Il diritto fallimentare

Il diritto fallimentare

e delle società commerciali

Rivista diretta da Girolamo Bongiorno, Massimo Di Lauro, Bruno Inzitari Giuseppe Terranova, Stefano Ambrosini, Antonio Carratta Giuseppe Ferri jr, Enrico Gabrielli, Fabrizio Guerrera, Lorenzo Stanghellini Direttore responsabile Concetto Costa

RIVISTA DI DOTTRINA E GIURISPRUDENZA

1/2020

EISSN 2704-8055

PRINCIPALI NOTE ED OSSERVAZIONI A SENTENZA

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, SEZ. I, ORD. 8 FEBBRAIO 2019, N. 3778 Pres.DI VIRGILIO,Rel.P.VELLA,P.M.PATRONE

Fallimento – Azione revocatoria – Esenzioni da revocatoria nel fallimento – Ambito di applicabilità – Revocatoria ordinaria in sede fallimentare – Non operatività dell’esenzione – Ammissibilità della revocatoria ordinaria in sede fallimentare.

(Artt. 64, 65, 66, 67 e 182-bis, L. Fall.; artt. 2901 e 2904 c.c.)

L’esenzione da revocatoria per gli atti indicati dall’art. 67, 3° comma, L. Fall., ed in particolare per gli atti esecutivi del piano attestato di risanamento, dell’accordo di ristrutturazione e del concordato preventivo di cui alle lett. d) ed e) di detto comma, riguarda solo l’azione revocatoria fallimentare disciplinata dai due precedenti commi del medesimo art. 67 L. Fall., e non anche l’azione revocato- ria ordinaria esercitata in sede concorsuale ai sensi dell’art. 66 L. Fall.

(Omissis)

Svolgimento del processo

1. Con il decreto impugnato, il Tribunale di Milano ha accolto l’opposizione allo stato passivo della Amministrazione Straordinaria di Nuova Pansac S.p.a. in Liquida- zione, proposto dalla Banca Popolare di Milano Soc. Coop. a r.l. contro l’ammissio- ne al chirografo del credito prelatizio di Euro 650.992,01 (derivante dallo scoperto di due c/c della debitrice), ritenendo infondata sia l’eccezione di nullità degli atti co- stitutivi di pegno e ipoteca del 13/12/2010, per indeterminatezza del credito garan- tito, sia l’eccezione di revocatoria in via breve, L. Fall., ex art. 67, comma 1, n. 3).

2. Avverso detto decreto l’Amministrazione Straordinaria di Nuova Pansac ha proposto ricorso affidato a quattro motivi, cui la Banca Popolare di Milano ha resi- stito con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale condizionato per far valere la tardività della domanda di revocatoria ordinaria L. Fall., ex art. 66. En- trambe le parti hanno presentato memorie.

Motivi della decisione (Omissis)

3. Con il terzo motivo si lamenta la “Violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 67, comma 3, lett. e), L. Fall., artt. 182 bis e 66 (art. 360 c.p.c., n. 3)” per ave- re il Tribunale erroneamente ritenuto che “l’esenzione dalla revocabilità comprende anche la revocatoria ordinaria, per ragioni di corretta interpretazione (sistematica) della norma esonerativa e per la considerazione che, in ogni caso, della fattispecie di cui all’art. 2901 c.c., non sarebbe configurabile il consilium fraudis, essendo gli

accordi funzionali alla liberazione di risorse necessarie per il pagamento integrale dei creditori estranei”.

3.1. Il motivo merita accoglimento, previo rigetto del correlato motivo di ricorso incidentale condizionato proposto dalla Banca controricorrente ai fini della correzione della motivazione ex art. 384 c.p.c., comma 2, con declaratoria di “inammissibilità della domanda di revocatoria L. Fall., ex art. 66, tardivamente proposta ... soltanto in sede di comparsa di costituzione nel giudizio di opposizione allo stato passivo”.

3.2. Invero, alla stregua della consolidata giurisprudenza di questa Corte la pro- ponibilità dell’eccezione revocatoria (c.d. revocatoria incidentale) non è condiziona- ta né al promovimento della corrispondente azione – potendo anzi essere proposta, ai sensi della L. Fall., art. 95, comma 1, “anche se è prescritta la relativa azione” – né alla sua tempestiva formulazione in sede di verifica dello stato passivo, poiché, alla stregua di quanto previsto dalla L. Fall., art. 99, comma 7, il curatore può sem- pre proporre, in sede di costituzione nel successivo giudizio di opposizione L. Fall., ex art. 98, quelle eccezioni che non abbia precedentemente sollevato in sede di veri- fica (Sez. 1, 14/12/2016 n. 25728; conf. Sez. 1, 04/04/2013 n. 8246; v. anche Cass. n. 7918 del 2012). Ciò in quanto l’eccezione de qua non è intesa ad ottenere la pronuncia di inefficacia, ma solo a paralizzare la pretesa creditoria, sicché il suo accoglimento giudiziale non comporta né declaratorie di inefficacia né restituzioni, ma solo l’esclusione del credito o della prelazione fatta valere, in ragione della revocabili- tà del titolo su cui si fonda la corrispondente pretesa del creditore con effetti limitati all’ambito della verifica dello stato passivo al quale la richiesta del curatore è stretta- mente funzionale (Sez. 1, 27/11/2013 n. 26504; conf. Sez. 1 23/01/2013, n. 1533).

3.3. Correttamente, quindi, il giudice a quo ha preso in esame l’eccezione su- bordinata di revocatoria ordinaria, pacificamente formulata dal curatore con la me- moria di costituzione in giudizio L. Fall., ex art. 99, comma 7; tuttavia, la relativa decisione – nel senso che “l’esclusione dalla revocabilità comprende anche la revo- catoria ordinaria, per ragioni di corretta interpretazione (sistematica) della norma esonerativa e per la considerazione che, in ogni caso, della fattispecie di cui all’art.

2901 c.c., non sarebbe configurabile il consilium fraudis, essendo gli accordi fun- zionali alla liberazione di risorse necessarie per il pagamento integrale dei creditori estranei” – non è condivisibile.

3.4. Quanto alla prima parte della statuizione del tribunale, afferente l’ambito di applicazione della L. Fall., art. 67, comma 3, lett. e) – per cui “non sono soggetti al- l’azione revocatoria” (tra gli altri) “gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione ... dell’accordo omologato ai sensi dell’art. 182-bis” – l’interpretazione letterale e sistematica delle norme implicate induce a ritenere che l’esenzione di cui al predetto terzo comma della L. Fall., art. 67, si riferisca solo all’azione revocatoria fallimentare disciplinata dai due commi precedenti, e non anche all’azione revocato- ria ordinaria contemplata dalla L. Fall., art. 66 – espressamente disciplinata “secon- do le norme del codice civile” tanto che, nell’ipotesi opposta, il legislatore ha fatto diverso ed esplicito riferimento omnicomprensivo alle “azioni revocatorie disciplinate nella presente sezione” (L. Fall., art. 69-bis).

3.5. Appare poi significativo che il legislatore, nel disciplinare l’analogo "accordo di ristrutturazione dei debiti" contemplato nelle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento di cui alla L. 27 gennaio 2012, n. 3, abbia previsto chiara- mente nell’art. 12, comma 5, che “Gli atti, i pagamenti e le garanzie poste in essere in esecuzione dell’accordo omologato non sono soggetti all’azione revocatoria di cui del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 67”, restando perciò ordinariamente soggetti all’azione revocatoria ordinaria (cd. pauliana) di cui all’art. 2901 c.c., richiamata dal- la L. Fall., art. 66.

3.6. Altrettanto significativo è che con il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, stesso art.

18 (convertito dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221) che ha così modificato il suddetto della L. n. 3 del 2012, art. 12, il legislatore abbia contestualmente esteso le “Esenzioni dai reati di bancarotta” previste dalla L. Fall., art. 217-bis (bancarotta fraudolenta per distrazione L. Fall., ex art. 216, comma 3 e bancarotta semplice L. Fall., ex art. 217) a quello stesso “accordo di composizione della crisi omologato ai sensi della L. 27 gen- naio 2012, n. 3, art. 12”, così corroborando la tesi della piena autonomia dei due ambiti di tutela, civilistico e penalistico, afferenti i pagamenti effettuati in violazione della par condicio creditorum (cfr. ex multis Cass. pen. 26/01/2018, n. 3797).

3.7. Del resto, un diverso trattamento è ampiamente giustificato dalla nota diver- sità dei due tipi di azione revocatoria – ordinaria e fallimentare – in discussione, in quanto dirette: la prima, a tutelare (ricostituendola) la garanzia patrimoniale generi- ca del debitore, ex art. 2740 c.c. (ex plurimis, Cass. n. 22915 del 2016), avendo perciò come presupposto soggettivo la cd. scientia damni da parte di debitore e ter- zo (ovvero il consilium fraudis del debitore e la partecipatio fraudis del terzo, in caso di atto anteriore dolosamente preordinato al pregiudizio delle ragioni creditorie); la seconda, più specificamente, a salvaguardare il rispetto del principio della par con- dicio creditorum ed avente perciò come diverso presupposto soggettivo la cd. scien- tia decoctionis, ovvero la conoscenza da parte del terzo dello stato di insolvenza del debitore, a prescindere dalla consapevolezza del concreto pregiudizio cagionato dall’atto (cd. eventus damni) – anche in termini di mero aggravamento dell’insuffi- cienza del patrimonio del debitore a soddisfare i creditori invece necessario nella prima (cfr. ex plurimis Cass. n. 1366 del 2017, n. 22915 del 2016, n. 19234 del 2009); tanto da potersi suggestivamente dire che mentre la revocatoria ordinaria colpisce atti idonei ad indurre l’insolvenza del debitore, quella fallimentare colpisce gli atti compiuti quando questi era già insolvente. Per non dire, poi, del diverso am- bito temporale coperto dalle due azioni e del ben più gravoso onere probatorio che caratterizza quella ordinaria rispetto alla fallimentare, ove il curatore a certe condi- zioni può avvalersi anche di presunzioni iuris tantum (L. Fall., art. 67, comma 1).

3.8. Le considerazioni svolte rendono fondate anche le censure condotte con il terzo motivo avverso la seconda parte della statuizione in esame, laddove esclude in astratto la configurabilità del consilium fraudis, per essere “gli accordi funzionali alla liberazione di risorse necessarie per il pagamento integrale dei creditori estranei”;

invero, a prescindere dal fatto che al caso concreto sembra attagliarsi piuttosto il re- quisito della scientia damni (trattandosi di atti posti in essere in epoca posteriore al

sorgere dei crediti che si assumono pregiudicati), l’indagine sull’esistenza dei pre- supposti dell’eccezione revocatoria ordinaria andava condotta in concreto, sia pure tenendo conto dell’esistenza – quale condizione per l’omologazione dell’accordo – di apposita attestazione “sull’attuabilità dell’accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei” (L. Fall., art. 182-bis, comma 1, nel testo vigente ratione temporis prima delle modifiche ap- portate dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla L. 7 ago- sto 2012, n. 134), la quale potrebbe in ipotesi anche rivelarsi falsa (v. il reato di

“Falso in attestazioni e relazioni” L. Fall., ex art. 236-bis, introdotto dal citato D.L. n.

83 del 2012), fermo restando l’evidente aggravamento dell’onere probatorio che ne discende a carico della curatela fallimentare.

3.9. In sede di rinvio il giudice di merito dovrà ovviamente valutare le caratteristi- che concrete dell’operazione posta in essere, alla luce delle finalità perseguite con lo strumento della ristrutturazione del debito L. Fall., ex art. 182-bis, che consente di rinegoziare i finanziamenti bancari anche nei riguardi di debiti scaduti ed anche at- traverso l’allestimento di apposite garanzie reali, tenuto conto delle caratteristiche del rischio di credito assunto dalla banca (cfr., in termini, Cass. 13/04/2016 n.

7321 e 29/02/2013 n. 3955).

(Omissis)

5. Il decreto impugnato va quindi cassato con rinvio.

(Omissis)

L’INCERTA DELIMITAZIONE DELLA PORTATA APPLICATIVA DELLE ESENZIONI DA REVOCATORIA PREVISTE DALL’ART. 67, 3° COMMA, L. FALL.

(NONCHÉ DALL’ART. 166, 3° COMMA, C.C.I.) S^IMONE F^RANCESCO M^ARZO

Avvocato in Lecce e Roma

Abstract: Con l’ordinanza in commento la Corte di Cassazione interviene sul tema, già oggetto di un articolato dibattito dottrinale, dell’ambito operativo delle esenzioni da revocatoria previste dall’art.

67, 3° comma, L. Fall., con particolare riguardo all’ipotesi di un atto esecutivo di un accordo di ristrutturazione omologato ex art. 182-bis, L. Fall. La Corte assume sul punto una posizione restritti- va, limitando la portata dell’esenzione alla sola revocatoria fallimentare ed escludendo per contro che gli atti indicati dal menzionato terzo comma possano ritenersi esentati anche dalla revocatoria ordinaria esercitata ai sensi dell’art. 66 L. Fall. e dalle azioni di inefficacia di cui agli artt. 64 e 65 L. Fall. Tale posizione, più che sugli opinabili argomenti di carattere testuale addotti dalla Corte,

sembra trovare fondamento su considerazioni di carattere più generale, collegate alle avvertite ne- cessità di contenere gli effetti del drastico depotenziamento dello strumento revocatorio (conseguente proprio alla novella del 2005, con cui fu introdotto l’attuale terzo comma dell’art. 67 L. Fall.) e di evitare che le ipotesi di esenzione dalla revocatoria collegate all’attuazione di strumenti di regola- zione concordata della crisi possano prestarsi ad abusi ai danni dei creditori (o di parte di essi).

L’ordinanza offre infine lo spunto per alcune riflessioni sulla corrispondente previsione del nuovo Co- dice della crisi e dell’insolvenza (art. 166, 3° comma), che proprio con riguardo alla questione in esame presenta alcune rilevanti novità.

Parole chiave: azione revocatoria, fallimentare, ordinaria, esenzioni, accordo di ristrutturazione dei debiti.

Abstract: With the order in question, the Supreme Court of Cassation intervenes on the subject of the operational scope of the exemptions from revocatory action provided for in art. 67, paragraph 3 of the Italian bankruptcy code, a theme that is already object of a complex doctrinal debate, specifically on the hypothesis of an executive deed containing an approved restructuring agreement pursuant to art. 182-bis of the bankruptcy code (b.c.). The Court assumes a restrictive position on the point, limit- ing the scope of the exemption only to bankruptcy revocatory action and, on the other hand, exclud- ing that the acts indicated in the aforementioned third paragraph can be considered also exempted from the ordinary revocatory action exercised pursuant to art. 66 of the b.c. and from the inefficacy actions provided for in articles 64 and 65 b.c. This position, more than on the questionable textual arguments put forward by the Court, seems to be based on considerations of more general nature, linked to the perceived need to contain the effects of the drastic disempowerment of the revocatory institute (consequent to the 2005 novella, with which the current third paragraph of article 67 b.c.

was introduced) and to prevent that the hypotheses of exemption from revocatory actions connected to the implementation of instruments of agreed regulation of the crisis may lend themselves to abus- es against creditors (or part of them). Finally, the order provides the starting point for some reflec- tions on the corresponding provision of the new Code of the crisis and insolvency (art. 166, para- graph 3), which presents some important news with regard to the issue raised.

Keywords: revocatory action, bankruptcy, ordinary, exemptions, restructuring agreement.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il dibattito dottrinale sull’ambito applicativo delle esenzioni di cui all’art.

67, 3° comma, L. Fall. – 3. Il caso esaminato dalla Cassazione e le questioni controverse. – 4. La porta- ta applicativa dell’art. 67, 3° comma, L. Fall. secondo la Cassazione. – 5. (Segue): e le perplessità susci- tate dalle argomentazioni addotte. – 6. L’astratta compatibilità tra l’attestazione dell’accordo ed i pre- supposti soggettivi richiesti per la revocatoria ordinaria. – 7. Le residue incertezze sulla portata applica- tiva dell’art. 67, 3° comma, L. Fall. e delle corrispondenti previsioni del Codice della crisi e dell’in- solvenza.

1. Premessa

Con l’ordinanza che ci si accinge a commentare la Corte di Cassazione intervie- ne per la prima volta in merito ad uno dei principali dubbi interpretativi emersi in ordine ad una disposizione inserita nel tessuto della legge fallimentare con la “mini-

riforma” del 2005 ¹, rimasta invariata all’esito della riforma organica del 2006/2007, ed infine confluita con minime (ma, come meglio si vedrà di seguito, non irrilevan- ti) variazioni nel corpo del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza di cui al D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14; si tratta dell’attuale 3° comma dell’art. 67 L.

Fall. ², con cui il legislatore del 2005 introdusse ex novo un lungo catalogo di atti esonerati dall’azione revocatoria.

L’introduzione di detta norma ha rappresentato senza dubbio la più rilevante modifica al sistema revocatorio proprio della disciplina dell’insolvenza fin dall’e- manazione della legge fallimentare del 1942; la pervasività delle cause di esenzione introdotte è infatti così imponente da indurre ad affermare che, paradossalmente, si sarebbe quasi rovesciato il rapporto di regola ed eccezione configurabile tra l’am- bito applicativo generale dell’istituto revocatorio e le relative esenzioni ³. Al tempo

1 Ed in particolare dall’art. 2, 1° comma, lett. a), del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con L.

14 maggio 2005, n. 80.

2 L’art. 67, 3° comma 3, dispone attualmente che “Non sono soggetti all’azione revocatoria:

a) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso;

b) le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera con- sistente e durevole l’esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca;

c) le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell’articolo 2645-bis del codice civile, i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma terzo della suddetta disposizione, conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado, ovvero immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale dell’attività d’impresa dell’acquirente, purché alla data di dichiarazione di fallimento tale attività sia effettivamente esercitata ovvero siano stati compiuti investimenti per darvi inizio;

d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecu- zione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impre- sa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria; un professionista indipendente desi- gnato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall’arti- colo 28, lettere a) e b) deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano; il profes- sionista è indipendente quando non è legato all’impresa e a coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall’articolo 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in fa- vore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo; il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore;

e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell’am- ministrazione controllata, nonché dell’accordo omologato ai sensi dell’articolo 182-bis, nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all’articolo 161;

f) i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collabora- tori, anche non subordinati, del fallito;

g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di ser- vizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali di amministrazione controllata e di concordato preventivo”.

3 Cfr., M. FABIANI, L’alfabeto della nuova revocatoria fallimentare, in Fall., 2005, p. 579. In real-

stesso, la previsione di cui si discute ha immediatamente dato luogo a molte incer- tezze ermeneutiche, la cui soluzione è stata resa ancor più complicata dalla difficol- tà di individuare una ratio unitaria alla base delle diverse fattispecie di esenzione introdotte, dalle incoerenze sistematiche e dalla non felice tecnica legislativa con cui la novella è stata attuata ⁴.

Uno dei più gravi profili di incertezza ha riguardato l’individuazione dell’ambito applicativo delle esenzioni ivi contemplate. Si è cioè posto il problema di verificare se, nella parte in cui stabilisce che gli atti di cui all’elenco “non sono soggetti al- l’azione revocatoria”, il 3° comma dell’art. 67 L. Fall. intenda riferirsi alla sola azione revocatoria fallimentare prevista dallo stesso articolo (e, ancora più nello specifico, se alla sola azione revocatoria degli atti “normali” di cui al 2° comma o anche alla revocatoria di quelli “anomali” contemplati nel 1° comma del medesimo articolo), oppure anche a tutte le altre azioni “recuperatorie” previste dalla legge fal- limentare, ivi comprese le azioni per la dichiarazione dell’inefficacia ex artt. 64 e 65 L. Fall. ⁵ e l’azione revocatoria ordinaria esercitata in sede fallimentare ex art. 66 L.

Fall. o, infine, se si riferisca anche all’azione revocatoria ordinaria esercitata dal creditore ai sensi dell’art. 2901 c.c. al di fuori di una procedura concorsuale.

2. Il dibattito dottrinale sull’ambito applicativo delle esenzioni di cui al- l’art. 67, 3° comma, L. Fall.

Fin dai primi commenti alla novella del 2005 il tema dell’esatta individuazione della portata applicativa dell’art 67, 3° comma, L. Fall. è stato al centro degli sforzi interpretativi della dottrina, con risultati assai disomogenei.

tà, lo stesso Autore chiarisce che una simile lettura sarebbe da rifiutare, “sia perché nella costruzione della norma è rimasta inalterata la scansione dei commi, sia perché le stesse esenzioni […] vanno ne- cessariamente collegate alle fattispecie di cui al primo e al secondo comma”; tale affermazione peral- tro, soprattutto nella sua seconda parte, già anticipava la posizione assunta dall’Autore in quell’occa- sione in ordine al problema affrontato dalla Suprema Corte nell’ordinanza in commento. Sul punto si veda anche, D. GALLETTI, Le nuove esenzioni dalla revocatoria fallimentare, in Giur. comm., 2007, I, pp. 171 ss.; ritengono che l’affermazione sia paradossale, ancorché indotta dalla “enorme estensione delle esenzio- ni”, anche, P.PAJARDI-A.PALUCHOWSKI, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, p. 413.

4 Al riguardo, tra gli altri, D. GALLETTI, Le nuove esenzioni dalla revocatoria fallimentare, cit., p.

163.

5 È chiaro che, con riguardo a tali azioni, la questione assume rilevanza concreta essenzialmente per l’inefficacia dei pagamenti di debiti non scaduti contemplata dall’art. 65 L. Fall. (ed in prospettiva, dal- l’art. 164 c.c.i.), la cui effettuazione potrebbe essere contemplata nell’ambito di accordi di ristruttura- zione o piani concordatari (si pensi all’estinzione anticipata di posizioni finanziarie passive particolar- mente onerose); non così, invece, con riferimento agli atti a titolo gratuito la cui inefficacia è sancita dal- l’art. 64 L. Fall. (e, per il futuro, dall’art. 163 c.c.i.).

Da un lato, la collocazione della norma nel corpo dell’art. 67 L. Fall. ha indotto alcuni autori a ritenere che le esenzioni ivi previste siano state concepite come ec- cezioni rispetto alla sola revocatoria fallimentare prevista dal medesimo articolo ⁶; anzi, secondo una lettura ancor più restrittiva, le esenzioni da revocatoria non po- trebbero in nessun caso riguardare gli atti “anomali” di cui al 1° comma dell’art. 67, L. Fall., proteggendo soltanto gli atti “normali” di cui al 2° comma del medesimo articolo ⁷.

Per altri, la genericità del riferimento all’“azione revocatoria”, senza ulteriori specificazioni, farebbe sì che alla norma possa essere riconosciuta una portata più ampia, tale cioè da sottrarre gli atti ivi elencati certamente all’azione revocatoria fallimentare di cui al medesimo articolo, ma anche all’azione revocatoria ordinaria esercitata nell’ambito di una procedura concorsuale ⁸. Anche secondo tale imposta- zione, tuttavia, il campo di applicazione della norma non potrebbe ricomprendere le azioni di cui agli artt. 64 e 65 L. Fall., che non prevedono fattispecie revocatorie propriamente dette ⁹, mentre resterebbe dubbia la soluzione da accogliere con ri- guardo all’azione revocatoria esercitata al di fuori di una procedura concorsuale ¹⁰.

6 In tal senso, espressamente, G. RAGO, Manuale della revocatoria fallimentare, Padova, 2006, p.

857; C. D’AMBROSIO, Le esenzioni da revocatoria nella composizione stragiudiziale della crisi di im- presa, in Giur. comm., 2007, I, p. 367; M. PORZIO, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, in AA.VV., Trattato di diritto fallimentare, diretto da V.BUONOCORE-A.BASSI, coordinato da G.CAPO-F.DE SANTIS-B.MEOLI, vol. II, Gli organi. Gli effetti. La disciplina penalistica, Padova, 2010, p. 358; A. NIGRO, Commento all’art. 67 l. fall., in AA.VV., La legge fallimentare dopo la rifor- ma, Disposizione generali e fallimento, t. I, Art. 1-83-bis, a cura di A. NIGRO-M.SANDULLI-V.SANTO- RO, Torino, 2010, pp. 929-930; G. LIMITONE, Commento all’art. 67 l. fall., in AA.VV., La legge falli- mentare, commentario teorico-pratico, a cura di M. FERRO, Padova, 2014, p. 853.

7 Così, S. FORTUNATO, La natura dell’azione revocatoria nella nuova legge fallimentare. Profili generali, in AA.VV., La riforma della legge fallimentare, a cura di S.BONFATTI-G.FALCONE, Milano, 2005, p. 7; B. MELI, La revocatoria fallimentare: profili generali, in AA.VV., La riforma della legge fallimentare, a cura di S. AMBROSINI, Bologna, 2006, p. 123.

8 In questo senso, M. FABIANI, Il diritto della crisi e dell’insolvenza, Bologna, 2017, p. 217 (in pre- cedenza, lo stesso Autore sembrava incline a ritenere che l’ambito di operatività delle esenzioni dovesse restare limitato alla sola revocatoria fallimentare; si veda, infatti, M. FABIANI, L’alfabeto della nuova revocatoria fallimentare, cit., p. 582, ove si legge che l’indebolimento dell’azione revocatoria fallimen- tare avrebbe dovuto provocare un ampliamento dei casi di applicazione della revocatoria ordinaria); G.

CORSI, La revocatoria fallimentare degli atti onerosi, in AA.VV., Trattato di diritto fallimentare e del- le altre procedure concorsuali, diretto da F.VASSALLI-F.P.LUISO-E.GABRIELLI, vol. III, Gli effetti del fallimento, Torino, 2014, pp. 617-618; B. MEOLI, Vecchie e nuove esenzioni dalla revocatoria fallimen- tare, in Giur. comm., 2006, I, p. 209.

9 Così sempre, B. MEOLI, Vecchie e nuove esenzioni dalla revocatoria fallimentare, cit., p. 210; G.

CORSI, La revocatoria fallimentare degli atti onerosi, in AA.VV., Trattato di diritto fallimentare e del- le altre procedure concorsuali, diretto da F.VASSALLI-F.P.LUISO-E.GABRIELLI, vol. III, Gli effetti del fallimento, cit., p. 617; M. FABIANI, Il diritto della crisi e dell’insolvenza, cit., p. 2017.

10 Per la non operatività delle esenzioni con riguardo alla revocatoria ordinaria esercitata fuori dal fal-

Queste considerazioni hanno suggerito ad altra parte della dottrina l’opportunità di affrontare il problema basandosi non tanto sull’equivoco dato letterale, ma piut- tosto sulla ratio e sul grado di compatibilità tra ciascuna delle fattispecie di esen- zione ed i rimedi in senso lato “revocatori” contemplati dalla disciplina fallimenta- re ¹¹. Da tale diverso approccio interpretativo, non affidato esclusivamente al cano- ne letterale, è peraltro scaturita anche la rinuncia alla ricerca di una risposta neces- sariamente unitaria alla problematica in esame, in conseguenza della già riferita dif- ficoltà che si incontra nel ricondurre ad unità le rationes delle eterogenee fattispecie di esenzione previste dalla norma ¹².

Nemmeno per tale via, però, la dottrina è riuscita a giungere a conclusioni condi- vise. Limitando l’attenzione alle fattispecie riguardanti gli atti esecutivi dei piani at- testati contemplati alla lett. d) del 3° comma dell’art. 67 L. Fall., nonché agli atti ese- cutivi del concordato preventivo e dell’accordo di ristrutturazione omologato ai sensi dell’art. 182-bis L. Fall., di cui alla successiva lett. e) ¹³, tra i sostenitori di tale impo- stazione vi è chi ha ritenuto che a dette esenzioni dovrebbe essere assicurato il mas- simo ambito applicativo possibile e che, dunque, le stesse dovrebbero riguardare tut- te le azioni in senso lato “revocatorie”, comprese le azioni volte all’accertamento

limento, M. FABIANI, Il diritto della crisi e dell’insolvenza, cit., p. 217; G. CORSI, La revocatoria fallimen- tare degli atti onerosi, in AA.VV., Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, di- retto da F.VASSALLI-F.P.LUISO-E.GABRIELLI, vol. III, Gli effetti del fallimento, cit., p. 618.

11 Cfr., S.BONFATTI-P.F.CENSONI, La riforma della disciplina dell’azione revocatoria fallimentare, del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, Padova, 2006, p. 87; G.B. NARDECCHIA, Le nuove esenzioni del terzo comma dell’art. 67 l. fall., in Fall., 2009, pp. 15-16; ID., Le esenzioni dalla revo- catoria. Piani attestati. Accordi di ristrutturazione. Concordato preventivo, in AA.VV., Fallimento e con- cordato fallimentare, a cura di A. JORIO, t. II, Torino, 2016, p. 1478; R. AMATORE, Il regime normativo delle esenzioni nelle revocatorie, in Fall., 2014, p. 747; P. BOSTICCO, Commento all’art. 67 l. fall., in AA.VV., Codice commentato del fallimento, a cura di G. LO CASCIO, Milano, 2017, pp. 776-777.

12 In tal senso, L. GUGLIELMUCCI, Le azioni di ricostituzione del patrimonio, in Fall., 2007, p.

1051; D. GALLETTI, Le nuove esenzioni dalla revocatoria fallimentare, cit., p. 172; G.B. NARDECCHIA, Le nuove esenzioni del terzo comma dell’art. 67 l. fall., cit., p. 16; R. AMATORE, Il regime normativo delle esenzioni nelle revocatorie, cit., p. 747.

13 L’attenzione può essere limitata alle fattispecie, tra loro omogenee, di cui alle lett. d) ed e) del 3°

comma dell’art. 67, L. Fall., per diverse ragioni. In primo luogo, come si vedrà meglio di seguito, nella pronuncia in commento veniva in rilievo proprio la possibile applicabilità dell’esenzione di cui alla lett.

e) rispetto ad un’azione revocatoria ordinaria esercitata ai sensi dell’art. 66 L. Fall.; inoltre, come giu- stamente rilevato da più parti (cfr. L. GUGLIELMUCCI, Le azioni di ricostituzione del patrimonio, cit., p.

1050; G.B. NARDECCHIA, Le nuove esenzioni del terzo comma dell’art. 67 l. fall., cit., p. 18), il dubbio in merito all’operatività dell’esenzione con riferimento all’azione revocatoria ordinaria ed alle azioni di inefficacia può riguardare soltanto atti per i quali sia astrattamente ipotizzabile l’assoggettabilità a simi- li azioni, e ciò avviene per gli atti di cui alle citate lettere, oltre che (limitatamente alla sola revocatoria ordinaria) per l’ipotesi di vendita al giusto prezzo di immobili ad uso abitativo di cui alla lett. c), del 3°

comma dell’art. 67 L. Fall., che tuttavia presenta in concreto minore rilevanza (in tal senso, G. TARZIA, L’ambito di applicazione delle esenzioni nel nuovo art. 67 l. fall., in Fall., 2008, p. 638).

dell’inefficacia ex artt. 64 e 65 L. Fall. e l’azione revocatoria ordinaria, tanto se eser- citata nell’ambito di una procedura concorsuale quanto se esercitata dal singolo cre- ditore al di fuori di esse; una diversa lettura porterebbe infatti, secondo tale posizio- ne, ad elidere la portata delle stesse ed a frustrarne la ratio (individuata nella volontà di favorire le soluzioni negoziate della crisi d’impresa, preservando la stabilità degli atti compiuti a tal fine), finendo paradossalmente per assoggettare gli atti de quibus ad una disciplina più severa proprio al di fuori della procedura concorsuale ¹⁴.

Altri, pur confermando la validità di tali osservazioni, hanno ciononostante af- fermato che la previsione di cui all’art. 67, 3° comma, L. Fall. non potrebbe in nes- sun caso aspirare a “disattivare” istituti estranei alla disciplina concorsuale, come la revocatoria ordinaria esercitata dal singolo creditore ¹⁵; infine, sempre sul presuppo- sto per cui l’eventuale esenzione non potrebbe in alcun caso riguardare la revocato- ria esercitata fuori dalla procedura concorsuale, altra dottrina ha ritenuto di dover escludere l’operatività della norma di esenzione anche per la revocatoria ordinaria esercitata ai sensi dell’art. 66 L. Fall. ¹⁶.

3. Il caso esaminato dalla Cassazione e le questioni controverse

L’ordinanza in commento ¹⁷ si colloca nel frastagliato panorama dottrinale ap- pena tratteggiato ed esamina, nell’ambito del più ampio problema riguardante la portata applicativa dell’art. 67, 3° comma, L. Fall., il tema della eventuale operativi- tà dell’esenzione prevista per gli atti di cui alla lett. e) del menzionato articolo con riferimento all’azione revocatoria ordinaria esercitata in sede concorsuale ai sensi dell’art. 66 L. Fall. Prima di esaminare il contenuto della pronuncia è però opportu- no descrivere sinteticamente la fattispecie concreta dalla quale la stessa è scaturita.

14 Così, S.BONFATTI-P.F.CENSONI, La riforma della disciplina dell’azione revocatoria fallimentare, del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, cit., pp. 86-87; L. GUGLIELMUCCI, Le azioni di ricostituzione del patrimonio, cit., p. 1052; P.PAJARDI-A.PALUCHOWSKI, Manuale di diritto fallimen- tare, cit., p. 414; G.B. NARDECCHIA, Le nuove esenzioni del terzo comma dell’art. 67 l. fall., cit., pp. 19- 20; ID., Le esenzioni dalla revocatoria. Piani attestati. Accordi di ristrutturazione. Concordato preventivo, cit., p. 1484; R. AMATORE, Il regime normativo delle esenzioni nelle revocatorie, cit., pp. 748-749.

15 Così, D. GALLETTI, Le nuove esenzioni dalla revocatoria fallimentare, cit., p. 173; conforme, sul punto, G. CORSI, La revocatoria fallimentare degli atti onerosi, in AA.VV., Trattato di diritto fallimen- tare e delle altre procedure concorsuali, diretto da F.VASSALLI-F.P.LUISO-E.GABRIELLI, vol. III, Gli effetti del fallimento, cit., p. 618; M. FABIANI, Il diritto della crisi e dell’insolvenza, cit., p. 217.

16 In tal senso, N.ABRIANI-L.QUAGLIOTTI, An e quantum della “novissima” revocatoria delle ri- messe bancarie, in Fall., 2008, p. 380.

17 La pronuncia è pubblicata anche in Fall., 2019, p. 599, con nota di R.BROGI, Esenzioni da revo- catoria e piani di ristrutturazione: dalla legge fallimentare al Codice della crisi.

Dando esecuzione ad un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’art. 182-bis L. Fall., una società concedeva garanzia in favore di un proprio creditore chirografario per debiti preesistenti; dichiarata l’insolvenza ed intervenuta l’amministrazione straordinaria a carico della medesima società, gli organi della procedura ammettevano il credito in questione con rango chirografario e, nel succes- sivo giudizio di opposizione allo stato passivo, eccepivano l’inopponibilità dell’atto di costituzione della garanzia da cui scaturiva il titolo di prelazione vantato dal cre- ditore opponente, formulando eccezione revocatoria ai sensi degli artt. 66 L. Fall. e 2901 c.c. ¹⁸.

Il Tribunale respingeva l’eccezione revocatoria sollevata dall’organo della proce- dura sul presupposto secondo cui “l’esenzione dalla revocabilità (ai sensi dell’art. 67, 3° comma, lett. e), L. Fall.; n.d.a.) comprende anche la revocatoria ordinaria, per ra- gioni di corretta interpretazione (sistematica) della norma esonerativa”, e, inoltre,

“per la considerazioni che, in ogni caso, della fattispecie di cui all’art. 2901 c.c. non sarebbe configurabile il consilium fraudis, essendo gli accordi funzionali alla libera- zione di risorse necessarie per il pagamento integrale dei creditori estranei” ¹⁹.

Il rigetto dell’eccezione revocatoria da parte del Tribunale, quindi, si fondava su due concorrenti rationes decidendi. In primo luogo, per il Giudice di merito la pre- visione secondo cui gli atti elencati nel menzionato 3° comma dell’art. 67 L. Fall.

“non sono soggetti all’azione revocatoria” era da interpretare nel senso che detti atti (tra i quali quelli di cui alla lett. e), che venivano in rilievo nel caso concreto) sono esentati anche dalla revocatoria ordinaria esercitata ai sensi dell’art. 66 L. Fall. nel- l’ambito del fallimento (o, come nel caso di specie, dell’amministrazione straordi- naria). In ogni caso, sempre secondo il Tribunale, trattandosi in concreto di un atto esecutivo di un accordo di ristrutturazione omologato ex art. 182-bis, L. Fall., avrebbe dovuto escludersi finanche l’astratta possibilità di prefigurare la sussistenza dei pre- supposti soggettivi richiesti dall’art. 2901 c.c. per la revocatoria degli atti pregiudi- zievoli per i creditori. Entrambe tali questioni, dunque, sono state portate all’atten- zione della Suprema Corte nel giudizio da cui è scaturita l’ordinanza in commento.

18 È opportuno ricordare che la disciplina dettata dalla legge fallimentare in tema di azioni revocato- rie e per la dichiarazione di inefficacia degli atti pregiudizievoli è applicabile anche nell’ambito delle procedure di amministrazione straordinaria, giusto quanto disposto dall’art. 49 del D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270 e dall’art. 6 del D.L. 23 dicembre 2003, n. 347.

19 Così, Trib. Milano, decr. 2 marzo 2013, reperibile sul sito www.ilcaso.it.

4. La portata applicativa dell’art. 67, 3° comma, L. Fall. secondo la Cas- sazione

Come visto, il Tribunale di Milano aveva mostrato di condividere l’orientamen- to dottrinale secondo cui l’esenzione da revocatoria sancita dall’art. 67, 3° comma, L. Fall. dovrebbe riguardare, oltre certamente alle fattispecie revocatorie di cui ai pri- mi due commi del medesimo articolo, anche l’azione revocatoria ordinaria esercita- ta dagli organi della procedura ai sensi del precedente art. 66 L. Fall., e tanto “per ragioni di corretta interpretazione (sistematica) della norma esonerativa”. La Cas- sazione si discosta tuttavia da tale orientamento, affermando che l’esenzione in og- getto riguarderebbe soltanto le azioni revocatorie di cui all’art. 67 L. Fall. e ritenen- do conseguentemente che l’eccezione revocatoria proposta dagli organi della proce- dura nel caso di specie non potesse essere respinta senza una verifica in concreto circa la sussistenza dei presupposti di revocabilità di cui all’art. 2901 c.c.

A conforto del primo assunto vengono addotti diversi argomenti, tra i quali in- nanzitutto due di carattere letterale: il primo è relativo alla formulazione testuale dell’art. 66 L. Fall., secondo cui l’azione revocatoria ordinaria può essere esercitata dal curatore (o dall’omologo organo di altra procedura cui la previsione sia applica- bile) “secondo le norme del codice civile”; il secondo richiama invece l’art. 69-bis, 1° comma, L. Fall. che, nel dettare la disciplina in tema di decadenza dall’azione, fa espresso riferimento alle “azioni revocatorie disciplinate nella presente sezione”.

Secondo i Giudici di legittimità, la prima disposizione confermerebbe che l’azione revocatoria ordinaria, anche se esercitata ai sensi dell’art. 66 L. Fall., resterebbe as- soggettata interamente alla disciplina codicistica, con conseguente non operatività delle fattispecie di esenzione di cui al successivo art. 67, 3° comma, L. Fall.; anche la seconda previsione dimostrerebbe, a contrario, l’inapplicabilità delle esenzioni in parola all’azione revocatoria ex art. 66 L. Fall., considerato che nelle ipotesi in cui il legislatore ha inteso dettare una disciplina speciale applicabile anche a tale azione lo ha espressamente previsto.

La Cassazione, inoltre, fa notare come anche l’ambito di operatività dell’esen- zione da revocatoria prevista dall’art. 12, 5° comma, L. 27 gennaio 2012, n. 3 per gli atti esecutivi dell’accordo di composizione della crisi del debitore sovraindebita- to, nel caso di successivo intervento della dichiarazione di fallimento, sia espressa- mente limitato alle sole azioni revocatorie di cui all’art. 67 L. Fall., restando perciò tali atti ordinariamente assoggettati all’actio pauliana ex art. 2901 c.c. esercitata ai sensi dell’art. 66 L. Fall. ²⁰.

20 L’art. 12, 5° comma, L. n. 3/2012, dispone quanto segue: “La sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore risolve l’accordo. Gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo omologato non sono soggetti all’azione revocatoria di cui all’articolo 67 del regio decre-

Infine, sul piano sistematico, la Corte rileva come il diverso trattamento riserva- to all’azione revocatoria ordinaria ed a quella fallimentare in punto di operatività o meno delle esenzioni ex art. 67, 3° comma, L. Fall. non potrebbe ritenersi arbitrario, ma anzi sarebbe “ampiamente giustificato dalla nota diversità” tra le due tipologie di azioni.

5. (Segue): e le perplessità suscitate dalle argomentazioni addotte

Come si è visto, la questione relativa all’ambito di operatività dell’art. 67, 3°

comma, L. Fall. non era di banale soluzione e, d’altro canto, il principio sancito nel- l’ordinanza in commento si pone in linea con le conclusioni cui era già pervenuta parte della dottrina. Le motivazioni esposte dalla Corte a sostegno della propria de- cisione, però, destano alcune perplessità, che è opportuno mettere in luce.

In ordine agli argomenti di carattere letterale, si è già visto come gli stessi non sembrino decisivi nell’orientare la decisione nell’uno o nell’altro senso ²¹. Innanzi- tutto, è quanto meno dubbio che la formulazione letterale dell’art. 66 L. Fall. sia davvero in grado di dimostrare la limitazione dell’ambito applicativo delle esenzio- ni di cui al 3° comma del successivo art. 67 L. Fall. È vero infatti che l’art. 66 L.

Fall. richiama la disciplina codicistica, ma è altrettanto vero che l’art. 2904 c.c. (cioè la disciplina codicistica richiamata dal citato art. 66 L. Fall.) fa espressamente “salve le disposizioni sull’azione revocatoria in materia fallimentare e in materia penale”.

In un simile contesto di rinvii normativi reciproci, il richiamo alla disciplina codici- stica contenuto nel menzionato art. 66 L. Fall. sembra dunque funzionale ad indivi- duare la disciplina dei presupposti oggettivi e soggettivi dell’eventuale azione revo- catoria ordinaria esercitata nell’ambito del fallimento o di altra procedura concorsua- le; se tale azione possa o meno essere concretamente esercitata avverso uno specifi- co atto, però, sembrerebbe integrare una questione distinta, che si pone più a monte della prima e che dovrebbe essere risolta in base alla disciplina concorsuale, ivi com- preso l’art. 67, 3° comma, L. Fall., quale lex specialis rispetto agli artt. 2901 ss., c.c.

In tal senso, il richiamo al codice civile contenuto nell’art. 66 L. Fall. dovrebbe ri- tenersi neutrale rispetto al problema esaminato dalla Cassazione, che riguarda inve- ce il significato da attribuire al successivo art. 67, 3° comma, L. Fall.

Quanto all’argomento a contrario tratto dalla formulazione dell’art. 69-bis, 1°

to 16 marzo 1942, n. 267. A seguito della sentenza che dichiara il fallimento, i crediti derivanti da fi- nanziamenti effettuati in esecuzione o in funzione dell’accordo omologato sono prededucibili a norma dell’articolo 111 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”.

21 Per la non decisività del criterio ermeneutico di tipo letterale, R.BROGI, Esenzioni da revocatoria e piani di ristrutturazione: dalla legge fallimentare al Codice della crisi, cit., p. 606.

comma, L. Fall., vi sono due considerazioni da fare. Occorre innanzitutto notare co- me l’art. 67, 3° comma, L. Fall. sia in realtà caratterizzato da una formulazione te- stuale più ampia e generica rispetto a quella dell’art. 69-bis, 1° comma, L. Fall. ²²; appare dunque paradossale che la Cassazione, proprio argomentando sulla base del- la diversa formulazione testuale delle due disposizioni, finisca per attribuire all’art.

67, 3° comma, L. Fall. una portata applicativa più ristretta rispetto a quella ricono- sciuta al medesimo art. 69-bis, 1° comma, L. Fall. In sostanza, seguendo il percorso argomentativo esposto dalla Corte, alla previsione testualmente più generica finisce per essere attribuito un ambito operativo più circoscritto.

In secondo luogo, per trarre argomenti in merito all’interpretazione dell’art. 67, 3°

comma, L. Fall., oltre che con l’art. 69-bis, L. Fall. la Corte avrebbe potuto effettuare un confronto ben più immediato con il successivo 4° comma del medesimo art. 67;

avrebbe così constatato che, nel contemplare altre fattispecie di esenzione (già previ- ste nella originaria formulazione della legge fallimentare), tale ultima disposizione fa testuale riferimento alle “disposizioni di questo articolo”, in tal modo limitando chia- ramente il proprio ambito di operatività alla sola revocatoria fallimentare ²³. Appli- cando la stessa argomentazione a contrario fondata sul raffronto tra l’art. 67, 3° com- ma, e l’art. 69-bis, 1° comma, L. Fall., dunque, la Cassazione avrebbe potuto conclu- dere che nelle ipotesi in cui il legislatore ha voluto limitare l’ambito di operatività del- le norme di esenzione alla sola revocatoria fallimentare, lo ha fatto espressamente, come nel 4° comma dell’art. 67 L. Fall.; ed invece, visto che il precedente 3° comma dell’art. 67 fa generico riferimento all’azione revocatoria tout court, volendo interpre- tare la disposizione in stretta aderenza al dato letterale, si dovrebbe interpretarla come riferita anche all’azione revocatoria ordinaria, quanto meno se esercitata nell’ambito di una procedura concorsuale ai sensi dell’art. 66 L. Fall.

Anche l’argomento fondato sul confronto con la formulazione letterale dell’art.

12, 5° comma, L. n. 3/2012 appare opinabile. In effetti, dinanzi a due disposizioni destinate a disciplinare fattispecie oggettivamente analoghe ²⁴, laddove una sia for- mulata in termini apparentemente più ampi (l’art. 67, 3° comma, L. Fall., che fa ge- nerico riferimento all’azione revocatoria) e l’altra in termini più puntuali (l’art. 12, 5° comma, L. n. 3/2012, che si riferisce all’azione revocatoria di cui all’art. 67 L.

Fall.), dal punto di vista interpretativo si pone la seguente alternativa: si può ritenere che la previsione più specifica non faccia altro che esplicitare meglio una regola già

22 Ed infatti, mentre l’art. 69-bis L. Fall. si riferisce alle “azioni revocatorie disciplinate nella pre- sente sezione”, l’art. 67, 3° comma, L. Fall. fa riferimento alla “azione revocatoria”, senza ulteriori specificazioni.

23 Si veda al riguardo, B. MEOLI, Vecchie e nuove esenzioni dalla revocatoria fallimentare, cit., p.

210, che dalla differente formulazione testuale dei due commi in oggetto deduce la diversa estensione dell’ambito di operatività delle norme rispettivamente enunciate.

24 Nel caso di specie, l’art. 67, 3° comma, lett. d) ed e), L. Fall., e l’art. 12, 5° comma, L. n. 3/2012.

enunciata dalla previsione testualmente più generica, oppure si può sostenere che, adottando una previsione più puntuale, il legislatore abbia proprio inteso discostarsi dalla norma più generale, dettando consapevolmente una disciplina dall’ambito ap- plicativo più ristretto ²⁵. Nell’ordinanza in commento la Corte si è orientata nel pri- mo senso, ritenendo che la norma di cui all’art. 12, 5° comma, L. n. 3/2012 costitui- sca un significativo indice del fatto che anche l’art. 67, 3° comma, L. Fall., ancor- ché formulato sul piano letterale in modo più generico, debba essere interpretato nel senso di limitare la propria applicabilità alla sola revocatoria fallimentare. Sul piano strettamente logico, oltre che in una prospettiva di corretta tecnica ermeneutica, la seconda ipotesi ricostruttiva sembra tuttavia altrettanto valida della prima; nel caso di specie si potrebbe cioè ritenere che proprio la differente formulazione letterale riscontrabile tra l’art. 67, 3° comma, L. Fall. e l’art. 12, 5° comma, L. n. 3/2012 (come anche quella riscontrabile tra il 3° ed il 4° comma dell’art. 67, L. Fall.) costi- tuisca un argomento per attribuire alla prima disposizione un significato diverso da quello reso palese dal tenore testuale della seconda.

Merita infine una notazione il richiamo alla diversa natura dell’azione revocato- ria ordinaria rispetto a quella fallimentare, che giustificherebbe una loro diversa considerazione anche ai fini della delimitazione dell’ambito di operatività dell’art.

67, 3° comma, L. Fall.

È certo che sussistano rilevanti differenze tra revocatoria ordinaria e fallimentare (con riguardo alla disciplina e, ove si accolga la concezione antindennitaria della revocatoria fallimentare, anche alla funzione ²⁶). Tuttavia, da un lato è quanto meno

25 Non sembra invece sostenibile la tesi secondo cui, in virtù dell’art. 12, 5° comma, L. n. 3/2012, gli atti ivi previsti potrebbero ritenersi esentati anche dalla revocatoria ordinaria e ciò, secondo, L. CESARO, Profili procedimentali, in AA.VV., La crisi del soggetto non fallibile, a cura di A.PISANI MASSAMORMI- LE, Torino, 2016, p. 49, nota 63, “in considerazione del fatto che tale azione è un ampio genus di cui la revocatoria fallimentare costituisce una species”, ed inoltre perché “non pare configurabile alcun consi- lium fraudis, condizione necessaria per attivare l’azione di cui all’art. 2901 c.c., essendo l’accordo e i relativi pagamento preordinati alla soddisfazione dei creditori aderenti e non aderenti, e non già a recare loro un pregiudizio”. Quanto all’affermata impossibilità di configurare il presupposto soggettivo per la proponibilità della revocatoria ordinaria, si rinvia a quanto si dirà successivamente nel testo con riguardo al decisum della Cassazione. In merito al primo argomento invece, anche ammettendo che l’azione revocato- ria ordinaria possa essere considerata “un ampio genus di cui la revocatoria fallimentare costituisce una species”, resterebbe il fatto che il 5° comma dell’art. 12, L. n. 3/2012 fa testuale riferimento alla sola spe- cies della revocatoria fallimentare, e ciò dovrebbe essere di ostacolo alla possibilità di ricomprendere nella sfera operativa di detta norma tutto l’ampio genus della revocatoria ordinaria; in tal senso, l’interpretazione proposta dall’Autore richiamato sembrerebbe porsi contro il chiaro dato normativo.

26 Non è possibile illustrate in questa sede i termini del dibattito sviluppatosi tra i sostenitori della concezione c.d. “indennitaria” ed i fautori della concezione c.d. “antindennitaria” o “redistributiva” del- la revocatoria fallimentare. Basti qui ricordare come tale dibattito ruoti sostanzialmente intorno alla rilevanza attribuita al presupposto oggettivo dell’esistenza di un danno specifico riconducibile all’atto oggetto di revocatoria: secondo la prima tesi, anche l’azione revocatoria fallimentare presupporrebbe l’esistenza di un effettivo pregiudizio arrecato dall’atto compiuto dal fallito alle ragioni dei creditori;

dubbio che alla luce di tali differenze si possa giungere a negare l’esistenza di una matrice unitaria comune alle due azioni ²⁷; dall’altro, non è nemmeno dimostrato in che modo dette differenze potrebbero riflettersi sull’interpretazione dell’art. 67, 3°

comma, L. Fall. Ad esempio, per riprendere la suggestiva sintesi proposta dalla Cas- sazione nell’ordinanza in commento, pur ammettendo che “mentre la revocatoria ordinaria colpisce atti idonei ad indurre l’insolvenza del debitore, quella fallimen- tare colpisce gli atti compiuti quando questi era già insolvente”, sarebbe necessario spiegare il motivo per cui l’art. 67, 3° comma, L. Fall. dovrebbe interpretarsi nel senso di esentare dalla revocatoria gli atti compiuti dal debitore già insolvente e non anche gli atti compiuti dal debitore in bonis ma idonei ad indurlo in insolvenza. Ed allo stesso modo, sul piano della disciplina, non è chiaro in che termini il “diverso ambito temporale coperto dalle due azioni” (così sempre nell’ordinanza) potrebbe incidere sull’interpretazione dell’art. 67, 3° comma, L. Fall.

In realtà, la Cassazione utilizza tale argomento non già per dimostrare la correttez- za della propria interpretazione dell’art. 67, 3° comma, L. Fall., bensì per giustificare il diverso trattamento tra le due tipologie di azioni che da tale interpretazione scaturi-

per la seconda (che incontra attualmente il favore della giurisprudenza), invece, la revocatoria fallimen- tare assolverebbe alla funzione di ripartire la perdita derivante dall’insolvenza del debitore su una col- lettività di soggetti più ampia di quella rappresentata dai soli creditori esistenti al momento dell’apertura del concorso, non presupponendo quindi l’accertamento di uno specifico danno per la massa. Per un inquadramento del tema, cfr., F. CORSI, L’azione revocatoria, in AA.VV., Trattato di diritto fallimen- tare e delle altre procedure concorsuali, diretto da F.VASSALLI-F.P.LUISO-E.GABRIELLI, vol. III, Gli effetti del fallimento, cit., p. 566, da cui ampi rinvii alla dottrina ed alla giurisprudenza; G.U. TEDESCHI, Gli atti pregiudizievoli ai creditori, in AA.VV., Trattato di diritto privato, diretto da P. RESCIGNO, vol.

16, t. 2, Torino, 2011, p. 113 ss.; G. TERRANOVA, I profili generali dell’istituto. Il danno come fonda- mento dell’azione, in AA.VV., Trattato delle procedure concorsuali, a cura di L.GHIA-C.PICCININNI- F.SEVERINI, vol. 2, Le azioni revocatorie. I rapporti preesistenti, Torino, 2010, p. 1 ss.

27 Matrice unitaria che è stata recentemente ribadita dalle Sezioni Unite della Cassazione, chiamate a valutare l’ammissibilità di un’azione revocatoria, ordinaria o fallimentare, proposta contro un falli- mento; in quell’occasione (Cass., Sez. Un., sent. 23 novembre 2018, n. 30416) la Corte, dopo aver dato atto delle marcate differenze riscontrabili tra le due azioni, ha affermato che “la diversità delle due azioni, pur se incontroversa e pacifica, anche quando quella ordinaria sia esperita dal curatore falli- mentare, […], non valgono tuttavia a modificarne natura e caratteri, qualora sia proposta dal curatore fallimentare, poiché essa comunque tenderà ad una pronuncia costitutiva del credito (Cass. n. 17311 del 2016), con ogni conseguenza già ravvisata a proposito della revocatoria fallimentare”, aggiungen- do “per quanto gli oneri probatori siano stati attenutati nella revocatoria fallimentare, operando decise agevolazioni in favore del ceto creditorio, comunque non occorre confondere il profilo probatorio (ef- fettivamente differenziato) con la realtà soggettiva comunque riscontrabile anche all’esito dell’accerta- mento giudiziale nella revocatoria ordinaria (quantomeno nella forma della scientia decoctionis) sic- ché un tale aspetto comune (per quanto non completamente sovrapponibile tra i due segmenti della revocatoria) induce alla riconferma dell’esistenza di una matrice unitaria che si esprime, particolar- mente, nella natura unitariamente costitutiva dell’azione in esame”; anche sulla base di tali considera- zioni, le Sezioni Unite hanno dunque chiarito che “non è ammissibile un’azione revocatoria, non solo fallimentare ma neppure ordinaria, nei confronti di un fallimento, stante il principio di cristallizzazione del passivo alla data di apertura del concorso ed il carattere costitutivo delle predette azioni”.

sce in punto di operatività o meno delle esenzioni ex art. 67, 3° comma, L. Fall. Detto in altri termini, considerato che le azioni sarebbero diverse tra loro, un loro differente trattamento ai fini in discussione potrebbe essere giustificato. A prescindere dalla sua discutibile fondatezza, tale assunto appare tuttavia irrilevante nel dimostrare la corret- tezza dell’interpretazione dell’art. 67, 3° comma, L. Fall. fornita dalla Corte, cioè nel dimostrare l’effettiva configurabilità, sulla base di tale previsione, di un diverso trat- tamento tra revocatoria ordinaria e revocatoria fallimentare ai fini dell’operatività o meno dell’esenzione per gli atti contemplati dall’art. 67, 3° comma, L. Fall.

Con quanto sin qui detto, in definitiva, non si intende tanto dimostrare l’erronei- tà della soluzione interpretativa accolta dalla Cassazione in ordine all’ambito di operatività delle esenzioni da revocatoria ex art. 67, 3° comma, L. Fall.; si vuole piuttosto evidenziare la fragilità dell’apparato motivazionale sul quale la decisione si fonda. Tale fragilità sembra riconducibile principalmente alla pretesa della Cas- sazione di risolvere la quaestio iuris dedotta al suo giudizio soltanto sulla base di argomenti tratti dalla equivoca formulazione testuale della disposizione da interpre- tare o di altre disposizioni più o meno conferenti, senza però tenere conto di quanto la dottrina ormai da tempo aveva avvertito, e cioè che un simile approccio presup- porrebbe una precisione ed una consapevolezza circa il significato tecnico dei ter- mini utilizzati da parte del legislatore storico che è assai dubbio vi siano state nella stesura delle disposizioni in esame ²⁸.

In realtà, ancorché sia apparentemente motivata con argomenti di carattere te- stuale, più che da detti argomenti la decisione della Corte sembra ispirata dall’av- vertita necessità di reagire al radicale depotenziamento del regime di impugnabilità degli atti pregiudizievoli per i creditori frutto proprio della novella del 2005.

Si potrebbe a tal proposito osservare come il ridimensionamento della portata applicativa delle revocatorie nell’ambito delle procedure concorsuali sia stato uno degli obiettivi espressamente perseguiti dal legislatore della novella del 2005 ²⁹, di modo che un’interpretazione che contraddicesse tale volontà si porrebbe in contra- sto con il criterio ermeneutico dettato dall’art. 12, 1° comma, disp. prel. c.c., nella parte in cui attribuisce rilievo anche all’intenzione del legislatore. D’altro canto oc- corre rilevare come proprio le ambiguità e le incertezze del dato normativo, ostaco-

28 In tal senso, S.BONFATTI-P.F.CENSONI, La riforma della disciplina dell’azione revocatoria fal- limentare, del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, cit., p. 86; G.B. NARDECCHIA, Le nuove esenzioni del terzo comma dell’art. 67 l. fall., cit., p. 16; R. AMATORE, Il regime normativo delle esenzioni nelle revocatorie, cit., p. 747.

29 Come si legge nella relazione governativa di accompagnamento al D.L. n. 35/2005, la novella si proponeva di inserire “una completa disciplina di esenzione dalla revocatoria, al fine di evitare che situazioni che appaiono meritevoli di tutela siano invece travolte dall’esercizio, sovente strumentale, delle azioni giudiziarie conseguenti all’accertata insolvenza del destinatario dei pagamenti” (il passo è riportato, tra gli altri, da G. TARZIA, Le esenzioni (vecchie e nuove) dall’azione revocatoria fallimenta- re nella recente riforma, in Fall., 2005, p. 840).

lando l’individuazione della voluntas legis obbiettivata nelle disposizioni, rendano praticamente inevitabile che l’interpretazione delle stesse risenta anche di valutazio- ni soggettive riguardanti la gerarchia degli interessi da tutelare dinanzi ad una situa- zione di insolvenza ³⁰. In questa prospettiva, la decisione assunta dalla Corte po- trebbe considerarsi il frutto di un equilibrato compromesso tra l’aspirazione a favo- rire le soluzioni negoziali della crisi d’impresa (e, più in generale, ad assicurare sta- bilità ai traffici giuridici) e la necessità di garantire comunque ai creditori (o, tra es- si, ai creditori più “deboli”) uno strumento di tutela avverso atti che potrebbero in ogni caso rivelarsi pregiudizievoli per le loro ragioni.

6. L’astratta compatibilità tra l’attestazione dell’accordo ed i presupposti soggettivi richiesti per la revocatoria ordinaria

Si è detto in precedenza come, nella vicenda processuale da cui è poi scaturita l’ordinanza in commento, il Giudice dell’opposizione allo stato passivo avesse ri- gettato l’eccezione revocatoria sollevata dalla procedura sulla base di un altro con- corrente motivo, connesso alla funzione dell’accordo di ristrutturazione ex art. 182- bis L. Fall. ed all’esistenza dell’attestazione circa l’attuabilità dello stesso. Il Tribu- nale aveva infatti escluso finanche l’astratta possibilità di ipotizzare la sussistenza dei presupposti soggettivi richiesti dall’art. 2901 c.c. per la revocatoria ordinaria in relazione ad un atto pacificamente qualificato come esecutivo di un accordo di ri- strutturazione omologato, cioè di uno strumento negoziale già valutato come idoneo ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei.

La Corte ha preliminarmente chiarito che, trattandosi di un atto successivo al sor- gere del credito pregiudicato, nel caso di specie l’art. 2901 c.c. avrebbe richiesto la sussistenza della mera “scientia damni” ³¹, e non il “consilium fraudis” erroneamente richiamato dal Tribunale ³².

30 In tal senso l’ordinanza in esame sembra confermare quanto preconizzava G. TARZIA, L’ambito di applicazione delle esenzioni nel nuovo art. 67 l. fall., cit., p. 369, il quale, dopo aver rilevato che “sul tema qui in esame non mancano argomenti a favore dell’una o dell’altra delle possibili risposte”, affermava:

“ed allora, il dubbio persiste, ed ancora non si registra un orientamento giurisprudenziale; che prevedi- bilmente, quando vi sarà, sarà conseguente alla scelta ‘di fondo’ di cui si è detto con riferimento ai com- menti dottrinari, quella cioè di privilegiare la maggiore protezione delle procedure alternative al fallimen- to per i tentativi di soluzione della crisi d’impresa, o invece quella del contenimento della già drastica- mente ridotta impugnabilità degli atti pregiudizievoli ai creditori, disposta dal legislatore della riforma”.

31 Cioè la conoscenza tanto da parte del debitore quanto da parte del terzo (in questo caso, il credito- re beneficiario della garanzia) del pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore (o, nel caso di specie, degli altri creditori).

32 Ossia la dolosa preordinazione dell’atto in frode alle ragioni del futuro creditore, che invece as-