1.1. La partecipazione azionaria alla luce della riforma societaria Indivisibilità, raggruppamento e frazionamento delle azioni

Introduzione

1. Le azioni, il loro valore ed i certificati azionari

1.1. La partecipazione azionaria alla luce della riforma societaria 1.2. Emissione dei titoli azionari

1.3. Il valore delle azioni 1.4. I certificati azionari

1.5. Aspetti particolari della disciplina 1.6. I vizi nell’emissione delle azioni 1.7. Le caratteristiche delle azioni

1.8. Indivisibilità, raggruppamento e frazionamento delle azioni 1.9. Inscindibilità delle azioni

1.10. La non necessaria proporzionalità tra conferimento e assegnazione delle azioni

1.11. La comproprietà delle azioni e il rappresentante comune

2. Il contenuto della partecipazione societaria 2.1. Aspetti generali

2.2. Uguaglianza dei diritti

2.3. L’autonomia delle azioni ed il voto divergente 2.4. Il diritto agli utili

2.5. Il diritto di voto

3. Le diverse categorie di azioni 3.1. Aspetti generali

3.2. Azioni privilegiate ed azioni postergate nella partecipazione alle perdite 3.3. Azioni con particolari limitazioni al diritto di voto

3.4. Le azioni correlate 3.5. Le azioni di godimento 3.6. Le azioni riscattabili

3.7. Le azioni di risparmio

3.8. Le azioni a favore dei dipendenti 3.9. Altri strumenti finanziari partecipativi

4. I titoli azionari

4.1. Aspetti generali

4.2. Le azioni nominative e le azioni al portatore 4.3. Il contenuto dei titoli azionari

5. La circolazione delle azioni 5.1. Aspetti generali

5.2. Le diverse tecniche di circolazione delle azioni 5.3. Le azioni dematerializzate

5.4. Trasferimento mortis causa delle azioni. Cenni riguardo all’usucapione

6. I limiti alla circolazione delle azioni 6.1. Aspetti generali

6.2. Il divieto di trasferimento 6.3. La clausola di prelazione 6.4. Le clausole di gradimento

6.5. Trasferimento di azioni non liberate

7. I vincoli sulle azioni 7.1. Aspetti generali

7.2. Le modalità di costituzione dei vincoli 7.3. Effetti dei vincoli sui diritti amministrativi 7.4. Effetti dei vincoli sui diritti patrimoniali

8. Le operazioni della società sulle proprie azioni 8.1. L’acquisto delle proprie azioni

8.2. Acquisto di azioni proprie tramite società fiduciaria o interposta persona 8.3. Conseguenze all’acquisto di azioni proprie

8.4. Casi speciali di acquisto delle proprie azioni 8.5. La disciplina delle azioni proprie

8.6. Sottoscrizione di azioni proprie

8.7. I divieti di finanziamento per l’acquisto e di accettazione in garanzia di azioni proprie

8.8. Acquisto di azioni proprie compiuto da società con azioni quotate

Conclusione

LA PARTECIPAZIONE AZIONARIA ALLA LUCE DELLA RIFORMA SOCIETARIA

INTRODUZIONE

Con il Decreto Legislativo n. 6 del 17 gennaio 2003 il legislatore ha riformato il diritto societario rinnovando l’ordinamento delle società di capitali e delle società cooperative, prima regolato dal codice civile del 1942.

L’obiettivo fondamentale perseguito dal legislatore della riforma è stato quello di creare un sistema volto a moltiplicare le modalità e le fonti di finanziamento nelle società per azioni, al fine di aumentarne le possibilità di patrimonializzazione.

Proprio per raggiungere questo obiettivo è stata prevista la creazione di particolari categorie di azioni fornite di diritti diversi e l’ampliamento dei poteri attribuiti allo statuto.

E’ in particolare la sezione V del D.lgs. n.6 del 17 gennaio del 2003 rubricata “Delle azioni e di altri strumenti finanziari partecipativi” che si occupa delle innovazioni apportate dalla riforma all’emissione e alla circolazione delle azioni.

Per quanto concerne l’emissione delle azioni¹ la riforma più importante consiste nel dotare la società della possibilità di non emettere titoli azionari e prevedere diverse tecniche di legittimazione e di circolazione. Altra innovazione importante è la possibilità di emettere azioni senza indicazione del valore nominale, in questo caso il valore nominale della singola azione viene individuato rapportando l’ammontare del capitale sociale al numero totale di azioni emesse. Viene anche messa in discussione la norma precedente che stabiliva che il numero di azioni da assegnare ai soci doveva essere proporzionale all’ammontare dei conferimenti effettuati, tant’è vero che oggi è possibile l’attribuzione di azioni non proporzionale rispetto ai conferimenti effettuati dai singoli soci che, tuttavia, complessivamente, non possono essere inferiori all’ammontare globale del capitale sociale. Molto importante è l’introduzione della possibilità di emettere degli strumenti finanziari, dotati di diritti amministrativi e patrimoniali, in seguito alla prestazione di opera o servizi da parte

1 Art. 2346 c.c.

dei soci o di terzi. Tali strumenti finanziari hanno la caratteristica di essere privi però del diritto di voto.

Le azioni sono indivisibili² e il D.lgs. n. 6 del 17 gennaio 2003 stabilisce che, nel caso di comproprietà di un’azione, i diritti derivanti dal possesso dell’azione devono essere esercitati da un rappresentante comune in base a quanto stabilito dagli artt.

1105 e 1106 del c.c.

In seguito alla riforma del 2003 sono poi state introdotte particolari categorie di azioni³ che hanno dei diritti diversi anche per quanto riguarda l’incidenza delle perdite. Altra specificazione importante riguarda l’introduzione del comma che afferma che tutte le azioni appartenenti alla stessa categoria attribuiscono uguali diritti.

Altro cambiamento importante riguarda il caso in cui vengano assegnate azioni ai prestatori di lavoro⁴. Dopo la riforma infatti è possibile attribuire ai prestatori di lavoro non solo azioni ma anche strumenti finanziari, diversi dalle azioni, forniti di diritti patrimoniali ed amministrativi, escluso il diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti.

Per quanto riguarda il diritto agli utili ed alla quota di liquidazione⁵ il D.lgs. n. 6 del 17 gennaio 2003 aggiunge, al fatto che ad ogni azione spetta una parte degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, l’eventualità che la società emetta azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore. Spetta allo statuto, in questo caso, individuare i costi e i ricavi imputabili al settore, i diritti attribuiti a tali azioni e le modalità di conversione di tali azioni in azioni di un’altra categoria. Non possono essere pagati dividendi ai possessori di tali azioni se non nei limiti degli utili risultanti dal bilancio della società.

Le innovazioni più importanti riguardanti il diritto di voto⁶ consistono nella possibilità di creare categorie di azioni non dotate del diritto di voto (come le azioni

2 Art. 2347 c.c.

3 Art. 2348 c.c.

4 Art. 2349 c.c.

5 Art. 2350 c.c.

6 Art. 2351 c.c.

di godimento) o che godono del diritto di voto solamente al verificarsi di particolari condizioni e nell’emissione di strumenti finanziari che, nonostante generalmente manchino del diritto di voto, possono dare diritto di voto circa particolari argomenti specificamente indicati.

Per quanto riguarda il pegno, l’usufrutto e il sequestro delle azioni⁷, la riforma del 2003 stabilisce che, in caso di aumento del capitale sociale con emissione di nuove azioni, il pegno, l’usufrutto ed il sequestro si estendono anche alle azioni di nuova emissione. Con la riforma del 2003 è stato risolto anche un argomento controverso che riguardava l’attribuzione dei diritti amministrativi diversi dal diritto di voto nel caso dell’istituzione di vincoli. E’ stato infatti stabilito che questi diritti spettano sia al socio che al creditore pignoratizio o all’usufruttuario nel caso del pegno e dell’usufrutto, ed al custode nel caso del sequestro.

Con riferimento alla circolazione delle azioni⁸la riforma del 2003 ha stabilito che nel caso di titoli dematerializzati il trasferimento delle azioni ha effetto dal momento dell’iscrizione nel libro dei soci, che le azioni al portatore si trasferiscono mediante la consegna del titolo, che il trasferimento delle azioni nominative si effettua tramite girata autenticata da un notaio o da un altro soggetto secondo quanto stabilito dalle leggi speciali o tramite il processo del transfert. Un articolo di nuova introduzione è il 2355-bis che tratta dei limiti alla circolazione delle azioni. Il primo comma afferma che nel caso di azioni nominative e in quello di mancata emissione dei titoli azionari, lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il loro trasferimento e può, per un periodo non superiore a cinque anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene introdotto, vietarne il trasferimento. Nel secondo comma viene stabilito che le clausole dello statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali o di altri soci sono inefficaci se non prevedono un obbligo di acquisto a carico della società o dei soci, oppure il diritto di recesso dell’alienante. Al fine di prevenire il pericolo di pregiudizio per l'affidamento degli acquirenti, il quarto comma dispone che le limitazioni al trasferimento risultino dai titoli stessi.

7 Art. 2352 c.c.

8 Art. 2355 c.c.

Per quanto riguarda, infine, l’acquisto di azioni proprie⁹, in seguito alla riforma del 2003 la società non può sottoscrivere azioni proprie salvo i casi previsti espressamente dall’art. 2357-ter. Importante innovazione riguarda il fatto che, in seguito alla riforma, il diritto di opzione riguardante le azioni di proprietà della società, può essere esercitato totalmente o parzialmente.

Il presente lavoro si concentra sulle società per azioni e sulle principali innovazioni introdotte circa la partecipazione azionaria in seguito alla riforma del diritto societario del 2003.

La normativa del 2003 si riferisce a società per azioni che non ricorrono al mercato per acquisire capitale di rischio e che confidano sulle risorse di un azionariato ristretto; società per azioni che, sebbene ricorrano al mercato, non vi quotano i propri titoli e alle società per azioni i cui titoli sono quotati nei mercati regolamentati.

In generale l’obiettivo del Decreto è favorire l’emissione e la diffusione delle azioni meno esposte al rischio di perdite, fornite di diritti patrimoniali correlati allo sviluppo di un particolare settore di attività della società (azioni correlate) e creare altri strumenti finanziari che attribuiscono diritti sia patrimoniali che amministrativi.

Nel primo capitolo di questo lavoro verranno presentate le azioni indicano quale può essere il loro valore (nominale, reale o di mercato), i certificati azionari, i vizi all’emissione delle azioni e le caratteristiche che ogni azione presenta.

Nel secondo capitolo verrà presentato quale è il contenuto di una partecipazione azionaria, ovvero quali elementi deve obbligatoriamente contenere ed i diritti patrimoniali ed amministrativi che il possesso di azioni comporta.

Nel terzo capitolo verranno citate le diverse categorie di azioni, quindi le azioni privilegiate e postergate nella partecipazione alle perdite, le azioni correlate (introdotte con la riforma del 2003), le azioni di godimento, le azioni riscattabili, quelle di risparmio e le azioni a favore dei dipendenti. In questo capitolo si farà breve accenno anche agli altri strumenti di finanziamento partecipativi previsti dal D.lgs. n.6 del 17 gennaio 2003.

9 Artt. 2357, 2357-bis, 2357-ter, 2357-quater, 2358 c.c.

Il quarto capitolo tratta della definizione dei titoli azionari e della loro distinzione tra titoli nominativi e al portatore, mentre il quinto capitolo si concentra sulle diverse tipologie di circolazione delle azioni, sulle azioni dematerializzate e presenta un breve cenno circa l’usucapione delle azioni.

Nel sesto capitolo si sviluppa l’argomento della circolazione delle azioni facendo riferimento ai limiti alla circolazione, al divieto di trasferimento, alle clausole di prelazione e di gradimento.

Altro aspetto importante, quello dei vincoli (quali pegno, usufrutto e sequestro) sulle azioni, viene affrontato nel settimo capitolo evidenziando anche quali siano gli effetti della costituzione dei vincoli su diritti amministrativi e patrimoniali attribuiti dal possesso delle azioni.

Nell’ottavo capitolo si fa riferimento alle operazioni della società sulle proprie azioni, quindi all’acquisto delle azioni proprie e ai casi in cui questa operazione è lecita.

CAPITOLO 1 LE AZIONI, IL LORO VALORE ED I CERTIFICATI AZIONARI

1.1. LA PARTECIPAZIONE AZIONARIA ALLA LUCE DELLA RIFORMA SOCIETARIA L’art. 2346 c.c. stabilisce che nella società per azioni la partecipazione sociale è rappresentata da azioni.

Il termine azione può assumere diversi significati indicando:

- La quota della partecipazione del socio,

- la frazione minima in cui è diviso il capitale sociale, - il documento che incorpora la partecipazione del socio.

Le azioni sono tra di loro omogenee e standardizzare, ciò significa che ogni azione ha uguale valore e conferisce uguali diritti ai diversi possessori. La disciplina concernente le azioni è stata ampliamente rinnovata dalla riforma del 2003.

In base al D.lgs. n°6 del 17 gennaio 2003 l’azione indica:

- l’investimento effettuato nel contenuto e nelle forme del conferimento in capitale sociale, a ciascun socio è assegnato quindi un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento.

- Una pretesa patrimoniale periodica e sul risultato finale netto ed alcuni poteri che derivano dal possesso dell’azione, come, ad esempio, il controllo attraverso l’esame dei libri sociali.

E’ tuttavia possibile l’ipotesi in cui a ciascun socio venga assegnato un numero superiore di azione rispetto al valore del conferimento. In caso di aumento del capitale sociale a pagamento è legittima anche l’attribuzione di titoli in proporzione diversa rispetto a quella esistente fra azioni e capitale in circolazione.

L’azionista riveste una posizione di residual claimant questo significa che l’azione garantisce la remunerazione degli utili attribuendogli e riconoscendogli il diritto di appropriarsi di quanto residua dopo la soddisfazione dei creditori (fixed claimant).

1.2. EMISSIONE DEI TITOLI AZIONARI

In seguito alla riforma del 2003, l’art. 2346 c.c. stabilisce che lo statuto può prevedere che non vengano emessi titoli azionari o prevedere diverse tecniche di legittimazione e di circolazione dei suddetti titoli. L’emissione di azioni è quindi una

caratteristica non fondamentale all’interno di una società per azioni. Nel caso in cui le azioni non vengano emesse, i titoli azionari non vengono materialmente creati e le azioni divengono entità ideali in cui il capitale è suddiviso tra i soci.

Nel caso di mancata emissione dei titoli, la qualità di socio viene indicata dall’iscrizione nel libro dei soci che registra anche eventuali vincoli, quali pegno, ipoteca o sequestro, sulle azioni.

1.3 IL VALORE DELLE AZIONI

L’art.2348 c.c. stabilisce che le azioni devono obbligatoriamente avere lo stesso valore dal momento che ciascuna esprime una parte del capitale complessivo della società.

Le azioni hanno un valore nominale, un valore di emissione, un valore reale ed un valore di mercato.

1) IL VALORE NOMINALE

Il valore nominale delle azioni indica la parte del capitale sociale che ciascuna azione rappresenta ed esprime in cifra monetaria.

Prima del D.lgs. n°6 del 17 gennaio 2003, con il termine valore nominale si identificava una quantità di denaro liberamente fissata nell’atto costitutivo risultante dalla ripartizione del capitale sociale in un numero determinato di partecipazioni azionarie.

Dopo la riforma l’art. 2346 c.c. autorizza l’emissione di azioni anche senza l’indicazione del valore nominale poiché stabilisce che il valore nominale di ciascuna azione corrisponde ad una frazione del capitale sociale, il valore nominale delle azioni si desume dal rapporto tra capitale sociale e numero di azioni emesse.

La nuova normativa ha un’utilità pratica che si esprime nella semplificazione delle procedure amministrative societarie consentendo di superare le questioni contabili sulla forma decimale del capitale sociale espresso in euro all’atto della costituzione.

L’eliminazione del valore nominale delle azioni evita di provvedere a frazionamenti e raggruppamenti azionari per conseguire un valore nominale senza decimali.

Nel caso in cui la società decida di emettere azioni con indicazione del valore nominale, deve essere precisato nello statuto non solo l’ammontare del capitale

della società e il numero delle azioni emesse, ma anche il valore nominale delle azioni che deve essere identico per ciascuna di esse. Il valore nominale delle azioni resta invariato dal momento che non subisce le conseguenze delle vicende patrimoniali che riguardano la società.

Nel caso in cui vengano emesse azioni senza valore nominale, nello statuto viene indicato l’ammontare in termini monetari del capitale sociale e il numero di azioni emesse. Il valore nominale anche se non è indicato sul titolo, può comunque essere individuato attraverso la divisione tra ammontare del capitale sociale e numero di azioni emesse.

La non indicazione del valore nominale comporta l’indicazione della partecipazione del socio in misura percentuale e non con un valore monetario come nel caso di emissione di azioni con valore monetario.

Un vantaggio derivante dall’emissione di azioni senza indicazione del valore nominale è la possibilità di procedere all’aumento gratuito del capitale senza l’emissione e la distribuzione di nuovi titoli.

L’emissione di azioni dotate di valore nominale costituiva uno dei tratti distintivi della disciplina delle S.p.A. prima della riforma del 2003.

2) IL VALORE DI EMISSIONE

Il valore di emissione è il prezzo delle azioni al momento della loro sottoscrizione, in fase di costituzione o di aumento del capitale. Prima della riforma del 2003 era previsto che il valore di emissione delle azioni non potesse essere minore del valore nominale, questo per salvaguardare l’integrità del capitale sociale.

3) IL VALORE REALE

Il valore reale si determina con la misurazione del valore effettivo del patrimonio sociale e con la successiva ripartizione di questo per il numero di azioni emesse. Il valore reale è variabile perché è legato alle vicende economiche della società e la sua misura è rilevabile dal bilancio di esercizio.

4) IL VALORE DI MERCATO

Il valore di mercato indica il prezzo di scambio delle azioni a una certa data. Non coincide con il valore di liquidazione perché non considera una serie di ulteriori variabili importanti nella definizione del prezzo.

Nel caso delle azioni non quotate il valore delle azioni è determinato dagli amministratori.

Il valore di liquidazione nei mercati regolamentati è determinato facendo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la ricezione dell’avviso di convocazione dell’assemblea le cui deliberazioni legittimano il recesso.

1.4 I CERTIFICATI AZIONARI

La società non è sempre obbligata ad emettere certificati azionari. L’ipotesi è coerente nel caso in cui ci si riferisca a società di dimensioni limitate, questa favorisce i rapporti tra i soci nella gestione e vincola l’opponibilità del trasferimento della partecipazione verso la società esclusivamente all’iscrizione nel libro dei soci.

La caratteristica essenziale dell’azione, nel caso di mancata emissione dei titoli, è che rimane solamente un’unità di misura della partecipazione del socio.

Per quanto riguarda il trasferimento si applica la disciplina della cessione del contratto.

I certificati emessi prima della riforma del 2003 sono essenzialmente strumenti finanziari a connotazione cartolare, cioè contengono un diritto incorporato in un documento che può essere esercitato solamente presentando il documento.

I titoli azionari devono riportare:

1) la denominazione e la sede della società,

2) la data dell’atto costitutivo e della sua iscrizione e l’ufficio del registro delle imprese dove la società è iscritta,

3) il valore nominale dell’azione o nel caso in cui si tratti di azioni senza valore nominale il numero di azioni emesse e l’ammontare del capitale sociale,

4) l’ammontare dei versamenti quando l’azione non è interamente liberata, 5) i diritti e gli obblighi particolari inerenti al titolo.

Esistono però anche strumenti finanziari de materializzati a connotazione scritturale nel caso di società quotate. Questi sono i titoli di legittimazione e gli strumenti finanziari informativi.

L’azione è de materializzata quando diviene funzionale allo scambio di massa, è rappresentata da titoli di credito quando è diretta alla circolazione non di massa nella quale il rapporto negoziale mantiene una prevalenza. Quando l’azione non viene né immessa nel mercato di massa né è destinata a circolare nel mercato dei titoli di credito non di massa, non ha alcun bisogno di entrare nel sistema de materializzato.

1.5 ASPETTI PARTICOLARI DELLA DISCIPLINA

I certificati azionari possono rappresentare una o più azioni (certificati multipli). I certificati multipli consentono di semplificare l’amministrazione quando, in presenza di elevata capitalizzazione, il valore nominale è di modesta entità.

Una distinzione importante è quella tra raggruppamento e frazionamento dei certificati azionari che si attua per volontà e su richiesta dell’azionista e non incide sulle caratteristiche del modo d’essere della partecipazione sociale e raggruppamento o frazionamento delle azioni propriamente dette che discende da una modifica statutaria in virtù della quale il valore nominale di ciascuna azione viene aumentato o diminuito con le conseguenti variazioni del numero di azioni in cui il capitale è ripartito.

Anche i certificati provvisori, ovvero quei certificati che si distribuiscono ai soci prima dell’emissione dei titoli definitivi e quelli rilasciati in sostituzione di titoli azionari già emessi e ritirati dalla società a causa del compimento di trasferimenti, sono assoggettati al regime dei titoli azionari definitivi. Questi certificati valgono ai fini contrattuali come certificati definitivi e come essi possono essere trasferiti come gli altri titoli azionari.

Le cedole azionarie sono dei tagliandi emessi con i certificati azionari che autorizzano il titolare ad esercitare alcuni diritti amministrativi (come il diritto di opzione) senza il bisogno di esibire il certificato azionario. Si tratta di titoli di credito

al portatore che possono liberamente circolare una volta distaccate dal titolo principale.

1.6 I VIZI NELL’EMISSIONE DELLE AZIONI

1) Sovraemissione dei certificati azionari: consiste nel caso in cui una società emetta più titoli rispetto al rapporto tra capitale sociale ed azioni indicato nell’atto costitutivo o nella delibera di aumento. La soddisfazione dei soci nell’esercizio dei diritti si ottiene riducendo il valore nominale di ciascuna azione attraverso una delibera dell’assemblea straordinaria che interviene sullo statuto.

2) Duplicazione nel rilascio del titolo: c’è conflitto tra più titolari di identici certificati, la società ha cioè emesso più titoli del dovuto. In questo caso il valore di tutte le azioni viene ridotto per allinearle al valore di riferimento e riaffermare la parità tra il valore totale delle azioni emesse ed il capitale.

1.7. LE CARATTERISTICHE DELLE AZIONI

Le azioni rappresentano frazioni uguali del capitale sociale e conferiscono ai possessori uguali diritti (art. 2348 c.c.). Le azioni sono indivisibili, inscindibili ed autonome.

1. INDIVISIBILITA’

L’art. 2347, primo comma del c.c. afferma che le azioni sono indivisibili. Nel caso in cui vi sia comproprietà di un’azione, la titolarità spetta ai comunisti che rispondono solidamente delle obbligazioni derivanti dai titoli. Tra i comproprietari viene nominato un rappresentante comune che esercita tutti i diritti derivanti dal possesso del titolo. In questo modo la società ha un solo interlocutore.

2. INSCINDIBILITA’

Il contenuto della posizione organizzativa rappresentata dall’azione non è ripartibile tra più soggetti.¹⁰Come stabilito dall’art. 2372 c.c.

“Rappresentanza nell’assemblea” è impossibile investire una persona diversa dal titolare dell’azione di una legittimazione primaria al voto. L’attribuzione a

10 Libonati B.(2004), L’impresa e le società, Giuffrè, Milano

terzi di questi diritti richiede che per il loro esercizio ci si avvalga di strumenti di legittimazione quali le cedole azionari non coincidenti con quelle ordinarie identificabili nei certificati azionari.

La riscossione degli utili può avvenire unicamente con l’esibizione dei titoli azionari e non in base alle cedole staccate dal titolo.¹¹ Deroga a questo principio il caso di pegno, di usufrutto o sequestro di azioni in cui il diritto di voto spetta al creditore pignoratizio o all’usufruttuario ed esercitato dal custode nel sequestro.¹²

3) AUTONOMIA

L’azionista è legittimato a disporre in modo autonomo e separato delle azioni possedute.

1.8 INDIVISIBILITA’, RAGGRUPPAMENTO E FRAZIONAMENTO DELLE AZIONI L’art. 2347 stabilisce che le azioni sono indivisibili ma la società attraverso modificazioni dello statuto può compiere azioni di frazionamento o di raggruppamento delle azioni. Queste operazioni lasciano immutato il capitale della società ma comportano la sostituzione delle partecipazioni azionarie emesse con altre il cui valore nominale rappresenta una frazione o un multiplo del valore nominale originario.

La ragione che sottosta al frazionamento può essere l’esigenza di disporre di azioni dal valore nominale ridotto al fine di renderne più agevole lo scambio.

Per quanto concerne il raggruppamento possiamo individuare un raggruppamento diretto che indica i casi in cui la modificazione delle partecipazioni azionarie viene realizzata per ragioni di opportunità (come nel caso in cui il valore nominale delle azioni sia diventato troppo basso in seguito ad una riduzione del capitale sociale) ed un raggruppamento indiretto (o incidentale) nel caso in cui l’operazione diviene uno

11 Art. 20 legge n.1745 del 29 dicembre 1962

12 Bione M. “Le azioni” “riconoscendo all’usufruttuario la facoltà di ottenere il rilascio di un titolo separato da quello del proprietario, gli consente di conseguire un’autonoma legittimazione all’esercizio dei diritti che gli competono, traducendo in tal modo sul piano cartolare quella scissione delle componenti dell’azione prevista dall’art. 2352c.c.

strumento di un intervento più ampio (vedi il caso di aumento del capitale, di trasformazione o di fusione).

Nel caso in cui si verifichino operazioni di frazionamento o di raggruppamento è possibile che insorga il problema dei “resti” derivanti dalla mancata conversione di tutte le azioni. Questo problema deve essere risolto utilizzando tecniche particolare che riducano il formarsi di resti e che ne consentano, successivamente, il riassorbimento. Una tecnica adottabile è l’utilizzo, nel caso del raggruppamento, di un coefficiente di conversione il più basso possibile.

A seguito della riforma del 2003, che consente l’emissione di azioni senza indicazione del valore nominale, l’importanza delle operazioni di frazionamento e raggruppamento è molto diminuita.

1.9 INSCINDIBILITA’ DELLE AZIONI

Il principio di inscindibilità vieta di scomporre le diverse situazioni giuridiche comprese nella partecipazione societaria¹³. Il principio di inscindibilità, a differenza di quello di indivisibilità si impone non solamente ai soci ma anche alla società, comportando l’impossibilità di attribuire a soggetti diversi i singoli diritti inerenti la partecipazione societaria e quindi la titolarità dei diritti e degli obblighi spetta in modo totale al possessore della partecipazione.

Il principio di inscindibilità sussiste principalmente per due ragioni. Innanzitutto è necessario salvaguardare l’unione dei diritti patrimoniali ed amministrativi in modo tale da bilanciare i rischi ed i poteri connessi al possesso di una partecipazione azionaria. Secondariamente, la struttura della Società per Azioni non prevede il riconoscimento di diritti a soggetti diversi dai titolari delle azioni.

1.10 LA NON NECESSARIA PROPORZIONALITA’ TRA CONFERIMENTO E ASSEGNAZIONE DELLE AZIONI

La regola contenuta nel comma 4 dell’art. 2346, secondo la quale a ciascun socio deve essere assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sottoscritta e per un valore complessivo non superiore al conferimento da

13 Visentini, “Azioni di società” in Enc. Dir,. IV Milano, 1959

effettuarsi, non è inderogabile dal momento che, nella seconda parte dello stesso articolo viene chiaramente stabilito che l’atto costitutivo può prevedere una diversa assegnazione delle azioni. Questa novità, introdotta con la riforma del 2003, è stata resa possibile dall’eliminazione della clausola che stabiliva l’impossibilità di emettere azioni sotto la pari. In seguito a questi cambiamenti l’integrità del capitale sociale è garantita dal fato che il valore complessivo dei conferimenti non può essere inferiore all’ammontare del capitale globale della società. Infatti nel caso in cui a un socio venga attribuito un numero di azioni maggiore rispetto all’ammontare dei suoi conferimenti, ad un altro socio verrà attribuito un numero di azioni minore rispetto ai suoi conferimenti, preservando così il capitale sociale.

L’assegnazione non proporzionale di azioni determina la possibilità di attribuire un numero di azioni più che proporzionale rispetto al valore del conferimento a favore di un socio che, grazie alle sue qualità personali, è in grado di assicurare vantaggi alla società sotto il profilo del prestigio o delle competenze. Altro aspetto importante è la possibilità che questo tipo di assegnazione diventi uno strumento per regolare precedenti ragioni di credito che sussistono fra chi effettua il conferimento più che proporzionale e chi effettua un conferimento meno che proporzionale.

1.11 LA COMPROPRIETA’ DELLE AZIONI E IL RAPPRESENTANTE COMUNE In base all’art. 2347 c.c., parzialmente modificato dalla riforma del 2003, i comproprietari di una partecipazione azionaria devono nominare un rappresentante comune che eserciti i diritti societari.

Il rappresentante comune deve essere nominato seguendo le istruzioni dettate dagli artt. 1105 e 1106 del c.c. che regolano i casi di comunione ordinaria per i quali è previsto il voto di maggioranza dei comproprietari.

Il richiamo all’art. 1105¹⁴, ed in particolare all’ultimo comma, ha risolto il problema del caso di inerzia o disaccordo tra i contitolari prevedendo che in questi casi, la

14Tutti i partecipanti hanno diritto di concorrere nell'amministrazione della cosa comune (1106). Per gli atti di ordinaria

amministrazione le deliberazioni della maggioranza dei partecipanti, calcolata secondo il valore delle loro quote, sono obbligatorie per la minoranza dissenziente. Per la validità delle deliberazioni della maggioranza si richiede che tutti i partecipanti siano stati preventivamente informati dell'oggetto della deliberazione. Se non si prendono i provvedimenti necessari per l'amministrazione della cosa comune o non si forma una maggioranza, ovvero se la deliberazione adottata non viene eseguita, ciascun partecipante può ricorrere alla autorità giudiziaria. Questa provvede in camera di consiglio e può anche nominare un amministratore (872).

nomina del rappresentante comune sia effettuata dall’autorità giudiziaria su richiesta di uno dei contitolari. Il rappresentante comune viene, dopo la nomina, iscritto nel libro dei soci. Questo soggetto ha la facoltà di esercitare tutti i diritti inerenti alle azioni di proprietà comune, compreso anche il diritto alla percezione degli utili, il diritto di recesso o il diritto di opzione.

Tuttavia i soci singoli, anche in caso di presenza di un rappresentante, hanno la facoltà di chiedere la convocazione dell’assemblea, di consultare i libri sociali e di prendere visione del bilancio.

CAPITOLO 2: IL CONTENUTO DELLA PARTECIPAZIONE SOCIETARIA 2.1 ASPETTI GENERALI

Il possesso di azioni determina l’insorgere di diritti di natura amministrativa e di diritti di natura patrimoniale.

Sono diritti amministrativi quelli che incidono sull’organizzazione, sulla struttura e sulle vicende della società. I principali diritti amministrativi sono:

- Il diritto a provvedere al deposito dell’atto costitutivo presso l’ufficio del Registro delle imprese a spese della società qualora il notaio incaricato non vi provvedano entro venti giorni dalla di costituzione,

- Il diritto di partecipare all’assemblea e di esercitare il diritto di voto,

- Il diritto di chiedere la convocazione dell’assemblea quando la richiesta è effettuata da almeno un decimo dei soci che rappresentano il capitale sociale, - Il diritto di chiedere il rinvio dell’assemblea, per un massimo di cinque giorni, per i soci che ritengono di non essere sufficientemente informati circa l’oggetto dell’assemblea,

- Il diritto di prendere parola in assemblea,

- Il diritto di impugnare le delibere assembleari non conformi allo statuto o alla legge,

- Il diritto di esercitare l’azione di responsabilità verso gli amministratori - Il diritto di denunciare fatti ritenuti censurabili al collegio sindacale,

- Il diritto da parte dei soci che rappresentano un decimo del capitale sociale di denunciare gli amministratori per aver compiuto atti irregolari nella gestione, - Il diritto di visionare il libro dei soci ed il progetto di bilancio.

Sono diritti di natura patrimoniale quelli inerenti al diritto di percezione di una somma in denaro come ad esempio:

- Il diritto ad una parte degli utili netti che risultano dal bilancio approvato dall’assemblea,

- Il diritto ad una parte proporzionale del patrimonio netto risultante in seguito alla liquidazione della società.

Diritti di natura controversa, quindi sia amministrativi che patrimoniali, sono:

- Il diritto di recesso,

- Il diritto di opzione,

- Il diritto all’assegnazione di azioni gratuite nel caso di aumento gratuito del capitale.

2.2 UGUAGLIANZA DEI DIRITTI

L’art. 2348 c.c. stabilisce che le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti perché ciascuna azione rappresenta una quota identica del capitale sociale.

L’uguaglianza dei diritti è di tipo formale perché coloro che possiedono una partecipazione di controllo nell’assemblea hanno un potere maggiore rispetto agli azionisti di minoranza. Infatti, gli azionisti di maggioranza hanno, di fatto, il potere di controllo della società.

E’ altresì un’uguaglianza relativa perché l’art. 2348 c.c. stabilisce che con lo statuto è possibile creare categorie di azioni fornite di diritti diversi (situazione ampliamente prevista dalla riforma del 2003).

E’ infine anche un’uguaglianza di tipo oggettivo dal momento che gli azionisti hanno una parte di diritti corrispondenti alla quota di azioni possedute in seno alla società.

Una distinzione pertinente è stata effettuata in dottrina¹⁵ dividendo i diritti pertinenti alla partecipazione azionaria in diritti che non dipendono dal numero di partecipazioni azionarie possedute (come il diritto di intervento in assemblea o il diritto di esame dei libri sociali), diritti che vengono attribuiti solo ai soggetti titolari di una percentuale anche minima del capitale sociale (come il diritto di chiedere la convocazione o il rinvio dell’assemblea), e diritti che vengono attribuiti in proporzione alle azioni possedute (come il diritto di voto, il diritto agli utili netti, il diritto di opzione).

2.3 L’AUTONOMIA DELLE AZIONI ED IL VOTO DIVERGENTE

Con il termine autonomia delle azioni ci si riferisce al fatto che ciascuna partecipazione azionaria costituisce un’entità completa e distinta dalle altre.

15 D’Alessandro (1968)“I titoli di partecipazione”, Giuffrè, Milano

In base a ciò, il possesso di un pacchetto azionario dà la possibilità al possessore di disporre in modo singolo di ogni partecipazione dando come pegno o garanzia solo talune azioni.

Tuttavia vi sono dei diritti azionari che non possono essere esercitati autonomamente per ciascuna azione. Ad esempio il diritto di intervento in assemblea o il diritto di denuncia al collegio sindacale di irregolarità nella gestione.

Un problema maggiore è nato riguardo al diritto di voto.

Ci si chiede infatti se è possibile l’esistenza del “voto divergente” quindi la possibilità che in assemblea il socio esprima, per una quota delle azioni possedute, un voto positivo e, per l’altra quota di azioni possedute, un voto negativo.

La tesi che prevede che non sia possibile¹⁶ il voto divergente poggia su ragioni di carattere sia logico che giuridico. Il diritto di voto spetta al socio in quanto persona e quindi il singolo azionista non può essere “tante volte socio” ma è socio una volta sola. Il voto quindi, quale dichiarazione di volontà, potrebbe essere esercitato soltanto una volta ed in un solo senso. Secondo questa dottrina, l’ammissione del voto divergente darebbe sempre al socio la possibilità di impugnare le delibere assembleari.

Una dottrina più recente¹⁷ ammette, per taluni casi la possibilità di voto divergente.

Questa dottrina innanzitutto afferma che la partecipazione azionaria nella S.p.A.

non costituisce un tutto unitario infatti, dal momento che il capitale è diviso in azioni, ciascuna azione è autonoma è continua ad essere autonoma anche se posseduta da un soggetto titolare di altre azioni. Questa dottrina afferma anche che il voto divergente non è contrario alla logica perché le intenzioni del socio rimangono comunque chiare.

Prima della riforma del 2003 ammettendo il voto divergente si correva il rischio che il socio titolare di un pacchetto azionario, pur esprimendo un voto favorevole riguardo ad una certa delibera, votasse contrariamente allo stesso tempo

16 Visentini G. (1959), “Azioni di società”in Enciclopedia del diritto, IV, Giuffrè, Milano,; Gatti S (1975)“La rappresentanza dei soci in assemblea”, Giuffrè, Milano; Rivolta G. (1965) “La partecipazione sociale”, Giuffrè, Milano

17 Jaeger P. (1994) “Il voto divergente nella società per azioni”, Giuffrè, Milano; Angelici C. “ La partecipazione azionaria nella società per azioni”

impugnando la delibera stessa. In seguito alla riforma del 2003 e, con la modifica dell’art. 2377 c.c., si è previsto che l’impugnativa delle delibere assembleari può essere effettuata solo da una certo numero di soci che rappresentino una quota del capitale sociale.

In conclusione il voto divergente non è sempre possibile ma necessario per tutelare particolari interessi del socio.

2.4 IL DIRITTO AGLI UTILI

L’art. 2350 c.c. stabilisce che ogni azione attribuisce il diritto ad una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione. Il legislatore ha tuttavia tenuto conto della possibilità di accantonare gli utili ottenuti per auto – finanziare la società quindi è possibile la divisione degli utili nel caso in cui la società abbia effettivamente ottenuto utili e nel caso in cui l’assemblea non decida di destinare gli utili al finanziamento della società.

Tuttavia l’assemblea non può decidere arbitrariamente se destinare gli utili alla distribuzione oppure al finanziamento della società perché i soci hanno la possibilità di impugnare la delibera assembleare che sacrifichi la distribuzione degli utili, dimostrando che, così facendo, non si perseguono gli interessi della società ma un interesse extrasociale.

Il diritto ad una quota del patrimonio netto in seguito alla liquidazione diventa esigibile solo nel momento in cui è determinato nel suo ammontare con l’approvazione del bilancio finale di liquidazione. In tal caso è obbligatorio prima soddisfare i creditori della società ed attendere eventuali reclami proposti.

2.5 IL DIRITTO DI VOTO

Grazie al diritto di voto il socio ha la possibilità di incidere sulle delibere assembleari e di contribuire all’azione sociale e al funzionamento della società. In base all’art. 2351 ogni azione attribuisce il diritto al voto che spetta al titolare dell’azione. E’ tuttavia previsto, dallo stesso art. 2351, che si ricorra alla creazione di particolari categorie di azioni che non sono dotate del diritto di voto (la possibilità

di emettere azioni senza diritto di voto o con diritto di voto ridotto è stata largamente ampliata in seguito alla riforma del 2003).

Il diritto di voto viene invece negato al socio che non ha effettuato il pagamento dei decimi necessari a liberare definitivamente le azioni.

CAPITOLO 3: LE DIVERSE CATEGORIE DI AZIONI 3.1 ASPETTI GENERALI

Il principio generale in base al quale tutte le azioni sono uguali non è inderogabile, infatti, l’art. 2348¹⁸ c.c. stabilisce che con lo statuto o con sue successive modificazioni è possibile creare categorie di azioni fornite di diritti diversi e la società ha la facoltà di determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie stando ai limiti imposti dalla legge. Il principio generale di uguaglianza riacquista senso all’interno di ciascuna categoria perché le azioni appartenenti ad una particolare categoria speciale sono tra loro uguali.

In base a quanto stabilito dall’art. 2348 c.c. è possibile suddividere le azioni in azioni ordinarie ed azioni speciali. Le prime presentano il contenuto cosiddetto normale della partecipazione azionaria, mentre, le seconde, presentano caratteristiche e diritti distinti rispetto alle azioni ordinarie.

La dottrina¹⁹ apporta un’altra importante distinzione e cioè quella tra categorie di azioni e tipi di azioni, espressione con la quale si indicano le partecipazioni azionarie che non attribuiscono diritti diversi ma si caratterizzano per aspetti che possono riguardare il documento rappresentativo della partecipazione, la disciplina della loro circolazione oppure le qualità soggettive dell’azionista. Sono esempi di tipi di azioni le azioni di risparmio nominative o al portatore, le azioni interamente o non interamente liberate, le azioni quotate o quelle attribuite ai prestatori di lavoro.

La distinzione tra tipi di azioni e categorie speciali di azioni ha una notevole importanza pratica dal momento che solo per le categorie speciali di azioni si applica la disciplina dettata per le assemblee speciali. La deliberazione dell’assemblea speciale si rende necessaria nel caso in cui l’assemblea ordinaria arrechi uno specifico pregiudizio nei confronti dei titolari di azioni speciali.

Le diversità maggiori tra azioni ordinarie ed azioni speciali riguardano il diritto alla divisione degli utili e il diritto di voto.

Per quanto riguarda il diritto alla divisione degli utili si fa riferimento a quei titoli azionari ai quali è attribuito il diritto di godere dei beni sociali in luogo del diritto

18 Art. 2348 c.c. “Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti”.

19 Cagnasso “Azioni di società”

agli utili. In questo caso, l’assenza di scopo di lucro non influisce sulla legittimità di tale categoria di azioni accanto alle azioni ordinarie.

Per quanto riguarda il diritto di voto si fa riferimento a una possibile differenziazione per quanto riguarda questo diritto rispetto a particolari categorie di azioni (azioni postergate).

Le diversità minori riguardano il diritto di opzione, il diritto di recesso e il diritto di intervento in assemblea. Queste diversità non caratterizzano in modo diverso la posizione del socio riflessa nel titolo ma sono la posizione del socio nell’ambito della società in relazione agli altri azionisti.

3.2 AZIONI PRIVILEGIATE ED AZIONI POSTERGATE NELLA PARTECIPAZIONE ALLE PERDITE

Le azioni privilegiate costituiscono la categoria più ampia delle cosiddette azioni speciali. Il privilegio attribuito da questo tipo di azioni consiste nel riconoscimento di una situazione più vantaggiosa, rispetto alle azioni ordinarie, con riguardo ai diritti patrimoniali attribuiti.

Il maggiore divieto riguardo all’emissione di azioni privilegiate è il divieto del patto leonino (art. 2265 c.c.) che impedisce di creare azioni che siano escluse dalla partecipazione agli utili. E’ necessario anche che, nell’ambito della categoria, siano assicurati ai possessori delle azioni uguali diritti.

In seguito alla riforma del 2003 la società gode di una più ampia autonomia per quanto riguarda la creazione di azioni privilegiate. La misura del privilegio non deve essere necessariamente pre-identificata.

3.3 AZIONI CON PARTICOLARI LIMITAZIONI AL DIRITTO DI VOTO

In base a quanto stabilito dall’art. 2351 c.c. è possibile creare, con lo statuto, azioni senza diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative. Il fatto che il diritto di voto possa essere totalmente negato ai possessori di talune azioni evidenzia la non indispensabilità di questo diritto per rendere un’azione legittima.

Con l’emissione di azioni dotate di diritto di voto limitato è possibile creare azioni che possono votare solamente in determinate assemblee (ad esempio solo nelle assemblee straordinarie) ed è possibile limitare l’esercizio del diritto di voto solo a quelle assemblee nel cui ordine del giorno siano previsti determinati argomenti.

È possibile anche la creazione di azioni dotate di un diritto di voto esercitabile soltanto al verificarsi di particolari condizioni. Queste azioni sono dotate di una disciplina particolarmente flessibile perché possono attribuire un diritto di voto limitato in determinate occasioni ed in altre, al verificarsi di particolari eventi, acquistano questo diritto in modo pieno²⁰.

I limiti all’emissione di questo tipo di azioni sono fissati nello stesso art. 2351 il quale stabilisce che “il valore di tali azioni non può superare la metà del capitale sociale” e che non è possibile emettere azioni con diritto di voto plurimo. Tali limiti trovano fondamento nel fatto che il legislatore ha così voluto garantire che il controllo della società sia nelle mani di soggetti che rappresentano una parte significativa del capitale sociale e per evitare che una parte minoritaria possa avere un potere eccessivo all’interno della società.

Al terzo comma l’art. 2351 c.c. prevede che con lo statuto è possibile stabilire un limite massimo all’esercizio del diritto di voto, oppure la progressiva limitazione di questo diritto al crescere del numero delle azioni possedute da un determinato socio (in questo caso si parla di voto scaglionato o scalare).

3.4 LE AZIONI CORRELATE²¹

La categoria delle azioni correlate è stata introdotta con il D.lgs. n.6 del 17 gennaio 2003 all’art. 2350 c.c. L’articolo afferma che “la società può emettere azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore”.

20 Santoro V. (2003) “Commento all’art. 2351”in La riforma delle società. Commentario a cura di M. Sandulli e V. Santoro, I, Società per azioni. Società in accomandita per azioni, Giappichelli, Torino

21 Denominate anche tracking stocks o divisional shared

Le società che svolgono un’attività diversificata operando in diversi settori possono ricorrere alle azioni correlate per valorizzare e dare maggiore visibilità ad attività che potrebbero essere poco considerate dagli investitori.

In aggiunta, l’emissione di azioni correlate può essere anche legata ad operazioni di acquisizione, come nel caso in cui la società acquisti un’altra impresa e vengano attribuite ai soci dell’impresa da acquisire, azioni della società acquirente con diritti patrimoniali correlati solo ed esclusivamente ai risultati economici del settore in cui si colloca l’impresa ceduta.

Le azioni correlate possono anche essere distribuite ai propri dipendenti per incentivarne la produttività.

Nello statuto vengono identificati tutti i diritti amministrativi e patrimoniali che attribuiscono le azioni correlate.

Per quanto concerne i diritti amministrativi le azioni correlate attribuiscono ai possessori il diritto di voto nelle assemblee speciali ma anche nell’assemblea generale. La società può però decidere di limitare il diritto di voto di queste azioni oppure di escludere queste azioni dal voto.

Per quanto riguarda i diritti di natura patrimoniale lo statuto può ampiamente modellare il regime giuridico.

Le azioni correlate, sempre in base a quanto stabilito dallo statuto, possono essere tramutate in azioni di altra categoria per far fronte alla soppressione oppure alla cessione del settore a cui sono correlate le azioni.

3.5 LE AZIONI DI GODIMENTO

La disciplina concernente le azioni di godimento non è stata modificata dalla riforma del 2003. La società può emettere azioni di godimento al verificarsi di una riduzione del capitale sociale mediante annullamento di azioni, con rimborso del solo valore nominale delle stesse. La funzione principale delle azioni di godimento è attribuire ai possessori delle azioni rimborsate la possibilità di continuare a partecipare agli utili futuri ed alle plusvalenze patrimoniali garantendo, allo stesso tempo, la parità di trattamento tra i soci²². Proprio per questo l’art. 2353 c.c.

22 Angelici C. (2003), “La riforma delle società di capitali”, CEDAM, Pavia

stabilisce che le azioni di godimento concorrono nella ripartizione degli utili solo dopo che ai titolari di azioni ordinarie sia stato pagato un dividendo pari all’interesse legale, calcolato sul valore nominale delle azioni.

L’art. 2353 c.c. stabilisce anche che, in caso di liquidazione, le azioni di godimento concorrono nella ripartizione del patrimonio sociale che residua dopo che le altre azioni sono state rimborsate del loro valore nominale. In questo modo si consente ai titolari di azioni di godimento di partecipare alla distribuzione delle plusvalenze della società e si salvaguarda la parità di trattamento tra i soci rimborsati e quelli non rimborsati.

Questa particolare categoria di azioni non attribuisce ai possessori il diritto di voto nell’assemblea, quindi, i titolari di azioni di godimento non possono nemmeno richiedere la convocazione o intervenire nell’assemblea. Oggi però lo statuto può prevedere l’attribuzione del diritto di voto anche a questa categoria di azioni diverse sia in modo pieno che in modo limitato.

3.6 LE AZIONI RISCATTABILI

La categoria delle azioni riscattabili è stata introdotta dal D.lgs. n.6 del 17 gennaio 2003 con l’articolo 2437-sexies.

Le azioni riscattabili sono azioni per le quali lo statuto prevede che, al venir meno di determinate condizioni relative ad uno dei soci, la società, i soci o un terzo hanno il diritto di acquistare (cioè riscattare) una parte o l’intera partecipazione del socio stesso.

Questo particolare tipo di azioni consente la “personalizzazione” della struttura della società per azioni consentendo di attribuire rilievo alle caratteristiche soggettive dei soci che altrimenti non avrebbero rilievo all’interno di una SpA.

3.7 LE AZIONI DI RISPARMIO

Le azioni di risparmio sono disciplinate dagli artt. 145, 146 e 147 del D.lgs. n.58 del 24 febbraio 1998. Queste azioni costituiscono il riconoscimento ufficiale della duplice posizione degli azionisti imprenditori (coloro che utilizzano le azioni per svolgere l’attività d’impresa) e degli azionisti risparmiatori (coloro che utilizzano

l’acquisto di azione come una forma di investimento delle proprie risorse finanziarie).

Le azioni di risparmio non attribuiscono ai possessori il diritto al voto in assemblea ma apportano dei privilegi dal punto di vista patrimoniale, privilegi che sono liberamente decisi nello statuto.

Le azioni di risparmio possono essere emesse solamente da società italiane con azioni ordinarie quotate in mercati regolamentati italiani o di altri Paesi dell’UE. Le azioni di risparmio possono, al fine di aumentarne la sottoscrizione, essere emesse al portatore. L’ammontare totale delle azioni di risparmio non può superare la metà del capitale sociale in base a quanto previsto dall’art. 2351 c.c.

Con la riforma del 2003 è stata prevista la possibilità di emettere azioni prive del diritto di voto o con diritto di voto limitato. Questa innovazione ha permesso ai titolari delle azioni di risparmio di godere di tutti i diritti amministrativi che il possesso delle azioni comporta.

Dal punto di vista patrimoniale le azioni di risparmio sono privilegiate. I privilegi possono riguardare il diritto agli utili, il rimborso del capitale oppure la partecipazione alle perdite. I possessori delle azioni di risparmio hanno il diritto di opzione su altre azioni di risparmio nel caso in cui la società deliberi un aumento a pagamento del capitale sociale e, nel caso in cui non vengano emesse azioni di risparmio il diritto di opzione ha per oggetto azioni privilegiate o azioni ordinarie.

Le azioni di risparmio non devono necessariamente essere quotate nei mercati regolamentati pur dovendo essere emesse da società quotate.

3.8 LE AZIONI A FAVORE DEI DIPENDENTI

In base a quanto previsto dall’art. 2349 c.c. lo statuto può prevedere la distribuzione di utili ai prestatori di lavoro attraverso l’emissione di azioni per un importo che può essere uguale al totale degli utili conseguiti. Questa normativa ha per fine l’incentivazione dei dipendenti attribuendo loro la qualità di soci senza l’acquisto vero e proprio di azioni.

E’ possibile assegnare azioni anche ai dipendenti di società controllate ma non a soggetti che sono legati alla società da un rapporto di collaborazione autonoma.²³ L’assemblea, in caso di conseguimento di utili da parte della società, può decidere di utilizzare gli utili per costituire una riserva vincolata a favore dei dipendenti e successivamente, deliberare un aumento gratuito del capitale sociale mediante l’emissione di nuove azioni da distribuire ai prestatori di lavoro.

3.9 ALTRI STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI

Gli strumenti finanziari partecipativi sono stati introdotti dal legislatore con il D.lgs.

n.6 del 17 gennaio 2003 al fine di aumentare le possibili forme di finanziamento utilizzabili da una SpA e di modernizzare il sistema rendendolo competitivo a livello internazionale. L’art. 2346 c.c. stabilisce che, in seguito all’apporto di opera da parte dei soci o di terzi, la società può emettere strumenti finanziari dotati di diritti patrimoniali ed amministrativi, salvo il diritto di voto nell’assemblea generale. Il diritto di voto è però previsto per particolari argomenti.

Questi strumenti finanziari possono essere assegnati anche ai prestatori di lavoro in base a quanto stabilito dall’art. 2349 c.c.

L’art. 2346 c.c. identifica precisamente la natura degli apporti a fronte dei quali la società può emettere strumenti finanziari. Oggetto dell’apporto possono essere la prestazione di opera o servizi ma anche beni conferiti alla società ed obblighi di non concorrenza. L’apporto può essere costituito da entità patrimoniali che non possono essere iscritte nell’attivo del bilancio²⁴.

Il rapporto che si instaura tra il titolare dello strumento finanziario e la società è da qualificarsi come un rapporto di scambio affine a quello che deriva dal contratto di associazione in partecipazione (caratterizzato dall’apporto di un soggetto a favore di un imprenditore in cambio di un diritto di partecipazione agli utili dell’impresa di quest’ultimo)²⁵.

23 Weigmann (1987), “Azionariato dei dipendenti” in Digesto delle discipline privatistiche, Sezione commerciale, II, UTET, Torino

24 Giannelli (2003), “Obbligazioni. Strumenti finanziari partecipativi” in AA.VV., a cura di B. Limonati, Diritto delle società di capitali, Manuale breve, Milano

L’art. 2346 c.c. rinvia ancora all’autonomia statutaria per quanto riguarda la determinazione delle modalità e delle condizioni di emissione degli strumenti finanziari, dei diritti che conferiscono, delle sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e della legge di circolazione.

Per quanto riguarda i diritti amministrativi, come detto precedentemente, la situazione riguardo al diritto di voto è controversa e, in seguito alla riforma del 2003, si sono delineati due orientamenti.

Il primo, l’art. 2351 c.c. costituisce una deroga rispetto a ciò che prevede l’art. 2346 c.c. stabilendo che lo statuto potrebbe attribuire ai possessori di strumenti finanziari il diritto di voto solo su singoli specifici argomenti predeterminati.

Il secondo, preferibile, stabilisce che i possessori di strumenti finanziari non sono autorizzati alla partecipazione all’assemblea generale in base a quanto previsto dall’art. 2346 c.c. ma possono votare nell’assemblea speciale sia per argomenti che potrebbero pregiudicare la loro situazione in seno alla società, sia per quegli argomenti per i quali è previsto espressamente dallo statuto.

Per quanto concerne la trasferibilità o l’intrasferibilità degli strumenti finanziari è necessario valutare se questi sono stati emessi a fronte di un apporto in denaro oppure a fronte della prestazione di opere o servizi.

Nel primo caso la società generalmente opta per la trasferibilità degli strumenti finanziari al fine di renderli più “appetibili” per i finanziatori.

Nel secondo caso è possibile che la società decida di rendere non trasferibili gli strumenti finanziari partecipativi dal momento che è rilevante il soggetto che presta l’opera. Nell’eventualità che la società decida, anche in questo caso, per la trasferibilità è possibile che si avvalga della facoltà di controllo del soggetto a cui viene trasferito lo strumento. L’intrasferibilità riguarda soprattutto gli strumenti finanziari assegnati ai prestatori di lavoro, considerando che essi sono attribuiti ai destinatari in mancanza di qualsiasi apporto da parte loro e presuppongono la permanenza del rapporto di lavoro.

Concludendo, gli strumenti finanziari rappresentano una categoria intermedia tra azioni ed obbligazioni differenziandosi da queste sotto diversi aspetti.

CAPITOLO 4: I TITOLI AZIONARI 4.1 ASPETTI GENERALI

L’espressione “titoli azionari” è utilizzata per indicare i documenti rappresentativi delle quote di partecipazione nelle società per azioni non quotate, che ne permettono la circolazione secondo la disciplina dei titoli di credito. In seguito alla riforma del 2003 si è prestata maggiore attenzione ai termini giuridici utilizzati e, quindi, il termine generico di “azioni” è quasi scomparso a favore della più corretta e specifica espressione di “titoli azionari”.

Ricordando che lo statuto può decidere di non emettere titoli azionari, specifichiamo che, in questo caso, la prova della qualità di socio è data dall’iscrizione nel libro dei soci così come l’iscrizione di eventuali vincoli (pegno e usufrutto) sulle azioni. In mancanza di titoli che le rappresentino, le azioni sono cedute rispettando la disciplina che regola la cessione del contratto.

4.2 LE AZIONI NOMINATIVE E LE AZIONI AL PORTATORE

In base a quanto stabilito dall’art. 2354 c.c. le azioni possono essere nominative o al portatore.

Le azioni al portatore consentono al possessore di mantenere l’anonimato, tuttavia, in base a quanto stabilito dalla legge, la nominatività è obbligatoria.

Le azioni che devono obbligatoriamente essere nominative sono quelle non interamente liberate, quelle con prestazioni accessorie e quelle sottoposte a limiti di circolazione.

La possibilità di scelta è prevista solamente se lo statuto non stabilisce diversamente. Oggi è possibile che lo statuto disponga che tutte le azioni siano o nominative o al portatore mentre prima della riforma del 2003 lo statuto poteva prevedere solo la necessaria nominatività delle azioni.

In generale l’emissione di azioni al portatore riguarda in particolar modo le SICAV (società a capitale variabile) e le azioni di risparmio.

4.3 IL CONTENUTO DEI TITOLI AZIONARI

L’art. 2354 c.c. stabilisce che i titoli azionari devono indicare:

- La denominazione e la sede della società,

- La data dell’atto costitutivo e della sua iscrizione e l’ufficio del registro delle imprese dove la società è iscritta,

- Il loro valore nominale, o, se si tratta di azioni senza valore nominale, il numero complessivo delle azioni emesse e l’ammontare del capitale sociale, - L’ammontare dei versamenti parziali per le azioni non interamente liberate, - I diritti e gli obblighi particolari ad essi inerenti,

- Le generalità del titolare delle azioni nell’ipotesi che i titoli siano nominativi.

Il codice non stabilisce quali siano gli effetti della mancanza di una di queste voci sul titolo ma la disciplina afferma che questa carenza determina la nullità per vizio di forma solamente nell’ipotesi in cui sia talmente grave da impedire l’identificazione del documento come titolo azionario di una determinata società.

Le disposizioni contenute nell’art. 2354 c.c. si applicano anche ai certificati provvisori, cioè a quei certificati che vengono emessi prima dell’emissione dei titoli definitivi. I certificati provvisori rivestono la stessa funzione ed hanno la stessa natura dei titoli azionari. Si possono avere certificati provvisori impropri che sono costituiti dalle ricevute rilasciate dalla società ai soci nel momento della sottoscrizione delle azioni e del versamento. Questi provano sostanzialmente l’avvenuto versamento.

Le cedole²⁶ sono invece rappresentate da tagliandi numerati progressivamente e indicano la denominazione della società. La funzione che assolvono è permettere l’esercizio dei diritti senza dover presentare il titolo azionario. Nel momento in cui tali tagliandi sono staccati dal titolo azionario acquistano la natura di veri e propri titoli di credito al portatore e possono essere oggetto di trasferimento²⁷.

26 Sena “Cedole” in Enc.dir. VI, Milano, 1961

Chiomenti “I titoli minori collegati alle azioni e alle obbligazioni: cedole, buoni di opzione e altri” in Riv. Dir.

Comm., 1978

Martorano F. (2002) “Titoli di credito. Titoli non dematerializzati” in Trattato Dir. Civ. e comm., Milano

27 Diventano veri e propri titoli di credito solo quei tagliandi per i quali non è prevista la circolazione unitamente al titolo azionario.

CAPITOLO 5: LA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI 5.1 ASPETTI GENERALI

Il D.lgs. n.6 del 17 gennaio 2003 ha cambiato il modo di circolazione delle partecipazioni sociali nelle società per azioni. La disciplina della circolazione delle azioni varia in base alla natura e alle caratteristiche delle partecipazioni azionarie.

L’art. 2325 – bis c.c. apporta innanzitutto l’importante distinzione tra società quotate, società non quotate che fanno appello al mercato del capitale di rischio e società non quotate che non fanno appello al mercato del capitale di rischio (le società chiuse). La circolazione delle azioni appartenenti alle prime due classi è regolata dalla legislazione speciale che impone la de materializzazione. Per le azioni appartenenti all’ultima categoria bisogna fare riferimento all’art. 2355 c.c. articolato in cinque commi.

Il primo comma riguarda la disciplina della circolazione dei titoli azionari nel caso in cui questi titoli non vengano emessi, i commi dal due al quattro regolano la circolazione delle azioni nel caso in cui i titoli vengano emessi ed il quinto comma apporta indicazioni circa le azioni dematerializzate.

La riforma del 2003 non ha raggiunto lo scopo di offrire un quadro chiaro per quanto riguarda le azioni dematerializzate

5.2 LE DIVERSE TECNICHE DI CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI

Nel caso di mancata emissione dei titoli azionari il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della società dal momento dell’iscrizione nel libro dei soci. Per iscrivere il trasferimento nel libro dei soci è necessaria la richiesta dell’alienante o dell’acquirente, verso esibizione del titolo da cui risultino il trasferimento e l’avvenuto deposito presso l’ufficio delle imprese competente.

Il quadro normativo odierno fissato dall’art. 2355 non cambia totalmente la regola precedente.

Conferma il principio per cui l’emissione dei titoli azionari è normale, ma non essenziale al buon funzionamento della struttura organizzativa propria della società per azioni.