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Domande e risposte Webinar 18 ottobre 2016
I servizi sociali, il nuovo codice dei contratti e la competenza residua regionale.
Analisi delle maggiori criticità attraverso
l'illustrazione delle risposte ai quesiti dei Comuni
20 dicembre 2016
Avv. Luciano Gallo
2 Il presente documento riporta le risposte ai quesiti fornite dai docenti nel corso del seminario on line
“L'affidamento dei servizi sociali dopo il nuovo Codice degli appalti” che si è svolto il 18 ottobre 2016.
Il presente documento riporta le risposte ai quesiti fornite dai docenti nel corso del seminario on line “Le procedure ordinarie di affidamento e il Documento di Gara Unico Europeo” che si è svolto il 14 settembre 2016.
I contenuti che seguono sono forniti direttamente e senza mediazioni dai docenti
Luciano Gallo - Esperto di rapporti tra PA e Terzo settore
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I AREA: CODICE E SOTTOSOGLIA
D: L’Art. 36. Contratti sotto soglia c 2 let. A “per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta” mi permette di affidare servizi sotto ai 40mila euro evitando un sondaggio esplorativo? O devo comunque provvedere ad una indagine di mercato?
R.: Il nuovo Codice prevede la possibilità di procedere mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato. Ovviamente l’Ente ha la facoltà, anche in ossequio all’eventuale previsione in tal senso, contenuta nel vigente Regolamento comunale sugli affidamenti di lavori, forniture e servizi, di avviare un’indagine di mercato.
A tale ultimo proposito, si rinvia alle Linee Guida dell’ANAC sulla disciplina sotto-soglia ed al Parere n. 1903 del 13 settembre 2016 della Commissione speciale del Consiglio di Stato in merito alle concrete modalità di attuazione della disposizione.
R.: L’art. 63 prevede, al quinto comma, due ipotesi distinte: a) la ripetizione dei servizi analoghi e b) l’affidamento di servizi complementari.
Riteniamo che entrambe le ipotesi possano coesistere, al ricorrere delle condizioni previste dalla disposizione richiamata ovverosia che tali opzioni siano state chiaramente stabilite negli atti della procedura di affidamento e nel rispetto della disciplina sulle soglie, di cui all’art. 35, con il limite, infine, del prolungamento contrattuale originario per un massimo di tre (3) anni.
D: Nel caso di inserimento di minori in comunità (no SPRAR), disposto d’urgenza ai sensi dell’art. 403 del C.C., è necessario fare un sondaggio esplorativo? E se alla Cooperativa X nel corso dell’anno vengono affidati 10 minori si può prendere un CIG per ogni minore nel momento dell’inserimento con Determina Dirigenziale che individua il fornitore oppure questa procedura è errata perché alla fine dell’anno alla predetta cooperativa X vengono elargiti molto più di 40.000,00 €?
R.: La domanda è complessa, perché ha più oggetti.
Quanto al primo profilo (urgenza e sondaggio esplorativo), occorre premettere – richiamando la risposta sub 2) – che la disciplina del Codice, integrata con quella regionale di settore, trova applicazione solo e se siamo in presenza di un appalto in senso proprio.
Da qui l’applicazione della disciplina sotto-soglia (di cui all’art. 36) e quella sopra-soglia.
Viceversa, troveranno applicazione le relative disposizioni di settore tutte le volte che si versi in ambiti non riconducibili ad un appalto, ma – solo per fare un esempio – a forme di accreditamento o di co- progettazione.
Di norma, le Amministrazione hanno un Elenco/Registro dei soggetti accreditati e/o che hanno manifestato il proprio interesse a co-progettare con le Amministrazioni medesime ed in tale ipotesi potrà attingersi a tali strumenti ai fini della garanzia della tutela della parità di trattamento.
Con riferimento alla seconda questione (CIG per ciascun ospite della struttura) il CIG intanto è necessario tutte le volte che si tratti di appalto o di concessioni e non già per l’affidamento di servizi sociali in regime di accreditamento.
Ciò posto, vale quanto riferito in apertura di risposta, cumulandosi il valore dei soggetti inseriti, ai fini della disciplina del Codice (soglia dei 40.000 euro) se trattasi di appalto in senso proprio.
4 D: Potrebbe approfondire il concetto di soggettività giuridica dell'ambito territoriale?
R.: L’Ambito territoriale, variamente denominato, anche in conseguenza della corrispondente disciplina regionale, ha soggettività giuridica nel senso che può gestire una procedura di gara ad evidenza pubblica, in nome e per conto delle Amministrazioni beneficiarie del servizio, ed assumendone i relativi oneri, ai sensi dell’art. 37, comma 9 del Codice.
A ciò si aggiunga quanto rilevato dall’ANAC nella FAQ n. 3) relativamente al periodo transitorio, nonché dalla Delibera n. 911 del 31 agosto 2016 ed infine dal Comunicato del Presidente del 14 settembre 2016, in ordine alla vigenza degli ambiti territoriali previsti dalla legge n. 328/2000.
D: chiedo spiegazioni sul punto d) comma 2 dell'art. 143. La Stazione appaltante non può invitare alla procedura le cooperative che hanno gestito il medesimo servizio nei precedenti 3 anni?
R.: Tale limitazione (non poter invitare il gestore uscente), seguendo la lettera della norma indicata, opera solo se quel gestore nel triennio precedente si è aggiudicato il medesimo servizio e partecipando ad una procedura di gara riservata (in applicazione del medesimo art. 143 del Codice).
Si rinvia, a tale ultimo proposito, al contributo di M. Sciajno nel volume ANCI indicato alla risposta sub 15), laddove si sostiene condivisibilmente l’efficacia della disposizione pro futuro, dunque per le procedure bandite a partire dal 19 aprile 2016.
D: l'offerta economicamente più vantaggiosa va utilizzata anche quando si fa un affidamento diretto di un servizio sociale e il valore dell'affidamento è modico (per esempio 5/6.000,00 euro)?
R.: Può applicarsi la disciplina del minor prezzo qualora sussistano le condizioni previste dalle lettere b) e c) del comma 4) dell’art. 95.
D: Una concessione di servizio di gestione di asilo nido di importo superiore deve rientrare nel programma biennale degli "acquisti di beni e servizi" di cui all'art. 21, comma 1, del D.Lgs. 50/2016?
Grazie ….. di importo superiore a 40000 euro...dimenticanza, scusate R.: Sì.
D: se la soglia è 750.000 annui e io attivo gara per un triennio importo annuo 504.000 (per tre anni complessivi 1.512.000), significa che sono sotto soglia?
R.: La soglia dei 750.000 euro, prevista specificamente per i servizi sociali e per gli altri servizi speciali elencati nell’Allegato IX al Codice, è relativa all’importo a base di gara (al netto di IVA). Conseguentemente, per importi inferiori a 750.000 euro si può procedere con le modalità stabilite dalla speciale disciplina del sottosoglia.
D: oepv l'offerta economica può incidere in percentuale minima per l'attribuzione del punteggio (entro il 5%)?
R.: L’Amministrazione gode di ampia discrezionalità al riguardo, fatte salve le ipotesi di illeggimità degli atti per i c.d. vizi dell’eccesso di potere (per esempio, per mancata o parziale motivazione, illogicità, irragionevolezza).
5 La domanda consente tuttavia di valorizzare l’esigenza – diffusa – di garantire la qualità dei servizi, perché particolarmente delicati, in quanto servizi alla persona. A tale ultimo proposito, il Codice ha introdotto una rilevante novità, consistente nella possibilità di “bloccare” la componente del prezzo (art. 95, comma 7) e aprendo la competizione alla sola componente tecnica.
Ovviamente la determina a contrarre deve adeguatamente motivare in ordine a tale scelta.
D: è possibile prorogare un servizio in atto per il periodo necessario al nuovo affidamento?
R.: la c.d. “prorogatio” o proroga tecnica è consentita per un massimo di 6 mesi, relativamente a rapporti contrattuali in corso (e dunque non per gli affidamenti scaduti) e contestualmente all’indizione della nuova procedura di affidamento.
D: come è possibile garantire la continuità assistenziale per disabili o minori inseriti in comunità o cooperative? È necessario procedere con gare?
R.: Non è possibile rispondere in modo generale. In secondo luogo, la presente risposta si inserisce all’interno del webinar sull’affidamento dei servizi sociali nel nuovo Codice.
Ciò posto, tale esigenza potrebbe essere garantita inserendo negli atti di gara, successivi al precedente affidamento, apposita ed idonea clausola sociale, ai sensi degli articoli 30) e 100) del Codice, per assicurare la continuità assistenziale dei disabili o dei minori
Laddove tale esigenza presupponga altresì l’utilizzo di personale qualificato impiegato nell’organico del precedente gestore, alle clausole sociali sopra richiamate, potrà esserne aggiunta una relativa al personale uscente, in applicazione dell’art. 50 del Codice.
In ogni caso, la domanda pone uno dei temi di maggiore delicatezza propri della materia dei servizi sociali.
D: qual è l'aliquota iva da considerare per il servizio SPRAR , anche in considerazione della circolare dell'Agenzia dell'Entrate di maggio : 5% o 22%?
R.: In termini generali sull’IVA relativa alle prestazioni sociali, sanitarie ed educative delle cooperative sociali si richiama la Circolare n. 31/E del 15 luglio 2016 dell’Agenzia delle Entrate.
D: La coprogettazione, modalità ampiamente utilizzata nei servizi sociali, come viene disciplinata?
R.: Si richiamano le precedenti risposte in merito alla distinzione fra appalti e modalità complementari.
D: come individuare le comunità educative cui assegnare i minori a rischio?
R.: Si richiamano le precedenti risposte in merito alla distinzione fra appalti e modalità alternative.
Si applicherà, pertanto, il relativo regime giuridico (appalto, autorizzazione/accreditamento o contributo/sovvenzione).
In ogni caso, è dovuta una procedura ad evidenza pubblica per l’utilizzo di denaro pubblico.
D: Per l'affidamento dei servizi assistenziali a favore di alunni H mediante il sistema dell'accreditamento è obbligatorio assumere il CIG oppure è sufficiente il CUP?
6 R.: Le indicazioni presente sul sito di ANAC chiariscono che NON occorre acquisire il CIG laddove i servizi siano organizzati, gestiti ed erogati mediante autorizzazione/accreditamento.
In tutte le ipotesi, invece, riconducibili all’appalto/concessione, a prescindere dal valore, è obbligatorio acquisire il CIG.
D: Mi pare che molti di noi abbiano problemi sul poter ricorrere alle procedure alternative di cui alla nostra normativa di settore, dalla 328 alle diverse leggi regionali ed in particolar modo come procedere, dall'inizio alla fine oserei dire, in rapporto agli inserimenti in strutture residenziali. Potreste fare un approfondimento? Grazie
R.: Si richiamano le precedenti risposte in merito alla distinzione fra appalti e modalità alternative.
Al fine di rispondere al quesito specifico, occorre aver chiari due profili: l’oggetto dell’affidamento in concreto e se è previsto un corrispettivo a carico del bilancio comunale, unitamente all’eventuale compartecipazione da parte dell’utente (inteso in senso lato, comprensivo delle famiglie).
Facendo applicazione di quanto precede, l’inserimento di un utente in una struttura residenziale potrà avvenire nei seguenti modi, con applicazione della corrispondente normativa, anche regionale:
a) affidamento di servizio pubblico in concessione, anche mediante ricorso allo strumento della finanza di progetto
b) affidamento di appalto di servizi;
c) applicazione mediante regime di autorizzazione/accreditamento (in relazione a strutture in titolarità pubblica o privata);
d) riconoscimento all’utente finale di un titolo di spesa spendibile presso strutture/soggetti accreditati (in molte Regioni è il soggetto ad essere accreditato, mentre in altre è la struttura).
D: chi sono i soggetti art. 143 comma 2? onlus?
R.: L’art. 143, secondo comma, è riproduttivo dell’art. 77, comma 2, della Direttiva appalti (n. 24/2014). Il Legislatore interno non ha scelto di “tipizzare” l’ambito soggettivo dei destinatari del meccanismo di riserva previsto dalla norma citata.
In essa sono evidentemente ricompresi gli enti del Terzo settore, come oggi definiti per la prima volta in termini generali, dall’art. 1, comma 1), della legge 6 giugno 2016, n. 106, meglio nota come delega per la riforma del Terzo settore.
In astratto potrebbero trovarsi spazio operatori economici rientranti nelle previsioni normative.
Va da se che nei casi di utilizzo di procedure di gara riservate occorrerà prestare particolare attenzione sia alle autodichiarazioni rese dai partecipanti alle procedure, che all’esame della documentazione comprovante il possesso dei requisiti medesimi.
D: Nella mia regione il Distretto non ha personalità giuridica, nè un bilancio proprio ..come puo' fungere da soggetto aggregatore? Tramite il comune capofila?
R.: Laddove il Distretto sia, allo stato, inserito nell’AUSA occorrerà verificare il contenuto dell’Accordo di programma sottoscritto fra tutti gli enti e quello della Convenzione, regolante i relativi rapporti. In tali atti sarà disciplinato o potrà essere disciplinato il ruolo del Comune capofila che di norma riceve dal Distretto una delega di funzioni a svolgere il ruolo di stazione appaltante in nome e per conto del Distretto.
D: Come si possono conciliare le esigenze di programmazione del comune - e relative "scadenze" - con il fatto che gli esperimenti di gara siano in capo all'Ambito Territoriale?
7 R.: Occorrerà definire e regolare in modo efficace ed efficiente il rapporto fra i singoli Comuni e l’Ambito, ricordando che l’Ambito, quale stazione appaltante, genera gli effetti giuridici della propria procedura, assumendone i relativi obblighi ed oneri, quanto al rispetto della disciplina del Codice.
I Comuni, invece, assumono gli oneri e le relative responsabilità per gli atti di loro competenza.
D: Come si "seleziona" un soggetto privato nella coprogettazione?
R.: Si richiamano le precedenti risposte. A ciò ci aggiunge che – fermo restando le eventuali disposizioni contenute nelle leggi regionali e relativi atti regolamentari ed attuativi, nonchè nell’eventuale regolamentazione generale stabilita dal Comune, singolo o associato – l’Ente potrà stabilire le modalità di scelta del soggetto privato negli atti della procedura, nel rispetto dei principi della legge 241/1990 e ss.
mm. in quanto applicabili.
In primo luogo, si tratta dei principi di pubblicità, di trasparenza, di ragionevolezza, proporzionalità, dell’obbligo di istruttoria e di motivazione, nonché di buon andamento.
D: è da ritenersi nell'ambito applicativo del T.S. bandire la concessione per un servizio di gestione di chiosco bar ristoro con annessa collaborazione con associazione sportiva dilettantistica per campo bocce e altri progetti di socializzazione ed inclusione sociale, a favore di cooperative sociali deputate all'inserimento nel lavoro di persone disabili o quant'altro del genere. E comunque con motivazione di può determinare un affidamento diretto?
R.: Nel richiamare le precedenti risposte, occorre aggiungere che – oltre a quanto previsto dalla legge n.
266/1991 e ss. mm. sulle convenzioni con le Associazioni del settore sociale – trovano applicazione, rispetto al quesito specifico, la disciplina statale (legge n. 289/2002 e ss. mm.) e quella regionale in materia di associazioni sportive e società sportive dilettantistiche.
In secondo luogo, la domanda rinvia alla vigente disciplina delle cooperative sociali di inserimento lavorativo (legge n. 381/1991 e ss. mm. e legislazione regionale), oggi valorizzata anche dal nuovo Codice (agli articoli 30, 100 e 112).
Sia consentito richiamare il contributo di Luciano Gallo nel volume ANCI – MAGGIOLI sul Nuovo Codice citato in precedenza per i riferimenti ivi contenuti.
D: Le mense scolastiche possono essere intese quali servizi sociali?
R.: Non in senso proprio. Si tratta di un servizio oggi rientrante fra i servizi specifici, di cui all’Allegato IX del Codice, con la medesima soglia dei servizi sociali, ed obbligo di utilizzare il criterio dell’OEPV dell’art. 95. Ad esso si applica l’art. 144.
Da ultimo si osserva che laddove il servizio viene affidato contestualmente al servizio sociale esso ne diventa servizio complementare e annesso; da qui la prevalenza della disciplina sui servizi sociali.
D: Ma la mensa scolastica non è un servizio a domanda individuale?
R.: La mensa scolastica può essere appalto di servizi, anche come servizio a domanda individuale, laddove il prestatore del servizio, a fronte del servizio erogato, riceve il corrispettivo dall’ente (mentre le tariffe saranno riscosse dall’ente).
Nello stesso tempo può essere affidamento di un servizio pubblico in concessione, con trasferimento del c.d. rischio operativo in capo al gestore/concessionario. In tal caso non v’è garanzia di copertura dei costi del servizio.
8 D: Ma se esiste solo una cooperativa che svolge quel tipo di servizio posso affidare sempre alla stessa anche se da anni svolge il servizio?
R.: Si, ma solo a condizione di aver esperito una procedura comparativa, preceduta dalla pubblicazione di un Avviso per la ricezione di manifestazione di interessi, con la candidatura di un unico operatore.
II AREA: COMPETENZA REGIONALE
D: Se possibile un cenno alle "manifestazioni di interesse" per servizi che prevedono il rimborso delle spese (no quindi reddito d'impesa)
R.: Il mero rimborso delle spese determina l’attrazione della disciplina da quella propria degli appalti pubblici a quella della concessione di contributi e sovvenzioni, prevista in termini generali dall’art. 12 della legge n. 241/1990 e ss. mm.
In tale ipotesi, l’Amministrazione deve, anche nel rispetto di quanto previsto dall’eventuale regolamento comunale sulla concessione di contributi, sovvenzioni ed altro, avviare una procedura ad evidenza pubblica (da non confondere con la procedura di gara competitiva, disciplinata dal nuovo Codice) per il riconoscimento del predetto rimborso.
Inoltre, l’Amministrazione potrà procedere – ricorrendo i presupposti previsti dall’art. 7 della legge n.
266/1991 e ss. mm. ai fini delle convenzioni dirette con le Associazioni.
Da ultimo si richiama la Delibera n. 32 del 20 gennaio 2016 dell’ANAC sulle Linee Guida per l’affidamento dei servizi agli enti del Terzo Settore (d’ora in avanti anche per la pertinenza alle successive domande come
“Linee Guida per il Terzo Settore – LG TS”).
D: le convenzioni con le associazioni prevedono solo il rimborso delle spese? O posso affidare loro servizi come nel caso di aggiudicazione a seguito di appalti?
R.: Oltre a quanto osservato nella risposta che precede sub 2), si aggiunge che laddove si affidano servizi e sono dunque previsti dei corrispettivi viene meno la possibilità di affidamenti diretti alle Associazioni mediante convenzione, trovando applicazione la disciplina del Codice, quella sui servizi sociali (legge n.
328/2000 e relativi decreti attuativi), nonché quella regionale di settore (ad esempio, in materia di accreditamento, autorizzazione, co-progettazione, piani di zona e cosi continuando).
D: Un affidamento può prevedere opzioni (ripetizione servizi analoghi, art. 63, da affidare durante l'esecuzione) e il rinnovo dell'affidamento al suo termine? Prevedendoli entrambi nei documenti di gara e nel contratto? Secondo una interpretazione di ANAC i due istituti sono alternativi e non sommabili.
D: chiedo chiarimenti su coprogettazione e bando con manifestazione di interesse
R.: Una recente pronuncia del giudice amministrativo (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. 2, 28 giugno 2016, n.
890) ha chiarito che “(Le) procedure di coprogettazione come quella per cui è causa, precisando che le stesse non sono riconducibili all’appalto di servizi né agli affidamenti in genere e si svolgono in tre fasi, di cui la prima è la selezione del soggetto col quale collaborare, a mezzo di un’istruttoria pubblica.
E’ chiaro che la procedura non è disciplinata dal d. lgs. 12 aprile 2006 n°163, e non prevede quindi il susseguirsi, previsto da tale normativa, di una aggiudicazione provvisoria, che si ha la possibilità, ma non
9 l’onere, di impugnare, e di una aggiudicazione definitiva, che si ha invece l’onere di impugnare a pena di decadenza”.
Ne deriva che – fatte salve eventuali previsioni di legge regionale e/o di norme regolamentari che introducono fasi ed oneri procedimentali – l’Amministrazione deve pubblicare un Avviso per l’indizione dell’indagine pubblica volta alla co-progettazione per il rispetto delle regole dell’evidenza pubblica.
Da ultimo, l’Amministrazione ha la facoltà di “autovincolarsi” al rispetto di altre disposizioni, generali e specifiche.
D: con il nuovo codice degli appalti, rimane sempre valido il sistema di accreditamento attivato da diversi comuni e distretti sociosanitari? O è in contrasto con il concetto del bando europeo?
R.: L’accreditamento continua ad esistere in quanto regime speciale, alternativo alle procedure di gara disciplinate dal nuovo Codice.
D: il sistema di accreditamento non è alternativo al bando, ma pone la condizione di essere accreditato, per partecipare al bando. Se si fa un bando europeo, ovviamente non si può pretendere che un concorrente europeo sia accreditato. Ma allora perchè esistono accreditamenti, e la Regione Lazio impone che tutti i comuni abbiano un registro di accreditamento entro il 31/12/2016?
R.: Si richiamano le precedenti risposte in merito alla distinzione fra appalti e modalità alternative.
In ogni caso, la richiesta regionale – di cui alla specifica domanda – non appare irragionevole e da ultimo conforme alla recente legge regionale n. 11/2016.
Il registro assolve all’evidente finalità di verificare nel tempo la permanenza dei requisiti che hanno condotto all’accreditamento.
