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OGGETTO: Pratica num. 1/XX/2020 Nota in data 17/12/2019 con la quale il Comitato di Presidenza ha chiesto alla Commissione di valutare l'opportunità di elaborare una risoluzione con la quale individuare i principi che regolano l'ammissibilità di incarichi rivolti a magistrati ritenuti idonei ad essere preposti alla guida dei Comitati di sorveglianza sulle procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza ai sensi dell'art. 45 del D.Lgs. 270/99 e alla ridefinizione dei criteri e del procedimento di nomina anche al fine di garantire rapporti istituzionali col MISE improntati alla massima chiarezza.
(delibera 4 marzo 2020)
Il Consiglio
- visto l'interpello emanato dal Consiglio in data 11 gennaio 2017, in attuazione di richiesta del 23 novembre 2016 del Ministro per lo sviluppo economico, e vista la successiva delibera emanata dal Consiglio nella seduta del 31 maggio 2017 (prot. n. 9603/2017);
- visto l'ulteriore interpello emanato dal Consiglio in data 24 ottobre 2018, in attuazione di successiva richiesta del 3 ottobre 2018 del Ministro dello sviluppo economico, e vista altresì la successiva delibera consiliare emanata nella seduta del 6 febbraio 2019 (prot. n. 1878/2019);
- vista poi la delibera emanata dal Consiglio nella seduta del 24 luglio 2019 (prot. n. 13536/2019);
- vista la nota del 17 dicembre 2019 del Comitato di presidenza del Consiglio;
- visto l'art. 16 del regio decreto n. 12/1941;
- visto l'art. 53, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 165/2001;
- vista la circolare n. 22581 del 9 dicembre 2015 in materia di incarichi extragiudiziari;
- ritenuta l'opportunità, per le ragioni di correttezza istituzionale indicate dal Comitato di presidenza nonché per ragioni legate alla certezza del diritto, di dover emanare una risoluzione sulla tematica di cui all'oggetto:
OSSERVA
In data 23 novembre 2016 il Ministro per lo sviluppo economico pro tempore invitò il Consiglio superiore della magistratura a segnalare il nominativo di cinque magistrati da poter preporre alla guida dei comitati di sorveglianza di cui all'art. 45 del d.lgs. n. 270/1999.
In adesione a tale richiesta, il Consiglio effettuò, in data 11 gennaio 2017, un interpello tra tutti i magistrati in servizio, precisando che la selezione degli aspiranti avrebbe avuto luogo “sulla base dei criteri generali indicati dalla circolare n. 22581/2015 del 9 dicembre 2015 ossia in base ai titoli e alle esperienze professionali posseduti in relazione alla materia oggetto dell'incarico”. Sulla base dell'interpello svolto, il Consiglio, con successiva delibera del 31 maggio 2017, indicò al Ministro per lo sviluppo economico il nominativo di otto magistrati “da preporre alla guida dei Comitati di Sorveglianza … sulle procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza”; i magistrati indicati vennero quindi invitati a comunicare tempestivamente al Consiglio
“l'assunzione dell'incarico e a dare assicurazioni dell'avvenuta rimozione di qualsiasi incompatibilità allo svolgimento dell'incarico”.
Il Ministro per lo sviluppo economico pro tempore emanò poi, in data 3 ottobre 2018, una nuova richiesta al Consiglio superiore per ricevere “i nominativi di un congruo numero di magistrati ordinari ai quali, nell'ordine di priorità e comunque secondo un criterio di rotazione, mi riservo di attribuire di volta in volta la presidenza dei comitati in parola …”. In adesione a tale richiesta, venne effettuato, in data 24 ottobre 2018, un secondo interpello e quindi, nella seduta del 6 febbraio 2019, venne indicato al Ministro per lo sviluppo economico il nominativo di 23 magistrati.
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Tuttavia, con successiva delibera emessa nella seduta del 24 luglio 2019 (prot. n. 13536/2019), il Consiglio ha annullato in autotutela due delibere con cui un magistrato, compreso nel primo elenco di cui alla suddetta delibera del 31 maggio 2017, era stato autorizzato, in data 21 novembre 2018, a svolgere le funzioni di presidente del comitato di sorveglianza di due società in amministrazione straordinaria e di ulteriori cinque società controllate da queste ultime.
A fondamento di tale delibera sono state poste le seguenti considerazioni: a) il compenso spettante all'interessato (pari a circa 150.000 euro annui) era “idoneo a ledere il prestigio dell'ordine giudiziario, e come tale valutabile negativamente ai sensi dell'art. 7.3 della circolare in materia”;
b) l'impegno effettivamente richiesto dallo svolgimento dell'incarico eccedeva di gran lunga il limite delle ottanta ore annue previsto dall'art. 3.6 della circolare per lo svolgimento degli incarichi extragiudiziari (tale impegno era stato stimato dai commissari straordinari di quella stessa società
“in almeno sette giorni lavorativi al mese, impiegando per ciascun giorno oltre otto ore di lavoro”);
c) “l'oggetto dell'incarico non è conforme ai criteri sanciti dalla circolare sugli incarichi extragiudiziari e comprende anche attività vietate ai magistrati ai sensi dell'articolo 3.1 della circolare ed è idonea a creare potenziali situazioni di conflitto di interessi”.
Ritiene ora il Consiglio, in coerenza con tale delibera del 24 luglio 2019 ed in diverso avviso rispetto alle decisioni assunte nelle suddette delibere del 31 maggio 2017 e del 6 febbraio 2019, di dover affermare in via generale che gli incarichi di presidente o di componente dei comitati di sorveglianza delle grandi imprese in stato di insolvenza non sono compatibili con la normativa in essere, primaria e secondaria, e non sono quindi autorizzabili.
In proposito, va rilevato che l'art. 45 del decreto legislativo n. 270/1999 prevede che, per le grandi imprese in stato di insolvenza, il Ministro dell'industria (ora Ministro per lo sviluppo economico) nomina, oltre che uno o tre commissari straordinari (art. 38 del predetto decreto legislativo), anche un comitato di sorveglianza, “composto da tre o cinque membri. Uno o due di essi, a seconda che il comitato sia composto da tre o cinque membri, sono scelti tra i creditori chirografari; i membri residui tra persone particolarmente esperte nel ramo di attività esercitata dall'impresa o nella materia concorsuale”.
Dunque, si tratta di un incarico che per legge non deve essere attribuito ad un magistrato sicché esso non rientra tra le attività liberamente espletabili dai magistrati (art. 1, comma 5, della circolare n.
22581/2015 sugli incarichi extragiudiziari), bensì tra quelle esercitabili soltanto previa autorizzazione da parte del Consiglio superiore della magistratura.
Ciò posto, le funzioni del comitato di sorveglianza sono variegate: a) può autorizzare il commissario “a farsi coadiuvare da tecnici o da altre persone retribuite, compreso il fallito, sotto la propria responsabilità e ad attribuire a professionisti ed esperti incarichi di consulenza e collaborazione tecnica e professionale limitatamente ai casi di effettiva necessità e previa verifica circa la insussistenza di adeguate professionalità tra i dipendenti dell'impresa” (art. 41, comma 2, del d.lgs. n. 270/1999, testo normativo che d'ora in poi sarà riportato soltanto con il numero dell'articolo); b) esprime parere sugli atti di straordinaria amministrazione di cui all'art. 42; c) propone al Ministro la revoca del commissario straordinario (art. 43); d) predispone una relazione sul “bilancio finale della procedura con il conto della gestione”, previamente elaborato dal commissario straordinario (art. 75); e) può, collegialmente o tramite ogni suo singolo componente,
“in qualunque momento ispezionare le scritture contabili e i documenti della procedura e…
chiedere chiarimenti al commissario straordinario e all'imprenditore insolvente” (art. 46, comma 3); f) esprime pareri in tutti gli altri casi previsti dal decreto ed in tutti i casi in cui il Ministro “lo ritiene opportuno” (art. 46, comma 1).
Si tratta quindi di competenze significative ed impegnative, di natura sia consultiva (quelle sub b, sub d e sub f) sia ispettiva (quelle sub e) sia istruttoria (quelle sub e, relativamente alla facoltà di chiedere chiarimenti) sia di amministrazione attiva (quelle sub a e sub c).
Il rilievo delle attività svolte dal comitato di sorveglianza va valutato anche alla luce della natura delle imprese coinvolte e dei conseguenti interessi economici in gioco: si deve infatti trattare di grandi imprese, le quali abbiano i seguenti requisiti: “a) un numero di lavoratori subordinati,
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compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni, non inferiore a duecento da almeno un anno, b) debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai due terzi tanto del totale dell'attivo dello stato patrimoniale che dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell'ultimo esercizio” (art. 2 del medesimo d.lgs. n. 270/1999).
Lo svolgimento dell'incarico determina, inoltre, frequenti contatti e rapporti con chi nomina i componenti del comitato di sorveglianza, provvede sugli atti di straordinaria amministrazione proposti dal commissario straordinario dopo aver “sentito il comitato di sorveglianza” e può chiedere allo stesso comitato di sorveglianza di esprimere il proprio parere sugli atti svolti dal commissario in ogni caso in cui lo ritenga opportuno.
Inoltre, lo svolgimento dell'incarico si intreccia con competenze di natura giurisdizionale, visto che
“contro gli atti di amministrazione del commissario giudiziale chiunque vi abbia interesse può proporre reclamo al giudice delegato, che decide con decreto motivato” (art. 17); tali atti di amministrazione possono scaturire anche da un'autorizzazione fornita dal comitato di sorveglianza (cfr., ad esempio, art. 41, comma 2), con l'effetto che il giudice delegato (e quindi il Tribunale in sede di gravame) dovrà conoscere e valutare atti di gestione e di amministrazione attiva posti in essere (anche) da un magistrato ordinario in servizio.
Da tali complessivi elementi emerge la non autorizzabilità dell'incarico, quale che sia il suo concreto atteggiarsi in questa o quella procedura: i notevoli interessi economici necessariamente insiti nella procedura contrastano con l'art. 7.1, lettera a), della circolare, in virtù del quale l'autorizzazione consiliare è denegata nel caso in cui “il prestigio come pure i valori dell'indipendenza ed imparzialità siano oppure appaiano compromessi o anche soltanto esposti a rischio, per effetto di gratificazioni o compensi collegabili ad incarichi concessi o controllati da soggetti estranei all'amministrazione della giustizia”.
Inoltre, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 7.3 della medesima circolare, lo svolgimento dell'incarico non è opportuno perché la realistica circostanza che il giudice delegato ai fallimenti (e quindi il Tribunale fallimentare in sede di gravame) si trovi a dover conoscere e valutare atti di gestione e di amministrazione attiva posti in essere da un magistrato ordinario in servizio può realisticamente costituire un fattore di appannamento dell'immagine di imparzialità ed indipendenza dell'autorità giudiziaria.
Va infine aggiunto, così come dimostrato dal contenuto della citata delibera n. 13536/2019 e dall'istruttoria svolta nel relativo procedimento, che gli incarichi in questione richiedono un impegno costante e intenso, con una remunerazione molto significativa ed in taluni casi perfino superiore a quella annuale di un magistrato. Si tratta quindi di “attività … consistenti in prestazioni abitualmente fornite dai liberi professionisti” (art. 3, comma 1, della circolare) e che, presuntivamente e secondo l'id quod plerumque accidit, devono ritenersi non compatibili con l'esercizio dell'attività giurisdizionale. La norma secondaria appena citata è invero attuativa della norma primaria di cui all'art. 16, comma 1, del regio decreto n. 12/1941, secondo la quale i magistrati “non possono … esercitare industrie o commerci, né qualsiasi libera professione”.
Va quindi conclusivamente affermato che l'incarico di componente del comitato di sorveglianza di cui all'art. 45 del d.lgs. n. 270/1999 non può essere svolto da un magistrato ordinario in servizio.
Seguiranno gli annullamenti e/o le revoche delle autorizzazioni già concesse ad alcuni singoli magistrati per lo svolgimento dei rispettivi incarichi. I relativi procedimenti amministrativi sono tuttora in corso.
La presente risoluzione, per le ragioni di correttezza istituzionale già segnalate dal Comitato di presidenza, deve essere trasmessa al Ministro per lo sviluppo economico, per le valutazioni e determinazioni di relativa competenza.
Per ragioni legate alla certezza del diritto sulla tematica è altresì opportuno che la stessa risoluzione sia pubblicata sul sito cosmag.
Pertanto, si
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- di approvare la presente risoluzione relativa alla non autorizzabilità, da parte del Consiglio, dell'incarico di componente o presidente del comitato di sorveglianza delle grandi imprese in amministrazione straordinaria, di cui all'art. 45 del d.lgs. n. 270/1999;
- di trasmettere la risoluzione al Ministro per lo sviluppo economico;
- di pubblicarla sul sito cosmag.”
