, va respinto – Omissis.

(7)

La societa` di fatto tra societa` di capitali

Maurizio Irrera

La nota esamina le motivazioni espresse dalla Cassazione a sostegno della configurabilita` della societa` di fatto partecipata da societa` di capitali, muovendo alcune osservazioni critiche. In particolare, l’Autore rileva che la soluzione accolta dalla pronuncia in commento, da un lato, svaluta il contenuto dell’art. 2361, Cod. civ., il quale non avrebbe contenuto meramente autorizzatorio di una scelta attribuita alla competenza degli amministratori, ma parrebbe attribuire all’assemblea la competenza esclusiva ed inderogabile a deliberare in merito all’assunzione di partecipazioni a responsabilita` illimitata; dall’altro lato, sembra offrire, senza particolari ragioni, maggiore (ed eccessiva) tutela ai creditori della societa` di fatto, rispetto a quella dei soci (e dei creditori) della societa` di capitali che siano divenuti soci della societa` di fatto per un comportamento degli amministratori assunto in violazione dell’art. 2361 Cod. civ.

Il caso in esame

Con la pronuncia in commento, la Cassazione viene

chiamata a stabilire se sia configurabile la fattispecie

della societa` di fatto a cui partecipi almeno una

socie-ta` di capitali, ai fini dell’estensione del fallimento di

uno dei soci della societa` di fatto a quest’ultima e agli

altri soci della medesima. La soluzione positiva, che

ribalta l’orientamento consolidatosi prima della

rifor-ma del diritto societario

1

, poggia su un’ampia e

ap-profondita – ma non sempre condivisibile – analisi

sistematica dell’art. 2361, 2º comma, c.c. (introdotto

dal D.Lgs. n. 6/2003), che disciplina condizioni e

mo-dalita` di acquisto di partecipazioni in societa` di

per-sone da parte di societa` per azioni.

La disposizione, come noto, prevede che

l’assunzio-ne di partecipazioni in altre imprese

2

– anche

orga-nizzate in forma collettiva – comportante una

respon-sabilita` illimitata per le obbligazioni delle medesime

3

,

debba essere deliberata dall’assemblea, stabilendo

al-tresı` che delle partecipazioni cosı` acquisite gli

ammi-nistratori debbano dare specifica informazione nella

nota integrativa del bilancio.

La norma, peraltro, non chiarisce se sia possibile

comunque assumere una tale partecipazione

nell’ipo-tesi in cui manchi la delibera assembleare.

La Cassazione in commento, inserendosi nel solco gia`

scavato da una parte della dottrina e della

giurispru-denza di merito, ha affermato che, anche in difetto di

tale requisito, la societa` per azioni puo` comunque,

congiuntamente con altri soggetti, divenire socio

illimi-tatamente responsabile per le obbligazioni della

socie-ta`

4

. A tale conclusione la Corte perviene all’esito del

seguente iter argomentativo: a) non vi sarebbe alcuna

disposizione che vieti espressamente l’assunzione di

partecipazioni in societa` personali, ne´ sarebbe possibile

affermare che la violazione dell’art. 2361, 2º comma,

c.c. comporti la nullita` ex art. 1418, 1º comma, c.c.

dell’acquisto di partecipazioni, poiche´ tale violazione

non riguarderebbe elementi intrinseci della fattispecie

negoziale, di principio ammessa dalla legge; b) il

novel-lato art. 2384 c.c., in coerenza con la normativa

comu-nitaria, prevede l’inopponibilita` a terzi delle limitazioni

ai poteri degli amministratori che derivino dallo statuto

o da una decisione degli organi competenti (salva la

prova che i terzi abbiano agito intenzionalmente contro

la societa`); di conseguenza, anche laddove l’assemblea

non avesse deliberato l’assunzione delle partecipazioni

in societa` comportanti la responsabilita` illimitata dei

soci, la mancata decisione non potrebbe essere opposta

ai terzi e l’acquisizione della partecipazione

manterreb-be la propria validita`; c) peraltro, la delimanterreb-bera

dell’assem-blea avrebbe contenuto meramente autorizzatorio e la

sola funzione di esonerare da responsabilita` gli

ammi-nistratori, ai quali competerebbe comunque, in

defini-tiva, ogni valutazione in merito all’opportunita`

dell’ac-quisizione; d) parrebbe coerente con i principi in

ma-teria di certezza dei traffici commerciali tutelare

l’affi-damento dei creditori della societa` di fatto, non avendo

questi ultimi la possibilita` di verificare dai pubblici

registri la deliberazione assembleare (non soggetta ad

iscrizione); e) postulare l’inammissibilita` della societa` di

fatto partecipata da societa` di capitali comporterebbe

che la societa` di capitali che abbia agito in una societa`

di fatto possa sottrarsi alle relative conseguenze in forza

di una violazione di legge perpetrata dai suoi

ammini-stratori. Con una seconda parte del provvedimento,

alla cui analisi e` dedicato il commento successivo, a

firma di Oreste Cagnasso, la Cassazione ha indicato i

presupposti di applicabilita` delle disposizioni di cui

1Cass., Sez. un., 17 ottobre 1988, n. 5636, in questa Rivista,

1989, I, 1, c. 59; in Foro It., 1998, I, 3248; in Giur. Comm., 1989, II, 5.

2Su significato ed estensione della locuzione ‘‘assunzione di

partecipazioni’’ v. Donativi, Sub art. 2361 Cod. civ., in AA.VV., La riforma delle societa`, a cura di Sandulli e Santoro, Torino, 2003, 22.

3Per una rassegna delle ‘‘imprese’’ di cui all’art. 2361, 2º

com-ma, c.c., cfr. Autuori, Sub art. 2361 c.c., in AA.VV., Azioni, a cura di Notari, in Commentario alla riforma delle societa`, a cura di Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, Milano, 2008, 740 e ss.

4Mentre nessun rilievo assume, ai fini della valida acquisizione

della partecipazione, l’omessa specifica enunciazione della stessa nella nota integrativa: si tratta, infatti, di un adempimento neces-sariamente successivo all’acquisizione della partecipazione, fina-lizzato a consentire a creditori sociali e terzi di tener conto della situazione patrimoniale e finanziaria delle partecipate nella valu-tazione dell’indebitamento della societa`, ma che evidentemente non puo` comportare la nullita` dell’acquisizione medesima, poten-do al piu` configurare un’ipotesi di responsabilita` degli ammini-stratori; sul punto, v. per tutti Cottino, Note minime su societa` di capitali (presunta) socia di societa` di persone e fallimento, in questa Rivista., 2007, 2223.

(8)

all’art. 2361 c.c. alle s.r.l. e della conseguente

configu-rabilita` di societa` di fatto partecipata da s.r.l.

nell’ipo-tesi di partecipazione non decisa dai soci.

Le motivazioni del provvedimento, ancorche´

ispira-te ad una chiara e condivisibile logica di tuispira-tela dei

creditori della societa` di fatto, non mi paiono immuni

da critiche, alla luce sia del tenore dell’art. 2361, 2º

comma, c.c., sia della sua collocazione sistematica,

soprattutto ove si tenga conto del reale ambito di

operativita` dell’istituto della societa` di fatto.

Considerazioni preliminari sulla fattispecie della

societa` di fatto

L’analisi della sentenza presuppone un previo

inqua-dramento della fattispecie della societa` di fatto. Tale e`,

come noto, la societa` costituita senza la stipulazione di

un contratto di societa` in forma scritta che, tuttavia,

laddove svolga attivita` commerciale, e` regolata dalla

disciplina della s.n.c. irregolare (vale a dire la s.n.c. il

cui atto costitutivo non sia stato iscritto nel registro

delle imprese), essendo altresı` esposta, al pari di questa,

al rischio di fallimento. Fallimento che, in virtu` dell’art.

147 L. fall., implica automaticamente il fallimento dei

soci della societa` di fatto, tanto nel caso in cui essi siano

palesi, quanto in quello che siano occulti, non essendo

necessario esteriorizzare il rapporto sociale ai fini

del-l’estensione del fallimento. Allo stesso modo, peraltro,

non e` neppure necessaria l’esteriorizzazione

dell’esi-stenza della societa` ai fini della sua assoggettabilita` a

fallimento

5

. Anzi, a ben vedere, sino al momento del

fallimento della societa` (o dell’estensione del fallimento

di uno dei suoi soci), la societa` di fatto e`, nella quasi

totalita` dei casi, anche una societa` occulta, che non

viene palesata ai terzi proprio per evitare alla societa`

ed ai soci di rispondere delle obbligazioni sociali e di

essere assoggettati a procedura concorsuale. E` dunque

sul piano concorsuale che assume rilievo l’emersione di

rapporti societari di fatto (occulti), al fine di consentire

di estendere il fallimento di uno dei soci alla societa` e

agli altri suoi partecipanti.

Accanto alla fattispecie della societa` occulta di fatto,

per vero, la Cassazione fa ricadere, nell’ambito di

operativita` dell’istituto della societa` di fatto, anche

l’ipotesi in cui la societa` – per il tramite dei suoi

amministratori – abbia deciso di far parte di una

so-cieta` i cui soci rispondano illimitatamente delle

obbli-gazioni sociali (o ne abbia acquisito una

partecipazio-ne) senza la previa delibera assembleare e senza la

forma dell’atto pubblico o della scrittura privata

au-tenticata (dubitandosi che il notaio possa dar corso a

tali accordi ove non abbia ricevuto evidenza degli

adempimenti di cui all’art. 2361 c.c.). Ma si tratta di

ipotesi del tutto marginali, se non addirittura ‘‘di

scuola’’ (occorre, infatti, ipotizzare una partecipazione

acquisita in modo palese con contratto verbale o con

contratto scritto), sicche´ nel presente commento si

terra` conto esclusivamente della prima – e piu`

rilevan-te – fattispecie, vale a dire della societa` di fatto

costi-tuita (anche) da societa` di capitali, i cui soci esercitino

collettivamente l’attivita` di impresa, mantenendo

tut-tavia celato il legame sociale: si tratta, in altri termini,

di societa` di fatto e occulta. Peraltro, proprio tale

fattispecie e` stata quella sottoposta alla cognizione

della Suprema corte, la quale si e` espressa, ai fini

dell’estensione del fallimento ex art. 147, 5º comma,

L. fall., in merito alla configurabilita` di una societa`

(occulta) di fatto fra tre societa` a responsabilita`

limi-tata, di cui una era stata dichiarata fallita.

L’opponibilita` della mancanza della delibera

assembleare di costituzione di societa` di persone

In relazione alla fattispecie della societa` (occulta) di

fatto, non sembra condivisibile affermare, come fa la

Cassazione, che l’eventuale mancanza della delibera

assembleare non comporti l’invalidita`

dell’acquisizio-ne della partecipaziodell’acquisizio-ne, non incidendo su elementi

intrinseci della fattispecie negoziale. Come si cerchera`

di dimostrare nel prosieguo, l’art. 2361, 2º comma,

c.c. pone in capo all’assemblea una competenza

inde-rogabile a deliberare in merito all’assunzione delle

partecipazioni in societa` di persone. Sicche´, in difetto

di tale deliberazione, la societa` di capitali non potra`

assumere neanche e soprattutto di fatto la relativa

partecipazione.

Non mi pare peraltro che si possano ricavare

indi-cazioni in senso contrario dall’affermazione, compiuta

nella sentenza in commento, secondo cui la mancanza

della previa delibera assembleare non sarebbe

oppo-nibile ai terzi, prevedendo il novellato art. 2384 c.c.

l’inopponibilita` degli atti compiuti dagli

amministra-tori al di fuori dei limiti posti da decisioni degli organi

competenti. Come si e` gia` avuto occasione di

scrive-re

6

, sebbene la norma non dica piu` – come nel testo

previgente – che le limitazioni ai poteri degli

ammini-stratori derivanti dalla legge sono opponibili a terzi, si

ritiene che tuttora valga l’opponibilita` dei limiti legali

ai terzi

7

. In tale contesto, l’acquisizione di una

parte-cipazione in societa` comportante la responsabilita`

il-5V. per tutti Campobasso, Diritto commerciale. Le societa`, IX

ed., a cura di M. Campobasso, Torino, 2015, 59 e ss.

6Cfr. Irrera, La societa` di fatto tra societa` di capitali: un tema

controverso, in AA.VV., Le nuove societa` di persone, opera diretta da Cottino e Cagnasso, Bologna, 2014, 62 e ss.

7Nello stesso senso, Cass., 26 gennaio 2006, n. 1525, in questa

Rivista, 2006, 1863, con nota di Spiotta, secondo cui la rilevanza esterna delle violazioni di legge non puo` essere subordinata ai presupposti di cui all’art. 2384, 2º comma, c.c., i quali riguardano

esclusivamente limitazioni del potere di rappresentanza aventi fonte non legale, ma negoziale. Tale posizione e` largamente con-divisa in dottrina: v. per tutti Campobasso, op. cit., 379 e s.; Calandra Buonaura, Il potere di rappresentanza degli amministra-tori di societa` per azioni, in AA.VV., Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, II, Torino, 2006, 673 e ss.; Spiotta, Un inaspettato sı` all’ipotesi di societa` di fatto tra societa` di capitali, in Nuovo Dir. Societa`, 2008, 13, 95.

(9)

limitata dei suoi soci, senza la previa delibera

dell’as-semblea, non costituisce un atto di amministrazione

esorbitante dai limiti posti dalla decisione dell’organo

competente, vale a dire l’assemblea (che nel caso di

specie, peraltro, non avrebbe neppure avuto modo di

esprimersi), ma una vera e propria violazione di un

limite legale e generale al potere di rappresentanza

degli amministratori.

E` peraltro noto che, in merito all’opponibilita` dei

limiti legali ai poteri degli amministratori, si registrano

opinioni difformi rispetto a quelle qui sostenute,

re-putando, di contro, alcuni interpreti che essi non

sia-no opponibili ai terzi, proprio in ragione del mancato

richiamo da parte del riformato art. 2384 c.c.

8

.

Que-sto argomento, comunque, non e` decisivo per stabilire

se sia configurabile o meno una societa` di fatto fra

societa` di capitali.

Si ritiene, infatti, che la questione debba essere

ri-solta alla luce del ruolo sistematico che occorre

attri-buire alla delibera assembleare nell’ambito del

fatti-specie in esame. Ed e` proprio su questo punto che la

sentenza in commento – a mio avviso – appare

mag-giormente criticabile.

La natura della deliberazione dell’assemblea

Secondo la Cassazione, la delibera assembleare ex

art. 2361, 2º comma, c.c. rivestirebbe carattere

mera-mente autorizzatorio di un atto gestorio che, in ogni

caso, e` di competenza esclusiva degli amministratori.

Tale convincimento si fonda nel ritenere che con tale

delibera l’assemblea non eserciti un proprio atto di

amministrazione, ma compartecipi ad un processo

de-cisionale in cui l’ultima parola spetterebbe comunque

agli amministratori, ai quali la legge riserva in via

esclusiva la gestione dell’impresa e che, pertanto,

sa-rebbero gli unici soggetti competenti a valutare

l’op-portunita` di acquisire le partecipazioni in societa` i cui

soci siano illimitatamente responsabili per le

obbliga-zioni sociali.

La delibera assembleare, dunque, fungerebbe da

mera autorizzazione di un atto che ricade comunque

nella competenza degli amministratori, e la sua

ado-zione avrebbe il solo effetto di esonerarli da

respon-sabilita`, analogamente alle delibere assembleari

(ri-chiamate in sentenza) richieste nelle fattispecie di

cui agli artt. 2343 bis, 2357, 2359 bis e ter, 2390 c.c.

e all’art. 121 t.u.f.

9

. Proprio la lettura delle norme

indicate dalla pronuncia in commento, tuttavia,

indu-ce a conclusioni opposte rispetto a quelle accolte dalla

Cassazione. Tutte le disposizioni menzionate, con

l’ec-cezione dell’art. 2359 ter c.c. (che assegna

all’assem-blea la competenza a deliberare in merito alle

moda-lita` di alienazione delle partecipazioni acquisite da

societa` partecipate in violazione dell’art. 2359 bis

c.c., e che, quindi, parrebbe inserirsi non tanto a

mon-te di un atto gestorio, per autorizzarlo, bensı` a valle,

per sanarlo), attribuiscono espressamente alla delibera

dell’assemblea una funzione di autorizzazione

dell’e-sercizio di un potere amministrativo.

L’art. 2361, 2º comma, c.c., invece, non dispone che

l’assunzione di partecipazioni debba essere

‘‘autoriz-zata’’, bensı` che debba essere ‘‘deliberata’’

dall’assem-blea. La differenza non mi pare irrilevante, ma sembra

essere il frutto di una consapevole scelta legislativa.

Non si comprende, infatti, perche´ il legislatore, se

davvero avesse inteso attribuire alla delibera in parola

natura meramente autorizzatoria, non lo abbia

espli-citato, diversamente da quanto fatto nelle altre

fatti-specie. La diversa espressione utilizzata, invece,

sem-bra sottendere che il passaggio assembleare non serva

esclusivamente ad autorizzare un atto degli

ammini-stratori, bensı` costituisca un elemento indefettibile ed

ineliminabile della fattispecie. La norma, in altre

pa-role, attribuisce all’assemblea una competenza

indero-gabile a decidere in merito all’acquisizione di

parteci-pazioni in societa` di persone e che, in difetto della

decisione assembleare, non si possa dar corso

all’ope-razione di acquisto, ne´ – di conseguenza – vi sia spazio

per fenomeni di fatto

10

. L’attribuzione di siffatta

com-petenza esclusiva si giustifica allorche´ si consideri che

la ratio della norma e` di tutelare i soci, ai quali viene

riconosciuto il diritto di stabilire se effettuare un

in-8V., fra gli altri, Bonelli, Gli amministratori di s.p.a. dopo la

riforma delle societa`, Milano, 2004, 83; Autuori, op. cit., 761; Sanfilippo, Gli amministratori, in AA.VV., Diritto commerciale, a cura di M. Cian, II, Torino, 2014, 472.

9In giurisprudenza, nello stesso senso della Cassazione: App.

Caltanissetta, 28 luglio 2014, in www.ilcaso.it; Trib. Nola, 23 maggio 2013, ibidem; Trib. Brindisi, 7 gennaio 2013, ibidem; Trib. Palermo, 14 ottobre 2012, in Societa`, 2013, 392, con nota di Hamel; App. Catanzaro, 30 luglio 2012, in Giur. Comm., 2013, II, 433, con nota di Spiotta, Societa` di fatto o «del fatto compiuto»; App. Venezia, 10 dicembre 2011, in www.ilcaso.it; Trib. Vibo Valentia, 10 giugno 2011, in Giur. di Merito, 2012, 656, con nota di Franchi; Trib. Prato, 13 dicembre 2010, in Giur. di Merito, 2011, 2721, con nota di Gaeta; Trib. Torino, 5 novembre 2010, inedita; Trib. Forlı`, 9 febbraio 2009, in questa Rivista, 2008, 1425, con nota di Cottino; in Fallimento, 2008, 1328, con nota di Irrera, La societa` di fatto tra societa` di capitali e il suo fallimento per estensione. In dottrina, v. per tutti Bartalena, La partecipazione di societa` di capitali in societa` di persone, in AA.VV., Il nuovo

diritto delle societa`. Liber amicorum Gianfranco Campobasso, I, Torino, 2006, 112 e ss.; Palmieri, in AA.VV., Nuovi profili del fallimento delle societa`. Temi del nuovo diritto fallimentare, Tori-no, 2009, 85 e ss.; Autuori, op. loc. cit.

10Nello stesso senso, in giurisprudenza: Trib. Bergamo, 19

marzo 2015, in www.ilcaso.it; Trib. Foggia, 3 marzo 2015 in www.ilfallimentarista.it; Trib. Santa Maria Capua Vetere, 15 gen-naio 2015, in www.ilcaso.it; Trib. Mantova, 30 aprile 2013, ibi-dem; App. Venezia, 10 dicembre 2011, ibiibi-dem; App. Napoli, 5 giugno 2009, in Nuovo Dir. Soc., 2009, 16, 42, con nota di Angio-lini; App. Bologna, 11 giugno 2008, in Fallimento, 2008, 1293; App. Torino, 30 luglio 2007, in questa Rivista, 2007, 2219, con nota di Cottino, Note minime, cit.; in Nuovo Dir. Soc., 2007, 18, 59, con nota adesiva di Irrera, Un secondo no all’ipotesi di societa` di fatto tra societa` di capitali; Trib. Torino, 4 aprile 2007 (decr.), in Giur. It., 2007, 1442, con nota di Cottino. In dottrina, contro la configurabilita` di societa` di fatto fra societa` di capitali, v. per tutti Cottino, Note minime, cit.; Irrera, Le societa` di fatto, cit., 59 e ss., ove ultt. citt.

(10)

vestimento che ha la duplice conseguenza, da un lato,

di sottrarre la parte del patrimonio sociale investita

nella partecipazione alle regole che disciplinano

l’am-ministrazione della societa` di capitali e, dall’altro lato

e soprattutto, di esporre la societa` al rischio di fallire

in estensione ex art. 147 L. fall., nell’ipotesi in cui sia

dichiarato il fallimento della societa` di persone a cui la

stessa partecipi

11

. In altri termini, come e` stato

acu-tamente rilevato da compianta dottrina, la

partecipa-zione a societa` i cui soci siano illimitatamente

respon-sabili per le obbligazioni sociali rappresenta

«un’alte-razione delle condizioni di rischio ordinariamente

connesse al normale e fisiologico esercizio dell’attivita`

costituente l’oggetto sociale attraverso gli schemi

tipi-ci delle sotipi-cieta` di capitali»

12

. E tale alterazione,

ri-guardando direttamente le caratteristiche essenziali

dei diritti dei soci e i valore delle loro azioni, dovra`

essere esclusivamente deliberata da questi ultimi, non

potendo essere decisa dagli amministratori in difetto

della volonta` assembleare, o in contrasto con essa.

Non mi pare decisivo, in senso contrario, affermare

che, seguendo l’interpretazione qui proposta, si

spo-glierebbero inammissibilmente gli amministratori

del-la funzione gestoria che l’art. 2380 bis c.c. assegna

esclusivamente a loro

13

: vi sono infatti numerose

ipo-tesi in cui il legislatore – al di la` dell’attribuzione in via

esclusiva agli amministratori della gestione sociale –

conferisce all’assemblea mansioni di carattere

organiz-zativo e di alta gestione, come ad esempio avviene in

tema di fusione e scissione, i cui relativi progetti

de-vono essere per legge approvati dall’assemblea; o

me nel caso dell’emissione di obbligazioni o della

co-stituzione di un patrimonio destinato ad uno specifico

affare, che l’autonomia sociale puo` assegnare – come

competenza – all’assemblea dei soci (cfr.

rispettiva-mente artt. 2410, 1º comma e 2447 ter, 2º comma,

c.c.). Ipotesi, queste ultime, in cui all’assemblea viene

affidata una competenza deliberativa in ambito

gestio-nale, in coerenza con quanto previsto dall’art. 2364, 5º

comma, c.c., il quale dispone che l’assemblea decida

su tutti gli oggetti che vengano attribuiti dalla legge –

in questi casi ‘‘filtrata’’ dall’autonomia sociale – alla

sua competenza. Ne´ mi sembra che alcun argomento

in senso contrario si possa ricavare dal fatto che la

delibera ex art. 2361, 2º comma, c.c. non sia soggetta

ad iscrizione nel Registro delle Imprese. D’altra parte,

si e` gia` veduto come la ratio della norma non sia tanto

quella di tutelare i terzi creditori della societa` i cui soci

rispondano illimitatamente delle obbligazioni sociali o

di quella di capitali che ne sia divenuta socia, quanto

piuttosto i soci di quest’ultima, di modo che non

ve-dano stravolto il proprio programma di investimento

nella societa`, senza aver potuto interloquire riguardo a

tale scelta.

Tutela di soci e creditori della partecipante a societa`

di fatto e tutela dei creditori della partecipata

Mi pare che, secondo il legislatore della riforma, nel

bilanciamento fra interessi dei terzi e dei soci della

societa` per azioni, siano questi ultimi a dover

preva-lere nell’ipotesi in cui la societa` intenda partecipare ad

altra societa` che comporti la responsabilita` illimitata

dei soci per le obbligazioni sociali. Tale

considerazio-ne consente di replicare anche all’ultimo argomento

impiegato dalla sentenza in commento per giustificare

la configurabilita` di societa` di fatto fra societa` di

ca-pitali, vale a dire che cio` risponderebbe ad esigenze di

tutela dei creditori della societa` di fatto, le quali

sa-rebbero meritevoli di maggior tutela rispetto a quelle

dei creditori della societa` di capitali che alla societa` di

fatto prenda parte. Cio`, si afferma, sarebbe conforme

con l’esigenza di privilegiare la certezza dei traffici

commerciali e l’affidamento riposto da chi abbia in

buona fede trattato con la societa` di fatto; ed

evite-rebbe che la societa` che abbia acquisito la

partecipa-zione in violapartecipa-zione dell’art. 2361, 2º comma, c.c.,

pos-sa poi liberarsi delle proprie obbligazioni invocando la

nullita` dell’acquisizione.

Le argomentazioni della Suprema Corte paiono

af-fette da una forma di ‘‘miopia’’ nei confronti dei soci

della partecipante: non si comprende, infatti, perche´ i

creditori della societa` di fatto (occulta, come nel caso

di specie), debbano essere preferiti ai soci della societa`

di capitali partecipante. A ben vedere, anzi, sono

pro-prio questi ultimi che dovrebbero essere preferiti in

virtu` del principio di certezza dei traffici commerciali,

per almeno due motivi. Sono loro, infatti, e non i

creditori della societa` partecipata dalla societa` di

ca-pitali, ad essersi certamente posti in relazione

com-merciale con un soggetto regolarmente costituito ed

iscritto al Registro delle Imprese, la cui esistenza e`

connotata da un tendenziale grado di certezza. Di

contro, i creditori della societa` di fatto – fino al

mo-mento in cui questa non venga esteriorizzata – sono,

per cosı` dire, creditori ‘‘inconsapevoli’’ di una societa`,

avendo fatto affidamento esclusivamente sulla

sogget-tiva percezione esteriore dell’esistenza della societa`

medesima.

Da un altro punto di vista, i creditori della societa`

partecipante paiono meritare maggiore tutela rispetto

a quelli della societa` partecipata perche´ sono gli unici

che, in definitiva, subiscono il rischio di veder

aggra-vata la propria posizione a causa dell’acquisizione di

partecipazioni in societa` i cui soci rispondano

illimi-tatamente delle obbligazioni sociali: dopo l’acquisto,

infatti, questi correranno il rischio non solo che la

societa` debitrice fallisca, ma anche che subisca gli

effetti del fallimento della societa` di fatto a cui abbia

preso parte.

11Sulla ratio dell’art. 2361 c.c., sia consentito il rinvio a Irrera,

La societa` di fatto, loc. cit., a cui adde Autuori, op. cit., 744 e ss.

12Cosı` Galgano, Diritto commerciale. Le societa`, XVIII ed.

(ri-stampa aggiornata), Bologna, 2013, 45.

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