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CAPITOLO I
CONSOB E POTERE SANZIONATORIO
1. Origini del potere sanzionatorio della Consob
La Consob (Commissione nazionale per le società e per la borsa) è un’autorità amministrativa indipendente istituita con la l. 7 giugno 1974, n. 216, con poteri di vigilanza sul mercato dei capitali.
Alla Consob è attribuito, nell’esercizio delle proprie funzioni, un potere sanzionatorio di natura amministrativa che trova origine e regolamentazione nel D. LGS 24 febbraio 1998, n. 58, il cui acronimo è T.U.F. (Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria).
Il potere sanzionatorio è connaturato e funzionale all’esercizio del potere regolamentare e normativo1 che lo stesso T.U.F. attribuisce alla Consob nell’esercizio delle proprie funzioni che,
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TRIMARCHI, Funzione di regolazione e potere sanzionatorio delle Autorità
indipendenti, in ALLENA e CIMINI (a cura di) , Il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, , RULES (Research Unit Law and Economics Studies), in Il diritto dell’economia, n.1, 2013, p. 71 ss.
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hanno inevitabilmente subito un’evoluzione dal momento dell’istituzione della stessa a oggi2
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La Consob nasce infatti come un’autorità amministrativa indipendente preposta al controllo e alla vigilanza della borsa e delle società in essa quotate, vedendo poi successivamente ampliate le proprie funzioni, con la conseguente espansione del rispettivo potere regolamentare e normativo e quindi del proprio potere sanzionatorio.
Le funzioni e i poteri della Consob hanno infatti assunto, con il passare del tempo, una dimensione di controllo non solo del mercato mobiliare ma anche, della correttezza3 e della trasparenza dei comportamenti dei soggetti che ivi agiscono, divenendo così uno strumento posto a tutela degli investitori privati e del pubblico risparmio, trovando oggi organica sistemazione proprio nel T.U.F.
Quest’ultimo stabilisce infatti all’art. 6 l’attribuzione di un “potere di vigilanza regolamentare” che la Consob esercita in
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RIONDATO, ZANCANI, Le autorità amministrative indipendenti nelle reti penali e
punitivo-amministrative, in CAVALIERI, DELLE VEDOVE, DURET (a cura di), Autorità indipendenti e Agenzie .Una ricerca giuridica interdisciplinare, Padova,
Cedam, 2003, p. 129 ss. 3
MONTALENTI, Corporate Governance, sistema dei controlli interni e ruolo della
Consob: da garante della trasparenza a presidio della correttezza della gestione?, in Rivista delle Società, fasc. 1, 2015, p. 120 ss.
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collaborazione con la Banca d’Italia al fine di garantire “la salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario, la tutela degli investitori, la stabilità e il buon funzionamento del sistema finanziario, la competitività del sistema finanziario, l’osservanza delle disposizioni in materia finanziaria” (art. 5 T.U.F.).
La necessità di perseguire questi obiettivi non può che presupporre l’esistenza di procedimenti amministrativi per l’esercizio di poteri regolamentari, normativi e quindi sanzionatori che sfociano nei relativi atti amministrativi adottati dalla Consob, che in qualità di autorità amministrativa indipendente4 è soggetta alle regole della pubblica amministrazione.
A giustificazione dell’attribuzione di un ampio potere sanzionatorio5, che la Consob esercita sempre come un potere amministrativo, il T.U.F. si preoccupa di individuare anche le “fattispecie amministrative” passibili di essere sanzionate dalla stessa, cui si affianca però la previsione di una serie d’illeciti penali che, come è ovvio, non sono direttamente perseguibili dalla Consob
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DE PASQUALE, Diritto dell’Unione Europea e procedimenti davanti alle Autorità
indipendenti:i principi, in Dir. Un. Eur., fasc. 1, 2013, pag 73 ss.
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VERNILE, Le sanzioni amministrative delle Autorità indipendenti tra diritto
amministrativo e diritto penale, in ALLENA e CIMINI (a cura di), Il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, , RULES (Research Unit Law and Economics Studies), in Il diritto dell’economia, n.1, 2013, p. 58 ss.
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ma, dall’ autorità giudiziaria, avendo poi cura di specificare le forme di collaborazione e di contatto fra quest’ultima e la stessa Consob.
Nell’ambito della tutela del mercato mobiliare, della tutela della trasparenza e della correttezza degli operatori dello stesso per la prevenzione dei c. d. market abuses, la scelta del legislatore italiano è stata quella di affiancare ad una procedura sanzionatoria amministrativa, di fronte alla Consob appunto, una procedura sanzionatoria di fronte all’autorità giudiziaria; con l’ovvia conseguenza che la prima sia sottoposta alle regole della pubblica amministrazione e del procedimento amministrativo, mentre l’altra risponda alle diverse regole della procedura penale.
Si viene così a delineare la convivenza (che si è rivelata critica) fra illeciti penali e illeciti amministrativi, ovvia conseguenza della coesistenza di procedimento penale e amministrativo e che segue la logica del c. d. “ doppio binario”.
L’esistenza di un “binario” amministrativo e di un “binario” penale non preclude peraltro, in un ottica di tutela dei mercati, forme di interazione tra Consob e autorità giudiziaria che
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“collaborano tra loro, anche mediante lo scambio di informazioni, al fine di agevolare le violazioni di cui al presente titolo, anche quando queste non costituiscono reato” (art. 187-decies T.U.F.).
Il potere sanzionatorio della Consob è quindi un potere che trova la propria applicazione e i propri limiti nel procedimento amministrativo e nelle regole della pubblica amministrazione e limiti ulteriori in quelle che sono le attribuzioni che il legislatore italiano ha scelto di conferire al potere giudiziario nell’ambito della repressione degli illeciti penali anch’essi previsti dal T.U.F.
E proprio la possibilità per la Consob, in virtù della sua qualificazione quale autorità amministrativa indipendente, di irrogare sanzioni pecuniarie ma, anche di carattere interdittivo e caratterizzate quindi da un alto grado di afflittività6, pone una serie di problematiche relative alle garanzie da assicurarsi durante il procedimento sanzionatorio al soggetto coinvolto. Garanzie che riguardano soprattutto la partecipazione al procedimento sanzionatorio e la tutela del contraddittorio.
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LEONARDI, I caratteri del potere sanzionatorio, in ALLENA e CIMINI (a cura di),
Il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, RULES (Research Unit Law and Economics Studies), in Il diritto dell’economia, n.1, 2013, p. 18 ss.
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Il regolamento sanzionatorio della Consob prevede infatti le modalità di esercizio del diritto di difesa durante il procedimento sanzionatorio stabilendo che “i destinatari di contestazione degli addebiti esercitano il proprio diritto di difesa nella fase istruttoria, anche con l’assistenza di terzi, mediante la presentazione di deduzioni scritte e documenti, l’accesso agli atti nonché l’audizione personale in merito agli addebiti contestati” (art. 5 regolamento sanzionatorio Consob). Viene quindi prevista una forma di contraddittorio essenzialmente cartolare.
2. Ragioni dell’attribuzione del potere sanzionatorio
Poiché il legislatore italiano ha attribuito alla Consob, nell’esercizio delle proprie funzioni, un potere normativo e un potere regolamentare, si è dovuto per forza di cose prevedere anche il conferimento alla stessa un potere sanzionatorio, fondamentale per lo svolgimento delle funzioni7 per cui la suddetta autorità amministrativa indipendente è stata creata. La Consob ha quindi la possibilità di irrogare sanzioni amministrative.
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TITOMANILIO, Funzione di regolamentazione e potestà sanzionatoria, Milano, Giuffrè, 2007, p. 475.
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La scelta fatta dal legislatore italiano è stata dunque quella di attribuire funzione di controllo e prevenzione degli “abusi di mercato” (c.d. market abuses), cui si è poi aggiunta una funzione di controllo della correttezza e della trasparenza dell’ informazione nel mercato mobiliare, ad una autorità amministrativa indipendente all’uopo istituita.
La motivazione di questa scelta è la stessa che sta alla base dell’istituzione di qualsivoglia authorities, ovvero la necessità che il controllo su un determinato settore sia esercitato da un soggetto appunto “ indipendente”, non tanto perché terzo ed imparziale ma, piuttosto perché, seppur inquadrato nella struttura della pubblica amministrazione, non direttamente collegato con il potere politico (esecutivo o legislativo che sia)8.
A questo si deve aggiungere che nel momento in cui si procede ad istituire una autorità amministrativa indipendente, lo si fa perché il settore in cui quest’ultima si troverà ad operare richiede la conoscenza di una serie di dati tecnici, informazioni e conoscenze specifiche, che difficilmente il legislatore potrebbe reperire e di cui
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PAVIOTTI, Le sanzioni amministrative della Consob:procedura di irrogazione e
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difficilmente potrebbe essere al corrente9, che però risultano imprescindibili per una corretta gestione e regolamentazione di quest’ultimo (nel caso della Consob, le società e la borsa). Le authorities, nel momento della loro istituzione, ricevono per così dire una “delega legislativa permanente” da cui discende il potere regolamentare, normativo e, per imprescindibile necessità, sanzionatorio indispensabile per lo svolgimento della loro propria funzione. Una sorta di “ potere legislativo” (cioè regolamentare - normativo) conferitole dalla legge istitutiva, da esercitarsi continuativamente.10
Risulterà a questo punto evidente che dal momento in cui la Consob è stata investita di un ruolo di controllo del mercato mobiliare, che si esplica anche tramite atti di regolamentazione diretta di quest’ultimo, dovesse inevitabilmente divenire titolare della capacità di risolvere le eventuali controversie sorte in questo
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FERRARI, Il proliferare del fenomeno delle Autorità Amministrative indipendenti:
verifica in ordine alla possibilità di riconoscere in via interpretativa tale qualificazione ad organismi pubblici di nuova istituzione, in Foro amministrativo CDS, fasc. 9, 2011, p. 2935 ss.
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LOMBARDO, Le autorità amministrative indipendenti nella prospettiva
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ambito e della possibilità di sanzionare le eventuali violazioni delle regole poste dal legislatore per la regolamentazione dei mercati11.
L’attribuzione di un potere sanzionatorio si risolve nella possibilità di irrogare sanzioni amministrative che però presentano, proprio per il ruolo ricoperto dalla Consob, caratteristiche simili alle sanzioni penali: sono infatti dotate di un notevole afflittività, andando infatti ad incidere su situazioni fortemente soggettive (si pensi alle forme di interdizione) e una funzione che, nell’ambito della tutela del mercato, è di fatto general-preventiva12.
L’irrogazione delle sanzioni quindi si pone in un’ottica generale di tutela e regolamentazione del mercato e quindi come un potere incidentale (da esercitarsi appunto quando si verificano degli “incidenti”) , che ha la funzione di colpire i soggetti che trasgrediscono le regole sul funzionamento dello stesso e che ha quindi, oltre alla suddetta natura afflittiva e general-preventiva, anche funzione ripristinatoria: la sanzione si pone quindi come un intervento pubblico (dello Stato per mezzo della Consob) teso a
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MANGONI, Il potere sanzionatorio della Consob: profili procedimentali e
strumentalità rispetto alla funzione regolatoria, Milano, Giuffré, 2013, p. 21.
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GOISIS, Conclusioni, Convegno su Le Authorities il punto sulla potestà
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ripristinare gli equilibri del mercato turbata dalle condotte illecite dei soggetti che ivi agiscono.
3. Quando punire: le scelte del legislatore per la tutela dei mercati e della collettività
Per comprendere il momento in cui la Consob eserciti il proprio potere sanzionatorio bisogna aver riguardo del motivo per cui la stessa è stata istituita per poi procedere ad individuare quale sia, o quali siano, i “beni giuridici” alla cui protezione il potere sanzionatorio è subordinato.
Pur trattandosi di sanzioni amministrative, le sanzioni della Consob assumono una duplice funzione di tutela privatistica e pubblicistica che, non solo da questo punto di vista le assimila alle sanzioni penali.
Ma quali sono i “beni giuridici” tutelati? Innanzitutto il risparmio, inteso sia in senso c.d. statico che c.d. dinamico, è un bene cui lo Stato sente la necessità di assicurare pubblica tutela. Dal momento che infatti sussiste un interesse pubblico e privato all’investimento di capitali sul mercato mobiliare, si vorrà far si che
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vengano scongiurate quelle condotte patologiche tese ad alterarne il corretto funzionamento13.
Ecco quindi che si profila un ulteriore “bene giuridico” tutelato: la correttezza e la trasparenza dell’informazione nell’ambito del mercato mobiliare. Sussiste infatti anche in questo caso un interesse pubblico alla difesa dell’investimento privato nel mercato mobiliare, che può essere inficiato dalla circolazione di notizie false o anche reticenti, che si prefiggono (intenzionalmente o meno) proprio questo scopo.
Anche se parte della dottrina dissente sulla qualificazione del risparmio come “ bene giuridico”, stante la difficoltà ad individuare quello che è il nucleo fondamentale alla base di questo valore, è indubbio che per poterlo incentivare e promuovere siano necessarie, specie in una economia globalizzata come quella odierna, delle sanzioni che colpiscano gli operatori del settore che abbiano realizzato condotte manipolatorie che vanno a minare in un duplice senso il buon funzionamento nel mercato e la fiducia degli investitori nello stesso.
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ROCCO, La tutela penale del risparmio e del mercato finanziario. L’insider
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4. Gli illeciti amministrativi sanzionati dalla Consob
Il Titolo II della Parte V del T.U.F. (art. 187-quinquesdecies-art. 196-bis), che porta il nome di “Sanzioni Amministrative”, oltre che individuare le modalità di esercizio del potere sanzionatorio della Consob (art. 195 “Procedura Sanzionatoria”), le modalità di determinazione della sanzione (art. 194-bis) e le attività funzionali all’irrogazione della stessa (art. 195-bis “Pubblicazione delle sanzioni”), art. 194-quater (“Ordine di porre termine alle violazioni”), prevede un serie di “fattispecie” qualificate come illeciti amministrativi che derivano dalla violazione delle regole dettate in precedenza dallo stesso T.U.F. e che determinano quindi l’attivazione della procedura sanzionatoria. Le sanzioni ivi previste hanno, cui non vengono applicati i limiti previsti dalla legge 24 novembre 1981, n. 689, hanno essenzialmente carattere pecuniario e interdittivo14.
L’art. 187-quinquesdecies apre il Titolo V approntando da subito alla Consob e alla Banca d’Italia una tutela nello svolgimento
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GOISIS, Discrezionalità e autoritatività nelle sanzioni amministrative pecuniarie, Relazione al Convegno Procedimento e decisioni amministrative nelle riforme della L.
241/1990 e nel processo amministrativo, Urbino, Dipartimento di Giurisprudenza, 21
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dell’attività di vigilanza, punendo con una sanzione pecuniaria chiunque non ottemperi alle loro richieste e ne ritardi così lo svolgimento.
Viene poi punito l’utilizzo abusivo, nelle comunicazioni al pubblico, di un delle denominazioni societarie regolate dal T.U.F. (art. 188) e l’omissione delle comunicazioni da effettuarsi ai sensi dell’ art. 15, comma 1 e 3 (a riguardo dell’ acquisizione e cessione delle partecipazioni), art. 61, comma 6 (acquisti e cessioni di partecipazione nelle società di gestione), e art. 80, comma 7 (acquisti e cessioni di partecipazioni rilevanti).
Vengono poi previste sanzioni pecuniarie amministrative, in una molteplicità di ipotesi previste dall’art. 190 in tema di disciplina degli intermediari, dei mercati e della gestione accentrata di strumenti finanziari.
Queste sanzioni oltre che agli enti e società possono essere indirizzate anche nei confronti del personale e delle persone fisiche che svolgano funzioni di amministrazione, direzione e controllo (art. 190- bis).
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Altri soggetti privati che possono essere direttamente sanzionati sono i consulenti finanziari e promotori finanziari (che esercitino senza essere iscritti nell’apposito albo), e conseguentemente i membri dell’ organismo dei consulenti finanziari e dei promotori finanziari (art. 190-ter).
Costituiscono illeciti amministrativi anche le violazioni delle regole poste in materia di offerta al pubblico, sia nel caso di sottoscrizione e vendita che di acquisto e scambio.
Vengono inoltre sanzionate l’omissione delle comunicazioni riguardanti l’adesione della società ad un codice di comportamento in materia di governo, l’ipotesi di violazione delle norme sull’ammissione alle negoziazioni e di violazione dell’obbligo di astensione nelle deliberazioni in cui i soci si trovino in conflitto di interessi.
5. I fatti tipici: coesistenza di illecito amministrativo e illecito penale in materia di tutela dei mercati.
Il T.U.F. contiene nel Titolo I della Parte V, parallelamente alla previsione di vari illeciti amministrativi, l’indicazione di una
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serie di fattispecie penali che il legislatore ha ivi previsto per assicurare la tutela dei mercati cui la Consob è deputata.
La verifica della sussistenza nei casi concreti di queste fattispecie spetta ovviamente al giudice ordinario che potrà eventualmente emettere la sanzione penale; se la Consob durante lo svolgimento dell’attività di accertamento dell’illecito, riscontrasse la possibile esistenza di uno dei reati previsti dal T.U.F. trasmetterebbe la relativa documentazione alla magistratura.
Per assicurare la trasparenza e la correttezza dei mercati viene punito chiunque eserciti attività di investimento, gestione del risparmio, attività di promotore finanziario o comunque chi operi sul mercato senza essere abilitato (abusivismo).
Salvo che il fatto non costituisca reato più grave, sono sanzionate le condotte di quei soggetti che per procurarsi un ingiusto profitto violino le regole in materia di conflitto d’interessi (gestione infedele) e in materia di separazione dei patrimoni (confusione di patrimoni), cui è affiancata la previsione di una sanzione per chi ostacoli lo svolgimento dell’attività della Consob.
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Gli amministratori di società con azioni quotate o di società da queste controllate vengono invece puniti qualora non rispettino le norme sull’acquisto di azioni e di alienazioni delle partecipazioni.
Il Titolo I-bis della Parte V si occupa nello specifico delle sanzioni penali previste nel caso di abuso d’informazioni privilegiate con l’obiettivo di realizzare una manipolazione del mercato.
Gli articoli che aprono questo titolo (art. 180 e art. 181) definiscono che cosa si intenda in quest’ambito per “strumenti finanziari”, “derivati su merci”, “prassi di mercato ammesse”, “ente” e per “informazione privilegiata”.
Quest’ultima infatti è un’ informazione “ di carattere preciso, che non è stata resa pubblica” a riguardo di uno o più strumenti finanziari che se venisse resa pubblica “potrebbe influire in modo sensibile” sul prezzo di questi. Nel caso dei derivati su merci l’informazione privilegiata presenta le stesse caratteristiche ma, direttamente o indirettamente, concerne uno o più derivati su merci, che i partecipanti ai mercati confidano di ricevere secondo prassi del mercato in cui vengono negoziati.
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Ai sensi dell’art. 181, l’informazione è da considerarsi precisa se si riferisce o “a un complesso di circostanze esistenti o che si possa ragionevolmente prevedere che verranno ad esistenza o ad un evento verificatosi o che si possa ragionevolmente prevedere che si verificherà” oppure se è sufficientemente specifica da consentire di trarre conclusioni sui prezzi degli strumenti finanziari in conseguenza delle circostanze e dell’evento; è da considerarsi un’informazione che se resa pubblica potrebbe influire in modo sensibile sui prezzi di strumenti finanziari quando “presumibilmente un investitore ragionevole” la utilizzasse come un elemento utile per adottare le proprie decisioni.
L’informazione è privilegiata anche nell’ipotesi residuale in cui, oltre che essere precisa e a concernere direttamente o indirettamente uno o più strumenti finanziari e i relativi emittenti, venga trasmessa da un cliente e contenga i suoi ordini in attesa di esecuzione e, se venisse rivelata potrebbe influire in modo sensibile sul prezzo di quest’ultimi.
Due sono le fattispecie penali previste: l’abuso d’informazioni privilegiate (art. 184) e la manipolazione del mercato (art. 185). La
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prima di queste punisce chi sia in possesso, in virtù della propria posizione, d’informazioni privilegiate e le utilizzi o, sulla base di queste, raccomandi ad altri di utilizzarle per vendere, acquistare o compiere altre operazioni su strumenti finanziari.
Nel caso di manipolazione del mercato invece viene perseguito il comportamento di chi diffonda false notizie o ponga in essere operazioni simulate o altri artifizi che siano concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo degli strumenti finanziari. In entrambe queste fattispecie sono previste la reclusione e la multa che il giudice può accrescere nel caso in cui per la rilevante offensività del fatto, per le qualità personali del colpevole, o per l’entità del prodotto o del profitto conseguito dal reato essa appaia inadeguata anche se applicata nel massimo.
La condanna per uno di questi reati può comportare l’applicazione di pene accessorie (art. 186) e la confisca del prodotto o del profitto conseguito dal reato e dei beni utilizzati per commetterlo (art.187).
Oltre all’applicazione della sanzione penale il Tuf prevede che queste due ipotesi possano essere sanzionate anche come illecito
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amministrativo con l’ordinaria procedura sanzionatoria della Consob15. 15
BRUSEGAN, Ruolo e funzioni della Consob nei procedimenti relativi all’abuso di
