INTRODUZIONE
La recente riforma del diritto fallimentare del 2005/2006 ha profondamente innovato questa disciplina, contribuendo in modo significativo al miglioramento del contesto normativo in cui ci si trova ad operare.
Esiste, infatti, una stretta correlazione tra la regolamentazione delle procedure concorsuali e le scelte d’investimento, poiché, laddove le crisi d’impresa hanno facile e rapida soluzione, ci sono maggiori incentivi ad investire e ad assumere rischio d’impresa.
In tale prospettiva, questo lavoro è dedicato ad una delle più importanti novità della riforma del diritto fallimentare: gli accordi di ristrutturazione dei debiti, negli aspetti sia sostanziali che processuali. La disciplina di questo istituto, introdotta per la prima volta solo nel 2005, è stata revisionata ed integrata per ben 3 volte, e cioè nel 2007, nel 2010 e nel 2012.
Gli a.r.d. rispecchiano problematiche relative all’esigenza di strumenti di risoluzione della crisi
dell’imprenditore, che siano flessibili, efficaci e tempestivi, ma, contemporaneamente, protettivi dei diversi interessi coinvolti. La necessità di questo intervento normativo era sentito a più livelli: per gli imprenditori, per avere strumenti più flessibili, veloci ed efficaci per affrontare la crisi, per i creditori, i cui interessi non trovavano adeguata soddisfazione nelle procedure concorsuali; per il giudice, il quale aveva a disposizione strumenti concorsuali rigidi e non adeguati ad affrontare la gran varietà di situazioni concrete; esigenze poi del mercato economicoin generale, in cui le imprese operavano con maggiore difficoltà, per la maggiore onerosità del ricorso al credito, data la maggiore difficoltà di recupero dello stesso.
L’istituto costituisce un importante riconoscimento del ruolo dell’autonomia privata nella composizione della crisi, mediante la partecipazione attiva dei creditori. Tutto ciò rientra in una filosofia di
“privatizzazione” e “degiurisdizionalizzazione”, che la riforma ha inteso realizzare. Il primo concetto si riflette nell’affidamento ai creditori, di maggiori poteri decisionali, che vengono sottoposti ad un controllo dell’autorità giudiziaria più leggero, non di merito, cioè non riguardante la convenienza o meno delle scelte.
Il secondo concetto si riflette in una contrazione di poteri gestori del giudice. Si cerca di coniugare la flessibilità della strumentazione negoziale (si pensi, per es., alla possibilità di contrattare un trattamento diversificato per ciascun creditore, con l’unico vincolo di assicurare il pagamento integrale dei creditori estranei), e la funzione di tutela dei vari interessi coinvolti, che concerne la funzione giurisdizionale.
E’ da sottolineare che l’avvio della procedura è riservata all’imprenditore in crisi. La principale motivazione è costituita dal fatto che tale procedura si fonda su un piano, la cui predisposizione implica il possesso di dati ed informazioni che solo l’imprenditore può possedere. Questo aspetto si inserisce in una serie di meccanismi che incentivano l’emersione più anticipata possibile dello stato di crisi. Ciò significa, da un lato, poter approfittare, almeno nella prima fase, delle informazioni che solo l’imprenditore possiede; dall’altro, ciò consente all’imprenditore, eventualmente, di continuare l’attività d’impresa, sia pure con i vincoli derivanti dalla procedura.
L’istituto degli a.r.d. è in concorrenza con la procedura maggiore di concordato preventivo. Tale
concorrenza dipende da diverse variabili, la principale delle quali è costituita dalla composizione del ceto creditorio dell’imprenditore in crisi. Più tale ceto è compatto e, magari, composto in maggioranza da soggetti finanziari, più possibilità ci sono di stipulare un a.r.d. La concorrenza dovrebbe basarsi , non su presupposti oggettivi, ma sui contenuti. Mentre nel concordato c’e’ la possibilità di un trattamento tra i creditori mediante la creazione di classi, l’a.r.d. permette invece di raggiungere intese diverse con ciascun creditore aderente, con l’unico vincolo della soddisfazione integrale di creditori estranei.
Gli a.r.d. rispondono ad obiettivi di efficienza ex post ed ex ante. La prima finalità, che consiste nella massimizzazione del valore dell’impresa in crisi, si colloca in un’ottica ex post rispetto al dissesto,ed attiene ad una efficace allocazione delle risorse. Questa finalità è raggiunta attraverso il coinvolgimento
dell’imprenditore in crisi e dei creditori. L’obiettivo dell’efficienza ex ante riguarda il fatto che il debitore e i creditori operano prima che il dissesto divenga palese e pertanto ne possono influenzare i comportamenti.
Sempre nella medesima ottica ex ante, si inquadrano la tutela dei creditori e il rispetto delle regole sulla priorità del rimborso. La salvaguardia dei diritti di creditori contribuisce al contenimento del costo del debito. La relazione illustrativa al ddl 20/07/04 osserva che il rispetto delle priorità di rimborso consente di massimizzare il valore dell’impresa insolvente, inducendo i creditori a ricorrere alle procedure concorsuali, anziché alle azioni esecutive individuali, che potrebbero ridurre il valore dell’atto.
