composizione conciliativa della lite:

(1)

L’ L ’ esperienza medico legale nella esperienza medico legale nella composizione conciliativa della lite:

composizione conciliativa della lite:

l’ l ’ATP riformato, la CTU riformata, la ATP riformato, la CTU riformata, la mediazione conciliativa

mediazione conciliativa

M.GIOIA, Roma 6 novembre 2010

Scuola di Specializzazione

Medicina Legale e delle Assicurazioni

Direttore: Prof. Domenico De Leo Università degli Studi di Verona

Facoltà di Medicina e Chirurgia-Dipartimento di Sanità Pubblica

TAGETE 1-2011 Year XVII TAGETE – Archives of Legal Medicine and Dentistry

(2)

Trend inflazionistico della RC Medica

I successi della Medicina e la NON accettazione dell’insuccesso terapeutico

Il danno iatrogeno, anche grave

Lettura clinico biologica e giuridica del rapporto assistenziale: la “contrattualità” della relazione professionale e la dominanza delle regole del processo civile (onere probatorio)

La perdita di forza di altri settori della responsabilità

civile (es. RC Auto).

(3)

La realtà veronese del contenzioso sanitario

1/1/2010 4/11/2010

104 RICHIESTE PRESENTATE ALL’UFFICIO

LEGALE DELLA AZIENDA INTEGRATA OSPEDALE

UNIVERSITA’ DI VERONA PER RISARCIMENTO

DANNI DA RESPONSABILITA’ SANITARIA

(4)

Medicina Legale Medicina Legale

“ “ RES MEDICA SUB SPECIE JURIS RES MEDICA SUB SPECIE JURIS ” ”

“Il complesso delle conoscenze “ Il complesso delle conoscenze biologico

biologico - - cliniche cliniche utili ai fini della utili ai fini della

corretta elaborazione, interpretazione ed corretta elaborazione, interpretazione ed applicazione ai casi concreti delle diverse applicazione ai casi concreti delle diverse

norme giuridiche (

norme giuridiche ( ndt ndt e della e della giurisprudenza che ne

giurisprudenza che ne è è stata generata stata generata ) ) . . ” ”

L. L. Macchiarelli Macchiarelli

(5)

Cassazione civile, Sez. III, 13/9/2000, n. 12103 Cassazione civile, Sez. III, 13/9/2000, n. 12103

« « Se, invece, rigorosamente lo sia [ci si riferisce al fatto che Se, invece, rigorosamente lo sia [ci si riferisce al fatto che l l ’ ’ ipotesi diagnostica sia adeguatamente suffragata sotto il profil ipotesi diagnostica sia adeguatamente suffragata sotto il profil o o

scientifico] e l

scientifico] e l’ ’incidenza determinante della causa ignota appaia incidenza determinante della causa ignota appaia sostenuta da un giudizio di rilevante probabilit

sostenuta da un giudizio di rilevante probabilità à , , il nesso causale il nesso causale tra la condotta omissiva e l

tra la condotta omissiva e l ’ ’ evento potr evento potr à à ritenersi non provato ritenersi non provato solo se l

solo se l ’ ’ impossibilità impossibilit à della prova non derivi da omissioni della prova non derivi da omissioni imputabili agli stessi medici, ovvero alla struttura sanitaria

imputabili agli stessi medici, ovvero alla struttura sanitaria . .

La valutazione della esattezza della prestazione medica La valutazione della esattezza della prestazione medica

concerne, infatti, anche

concerne, infatti, anche la regolare tenuta della cartella clinica: la regolare tenuta della cartella clinica:

ove dalla sua imperfetta compilazione derivi l

ove dalla sua imperfetta compilazione derivi l ’ ’ impossibilit impossibilit à à di di trarre utili elementi di valutazione

trarre utili elementi di valutazione , , in ordine all’ in ordine all ’accertamento accertamento della causa della morte,

della causa della morte, le conseguenze non possono in via d le conseguenze non possono in via d principio ridondare in danno di chi vanti un diritto in relazion principio ridondare in danno di chi vanti un diritto in relazion e e

alla morte del creditore della prestazione sanitaria

alla morte del creditore della prestazione sanitaria . Lo stesso va . Lo stesso va detto per

detto per la omessa esecuzione dei necessari riscontri la omessa esecuzione dei necessari riscontri diagnostici, anche in relazione a quelli che avrebbero potuto diagnostici, anche in relazione a quelli che avrebbero potuto

essere effettuati tramite autopsia, da parte o su iniziativa del essere effettuati tramite autopsia, da parte o su iniziativa del

debitore

debitore » » . .

(6)

La perdita di

La perdita di chances chances

Sentenza n. 4400 del 04/03/2004 Sentenza n. 4400 del 04/03/2004

Cassazione Sezione III Civile Cassazione Sezione III Civile

« « Il rapporto causale sussiste anche quando Il rapporto causale sussiste anche quando l'opera del professionista, se correttamente e l'opera del professionista, se correttamente e prontamente svolta, avrebbe avuto non gi

prontamente svolta, avrebbe avuto non gi à à la la certezza, bens

certezza, bens ì ì serie ed apprezzabili possibilit serie ed apprezzabili possibilit à à di successo

di successo ». » .

« « Non Non è è possibile affermare che l'evento si possibile affermare che l'evento si sarebbe o meno verificato, ma

sarebbe o meno verificato, ma si può dire che il si può dire che il paziente ha perso

paziente ha perso , per effetto di detto , per effetto di detto inadempimento,

inadempimento, delle delle chances chances , , che che statisticamente aveva, anche tenuto conto statisticamente aveva, anche tenuto conto della particolare situazione concreta

della particolare situazione concreta » » . .

(7)

Il nodo critico della CTU nella istruttoria civile

Dilatazione dei tempi istruttori , anche per le nuove regole processuali

Giudici impossibilitati a dominare la materia tecnica (il mito dello iudex peritus peritorum)

La tutela di Diritti fondamentali della persona

costituzionalmente protetti (il giudizio pietatis causa)

(8)

Il potenziamento del ruolo degli accertamenti tecnici (anche medico

legali) nel processo civile

L’art. 696 bis cpc l’accertamento tecnico preventivo riformato

La L. 69/2009

Il Decreto Legislativo 28/2010

(9)

L’ Accertamento Tecnico Preventivo nella disciplina storica

Art. 696 c.p.c.

“Accertamento tecnico e ispezione giudiziale”

«Chi ha urgenza di far verificare, prima del giudizio, lo stato di luoghi o la qualità o la condizione di cose, può chiedere, a

norma degli articoli 692 e seguenti, che sia disposto un accertamento tecnico o un'ispezione giudiziale. …»

-finalità di descrivere le condizioni di salute del paziente e cogliere gli elementi utili per un futuro giudizio (anche attraverso imaging)

-richiesto come procedimento d’urgenza nelle fasi iniziali di un’azione legale per fissare la situazione del paziente prima di procedere alla terapia in modo da non subordinare e ritardare l’esecuzione delle fasi terapeutiche ai tempi processuali.

(10)

Accertamento tecnico preventivo

E’ (ERA) una “fotografia” del quadro clinico e non una valutazione dello stesso.

LIMITI DELL’ATP ORIGINARIO

-Verifica esclusiva dello stato dei luoghi o della qualità o condizione delle cose

- Teorica impossibilità di effettuare l’accertamento sulla persona umana

- Antieconomico → ripetuto durante il processo ordinario da altro CTU

(11)

La “nuova” disciplina dell’accertamento tecnico preventivo

Articolo 696-bis c.p.c.

“Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite”

L’ Accertamento Tecnico Preventivo nella precedente disciplina Art. 696 c.p.c.

“Accertamento tecnico e ispezione giudiziale”

Estensione dell’accertamento alla persona

Corte Costituzionale n 471/1990 Corte Costituzionale n 257/1996

Estensione anche a valutazioni tecniche oltre che descrittive Corte Costituzionale n 388/1999 Cassazione n 12007/2002

Cassazione n 17990/2004 Cassazione n 11598/2005

(12)

La “nuova” disciplina dell’accertamento tecnico preventivo

“… l’accertamento tecnico e l’ispezione giudiziale, se ne ricorre l’urgenza, possono essere disposti anche sulla persona dell’istante, e, se questa vi consente, sulla persona nei cui confronti l’istanza è proposta”

“… l’accertamento tecnico di cui al primo comma può comprendere anche valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi all’oggetto della verifica”

Mezzo di istruzione preventiva di natura cautelare (requisiti di ammissibilità necessari e non alternativi di fumus boni iuris e di

periculum in mora) +

natura “valutativa”

(13)

«L’espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell’articolo 696, ai fini dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito. Il giudice procede a norma del terzo comma del medesimo articolo 696.

Il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti. .

Se le parti si sono conciliate si forma processo verbale della conciliazione. Il giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo al processo verbale … Il processo verbale e' esente dall'imposta di registro.

Se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che Se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che la la relazione depositata dal consulente sia

relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del acquisita agli atti del successivo giudizio di merito »

La nuova consulenza tecnica preventiva ai fini della

composizione della lite (art 696 bis c.p.c.)

(14)

Oggetto ed ambito dell’istituto

“ “ l l ’ ’ accertamento e la relativa determinazione dei crediti accertamento e la relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata esecuzione di obbligazioni derivanti dalla mancata esecuzione di obbligazioni

contrattuali o da fatto illecito contrattuali o da fatto illecito ” ”

L’opera del consulente deve limitarsi all’accertamento anticipato del quantum debeatur o

si deve estendere anche all’an debeatur sit?

(15)

Consulente tecnico (696 bis c.p.c.)

- - “ “ egli tira le fila dell egli tira le fila dell ’intera procedura ’ intera procedura” ” - - “funzione persuasiva “ funzione persuasiva” ” e “ e “ conciliativa” conciliativa ”

Quanto può il consulente travalicare i limiti della propria competenza tecnica e della rigorosa verifica oggettiva degli

elementi di prova al fine di giungere a conciliare?

Sponda medica (art 64 codice deontologico)

processualisti

(16)

Mancata conciliazione: valore ed efficacia della relazione del consulente

Nel caso di mancata conciliazione ciascuna parte può Nel caso di mancata conciliazione ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata sia acquisita agli atti del chiedere che la relazione depositata sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito

successivo giudizio di merito

PROFONDE PERPLESSITÀ CIRCA IL “DESTINO” DELLA RELAZIONE

Con l’acquisizione della relazione, la parte primariamente mira a far valere una precisa responsabilità processuale dell’altra parte

(17)

SPECIALIZZAZIONE DATA DEL FATTO

DATA CONFERIMENTO INCARICO DATA INIZIO OPERAZIONI PERITALI

FIGURA CTU TIPO DI LESIONE PARERE CTP ATTRICE PARERE CTP CONVENUTO

AVVENUTA PROPOSTA DI CONCILIAZIONE PARERE CTU CONCILIAZIONE

MOTIVI EVENTUALE NON CONCILIAZIONE

EVENTUALE INSTAURAZIONE GIUDIZIO ORDINARIO

PARTE CASISTICA

(18)

CASI COMPLESSIVI 36

CASI CON ACCERTAMENTO ESCLUSIVO DEL QUANTUM DEBEATUR

8

CASI CON VALUTAZIONE ANCHE DEI PROFILI DI RESPONSABILITÀ

28

ESITO DELL’ATP

Danno biologico accertato (1-9%) 10 (10-99%) 2

Exitus 0

Assenza di postumi permanenti risarcibili: solo prolungamento temporanea

8

CASI CON ESCLUSIONE DI RESPONSABILITÀ 8

Postumi non valutati in quanto esclusa responsabilità 8

CASI ESITATI NELLA CONCILIAZIONE DELLE PARTI 6

CASI IN CUI VI E’ STATA TRANSAZIONE DOPO L’ATP 6

Risultati ATP in materia

odontoiatrica

(19)

La nuova disciplina dell’accertamento tecnico preventivo

La conciliazione ha riguardato solo i casi bagatellari ed i meno onerosi economicamente

Non vi è stata conciliazione nei casi nei quali è stata esclusa colpa professionale

La conciliazione pone dei problemi interpretativi rispetto al chi debba conciliare ed al come vada sottoscritto per accettazione o in dissenso il verbale conciliativo

Circa il 90% dei Consulenti investiti della partecipazione all’ATP Non conoscevano il caso prima dell’ATP

Non avevano un mandato chiaro, in forma scritta, dei termini della conciliazione perseguibile;

Non avevano nessuna conoscenza dei risvolti processualistici della procedura accertativa

(20)

La “nuova” disciplina

dell’accertamento tecnico preventivo

Il miglioramento della procedura attraverso Una tempistica non troppo affrettata

Un mandato chiaro e non equivocoda parte del committente

Una vera competenza medico legale da parte dei consulenti che sono investiti della procedura in quanto l’ATP non può essere letto solo come un mezzo istruttorio tecnico ma come un succedaneo della possibile sentenza.

L’ATP per certuni aspetti è un atto tecnico più delicato e rilevante della stessa CTU

La consapevolezza che il verbale conciliativo NON equivale NECESSARIAMENTE ad una ammissione di responsabilità (i medici citati RIFIUTANO tale approccio, conciliazione=colpa)

L’intervento del soggetto “pagatore”, la conciliazione fallisce in partenza se l’Assicuratore è assente

Le nuove soluzioni conciliative

D. Lgs. 28/2010

(21)

CONCLUSIONI

- l’art 696 bis c.p.c. va accolto con estremo favore non tanto per la sua natura cautelare quanto per quella conciliativa conseguente all’intento deflattivo del contenzioso

CRITICITA’

- Istituto attualmente inadeguato (raro utilizzo e cattivo utilizzo)

- sicuramente perfezionabile (istruttoria serrata; mandato ampio ai CTP; metodologia conciliativa standardizzata;

sganciamento della relazione dal giudizio di merito; utilizzo nei casi ove si richieda unicamente valutazione del quantum debeatur o dove l’an non sia eccessivamente contestato)

(22)

D. L.vo n.28/2010, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili

Mediazione

: Attività….terzo imparziale…ricerca di un accordo amichevole…composizione di una controversia ……o alla proposta per la risoluzione della stessa

Conciliazione

: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione

Art. 5 condizione di procedibilità e rapporti con il processo

Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di…..risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli,……da responsabilità medica………E’ TENUTO PRELIMINARMENTE AD ESPERIRE IL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

(23)

D. L.vo n.28/2010, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili

Art. 8 procedimento.

Il procedimento si svolge senza formalità

Il mediatore si adopera per un accordo amichevole di definizione

Il mediatore può avvalersi di esperti, iscritti negli albi dei Consulenti (???)

La mancata partecipazione senza giustificato motivo…..il Giudice argomenti di prova

Art. 11 conciliazione

Processo verbale con testo dell’accordo

Processo verbale con indicazione della proposta e sottoscrizione della mancata adesione (conflitto interpretativo fra comma 1 e comma 4)

Assenza di patrocinio obbligatorio nel corso della mediazione !!!

(24)

D. L.vo n.28/2010, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili

La questione dei termini della proposta conciliativa con riferimento ai contenuti della valutazione nel corso della procedura di dichiarazioni delle parti, documenti, atti istruttori ed altro

La motivazione alla proposta conciliativa, non sottoscritta dalle parti in mediazione, è necessaria ? E’ utile ? E’ vietata ?

ULTERIORE DILATAZIONE DEI TEMPI DI CONTENZIOSO

La conciliazione e la mediazione male si adattano alla piena ragione di una parte ed alla soccombenza totale dell’altra

(25)