Capitolo 4
4. L’ISTITUTO DELL’ESDEBITAZIONE
Sommario: 4.1. L’ampliamento della fattispecie ed i requisiti di accesso alla procedura
4.1. L’ampliamento della fattispecie ed i requisiti di accesso alla procedura
L’istituto dell’esdebitazione è stato introdotto originariamente nel nostro ordinamento con la Riforma del 2006, per adempiere all’esigenza di allinearsi agli altri ordinamenti, ed in particolare inglese e statunitense, dove l’esdebitazione ha visto la luce (discharge), e quello tedesco dove è stata introdotta nel 1999.
Tale beneficio, che va sotto il nome di esdebitazione (artt. 142 ss. l.fall.), prevede che alla chiusura del fallimento può ricollegarsi per la persona fisica fallita, e quindi tanto per l’imprenditore individuale quanto per il socio illimitatamente responsabile, una particolare conseguenza, quella cioè della liberazione dei debiti rimasti insoddisfatti. L’istituto in oggetto si sostanzia nella inesigibilità nei confronti del fallimento:
➢ dei crediti concorsuali integralmente soddisfatti all’esito della procedura; ➢ dei crediti sorti prima dell’apertura del fallimento per i quali non sia stata presentata domanda di ammissione al passivo e nei limiti della parte eccedente alla percentuale attribuita nel concorso ai creditori di pari grado (art.144 l.fall.).
“Inesigibilità” significa che si tratta di debiti che seppure non estinti non possono essere soddisfatti coattivamente; tuttavia se il debitore li paga spontaneamente le somme non sono ripetibili (art.2034 c.c.). Sono, tuttavia, escluse dalla esdebitazione le obbligazioni di risanamento di danni extracontrattuali, quelle derivanti da sanzioni penali o amministrative (che non siano accessorie a debiti estinti), nonché quelle discendenti da obblighi di mantenimento o alimentari o comunque da rapporti estranei all’esercizio dell’impresa (art.142, comma 3).
L’esdebitazione, ovviamente, non tocca i diritti che i creditori eventualmente vantino nei confronti di coobbligati, obbligati di regresso e fideiussori del fallimento ( art.142, comma 4): si tratta in questo caso di pretese che si indirizzano verso patrimoni di altri
soggetti a favore dei quali non vi sarebbe ragione di fare operare un meccanismo liberatorio, il quale, d’altra parte, sarebbe iniquo che frustrasse l’affidamento dei creditori che confidavano per il loro soddisfacimento su di un patrimonio diverso da quello dell’imprenditore (poi fallito)1.
Attualmente, la disciplina prevede che l’esdebitazione sia decisa dal Tribunale con il medesimo decreto che dichiara la chiusura del fallimento o con decreto emanato su ricorso del debitore proposto entro l’anno successivo alla chiusura del fallimento, sentiti il curatore e il comitato dei creditori (art.143, comma 1, l.fall.) il ricorso e il decreto del Tribunale sono comunicati ai creditori a mezzo posta elettronica certificata (art.143, comma 1, l.fall.). Contro il decreto del Tribunale ogni interessato può proporre reclamo ai sensi dell’art. 26 (art.143, comma 2, l.fall.).
In ogni caso, ad oggi, l’ammissione al beneficio della esdebitazione è subordinata al soddisfacimento parziale dei creditori concorsuali (art. 142, comma 2, l.fall.) ed è decisa tenuto conto dei comportamenti collaborativi del fallito (143, comma 1, l.fall.).
In particolare, è necessario che costui possegga alcuni requisiti di meritevolezza e cioè che:
I. abbia collaborato con gli organi della procedura fornando tutte le informazioni e la documentazione utile per l’accertamento del passivo;
II. non abbia distratto l’attivo;
III. non abbia esposto passività inesistenti;
IV. non abbia cagionato o aggravato il dissesto, rendendo difficoltosa la ricostruzione dei patrimoni o del movimento degli affari;
V. non abbia fatto ricorso abusivo al credito;
VI. non abbia in alcun modo contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura;
VII. abbia consegnato al curatore tutta la corrispondenza relativa ai rapporti compresi nel fallimento;
VIII. non sia stato condannato con sentenza passata in giudicato, per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l’economia pubblica;
1 Si veda L. CALVOSA, G. GIANNELLI, F. GUERRERA, A. PACIELLO, R. ROSAPEPE, Diritto Fallimentare, Manuale breve, terza edizione, 2017, pagg. 372 ss..
IX. infine, non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei 10 anni precedenti alla richiesta (art.142, comma 1, l.fall.).
Evidente è la finalità dell’attuale istituto della esdebitazione, che mira a rimuovere la remora per il fallito allo svolgimento di ogni attività economica e produttiva di nuova ricchezza. Infatti, senza tale beneficio, dopo la chiusura del suo fallimento, il debitore rimarrebbe soggetto a tutte le azioni giudiziarie dei suoi creditori ancora non (completamente) soddisfatti. Inoltre, l’opportunità della liberazione dei debiti pregressi può costituire un incentivo a chiedere la dichiarazione del proprio fallimento e, quindi, la più tempestiva eliminazione dal mercato delle imprese insolventi.
Pure è chiara la ragione per la quale la esdebitazione sia stata riservata alle sole persone fisiche (sebbene tale beneficio sia stato riconosciuto, nella disciplina del sovraindebitamento, anche a taluni soggetti collettivi non fallibili): per esse si pone principalmente il problema di incentivarne il ritorno a una attività produttiva. D’altra parte, superata una concezione punitiva del fallimento non sarebbe stato giusto non prevedere questa forma di beneficio per gli imprenditori individuali in un sistema che consente l’esercizio individuale di attività di impresa in forma di società unipersonali, mantenendo in capo all’unico socio il beneficio della responsabilità illimitata2.
Con l’attuazione della L.D. 155/2017, anche l’istituto dell’esdebitazione verrà riformato, in particolare estendendo l’applicazione di tale beneficio.
L’esdebitazione, costituisce una deroga al principio generale contenuto nell’art. 120 l.fall. in virtù del quale, una volta decretata dal Tribunale la chiusura del fallimento, “i creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore per la parte non soddisfatta dei loro crediti per capitale e interessi”. In altri termini, per regola generale, la chiusura del fallimento dichiarata con decreto motivato del tribunale, non libera il debitore verso i creditori rimasti insoddisfatti per insufficienza di attivo, perché non hanno presentato domanda di ammissione al passivo o perché la domanda è stata respinta; e l’istituto dell’esdebitazione costituisce un’eccezione a tale postulato generale.
L’esdebitazione è configurabile senza dubbio come una misura premiale. In tal senso, è definita espressamente anche dalla Relazione ministeriale che accompagnava la Riforma
2 Si veda L. CALVOSA, G. GIANNELLI, F. GUERRERA, A.PACIELLO, R. ROSAPEPE, Diritto Fallimentare, Manuale breve, terza edizione, 2017, pagg. 372 ss..
del 2006 , la quale evidenziava che l’obiettivo del legislatore era proprio quello di “recuperare l’attività economica del fallito per permettergli un nuovo inizio, una volta azzerate tutte le posizioni debitorie.
I soggetti che rimangono fuori dal perimetro di applicazione dell’attuale disciplina dell’esdebitazione, sono pertanto: gli imprenditori commerciali collettivi (le società); coloro che non sono assoggettabili al fallimento, perché non qualificabili come imprenditori commerciali o perchè, seppure qualificabili come imprenditori commerciali, sprovvisti dei necessari requisiti dimensionali dettati dall’art. 1, comma 2, l.fall. e dall’art. 15, ultimo comma. Fanno eccezione i c.d. debitori civili che, nonostante siano esclusi dalla disciplina del fallimento, possono godere dell’esdebitazione ai sensi della Legge n. 3/2012, che regola le situazioni di crisi dei debitori non assoggettabili al fallimento.
Inoltre, la domanda di esdebitazione può essere avanzata solo una volta chiusa la procedura, e solo a condizione che almeno una parte dei crediti concorsuali sia stata soddisfatta, spettando poi al giudice l’accertamento in concreto dell’idoneità dei riparti eseguiti ad integrare quella parzialità richiesta dalla norma ai fini della concessione della misura3.
I principi dettati dalla c.d. Riforma Rodorf all’art.84, ampliano il beneficio a favore del debitore sotto diversi aspetti. In primo luogo, la nuova disciplina dovrà consentire al debitore di chiedere l’esdebitazione a partire dal terzo anno successivo all’apertura della
3 Si veda N. NISIVOCCIA, Esdebitazione concessa anche con fallimento in corso, in Il Sole 24 Ore, 1 novembre 2017.
4 L’art. 8, L.D. 155/2017, dispone che «Nell'esercizio della delega di cui all'articolo 1, per la disciplina della procedura di esdebitazione all'esito della proceduradi liquidazione giudiziale, il Governo si attiene ai seguentiprincipi e criteri direttivi:
a) prevedere per il debitore la possibilita' di presentare domanda di esdebitazione subito dopo la chiusura della procedura e, in ogni caso, dopo tre anni dalla sua apertura, al di fuori dei casi di frode o di malafede e purche' abbia collaborato con gli organi della procedura;
b) introdurre particolari forme di esdebitazione di diritto riservate alle insolvenze minori, fatta salva per i creditori la possibilita' di proporre opposizione dinanzi al tribunale;
c) prevedere anche per le societa' l'ammissione al beneficio della liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti, previo riscontro dei presupposti di meritevolezza in capo agli amministratori e, nel caso di societa' di persone, in capo ai soci».
procedura, con la conseguenza che l’esdebitazione, in futuro, potrà essere concessa, da un lato, anche a fallimento (liquidazione giudiziale) ancora in corso, e da un altro lato anche nel caso in cui i creditori concorsuali non siano stati ancora pagati neppure in parte. In un caso o nell’altro, sarà sufficiente che il fallito abbia “collaborato con gli organi della procedura”, e così dimostri la propria meritevolezza.
In secondo luogo, nella nuova disciplina dovrebbero poter godere dell’esdebitazione, non più soltanto il fallito persona fisica, ma anche le persone giuridiche. Quindi, per esplicita previsione, rientrerebbero nella disciplina in oggetto anche:
- le società “previo riscontro di presupposti di meritevolezza in capo agli amministratori e, nel caso di società di persone, in capo ai soci”;
- i piccoli imprenditori, come sembra desumersi dall’invito rivolto al legislatore delegato a “introdurre particolari forme di esdebitazione di diritto riservate alle insolvenze minori”.
Inoltre, potranno continuare a godere del beneficio dell’esdebitazione anche i soggetti esclusi dal fallimento, ma la disciplina attualmente prevista a loro favore dalla Legge n. 3/2012 verrà assorbita all’interno della disciplina concernente l’esdebitazione a favore dei “falliti”, visto che il nuovo fallimento – che si chiamerà “liquidazione giudiziale” – non costituirà più una procedura destinata ai soli imprenditori commerciali, bensì sarà diretto a regolare le situazioni di crisi e di insolvenza di “ogni categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente attività commerciale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici”(come previsto dall’art. 2 della L.D. 155/2017)5.
Per le novità previste sull’istituto dell’esdebitazione in ambito di procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, si rimanda al paragrafo 3.5. La revisione del sovraindebitamento, legge n. 3/2012.
Riassumendo, la riformata disciplina dell’istituto dell’esdebitazione, prevede
anzitutto, che ildebitore è legittimato achiederlasubito dopolachiusuradellaprocedura
di liquidazione giudiziale o, in ogni caso, trascorsi 3 anni dall'aperturadella procedura. I
presuppostiperchél’istitutosiaapplicato dal giudicesono: lacollaborazionecongli organi
5 Si veda N. NISIVOCCIA, Esdebitazione concessa anche con fallimento in corso, in Il Sole 24 Ore, 1 novembre 2017.
della procedura e l’assenza di frode o malafede. Per le insolvenze di minore portata,
l’esdebitazione è applicata di diritto, fatta salva per i creditori la possibilità di proporre
opposizione dinanzi al tribunale. Anche le società saranno ammesse al beneficio della
liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori non soddisfatti nell’ambito della
procedura concorsuale previo riscontro dei presupposti di meritevolezza in capo agli
