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FABIO SANTANGELI
Fallimento, concordato preventivo e procedimento di omologazione degli accordi di ristrutturazione. L'entrata in vigore, ed applicazione ad atti e procedimenti già in corso. Profili di incostituzionalità delle disposizioni introdotte con decreto legge ad efficacia differita; dalla legge fallimentare all'appello ed alla cassazione.
Sommario: 1. Considerazione introduttive; 2. L'efficacia temporale della nuova disciplina in materia fallimentare; 2.1. Segue. Norme introdotte dal decreto legge che vanno in vigore dall'11 settembre 2012; 2.2.
Segue. La controversa entrata in vigore delle norme disciplinanti fattispecie sostanziali collegate ai procedimenti concorsuali, e l'immediata entrata in vigore delle norme disciplinanti i benefici fiscali; 2.3.
Segue. Norme introdotte con la legge di conversione; quelle che entrano in vigore dal 12 agosto 2012, e quelle invece per cui bisogna attendere l'11 settembre 2012; 3. L'applicazione ai nuovi procedimenti; 3.1.
Segue. L'applicazione delle nuove disposizioni ai procedimenti fallimentari in corso e agli atti già compiuti;
3.2. Segue. L'applicazione delle norme fiscali ai procedimenti già pendenti; 4. E ancora in materia fallimentare: l'articolo 46-bis, comma 1, lettera h), in tema di integrazione salariale concesso ai lavoratori delle imprese soggette a procedure concorsuali; 5. Sulla costituzionalità delle norme introdotte attraverso l'utilizzo del decreto legge; 5.1. Segue. Sulla costituzionalità delle norme inserite solo in sede di conversione del decreto legge; 5.2. Segue. Sulla (in)costituzionalità delle norme con efficacia differita; 6. L'applicazione differita della riforma sull'appello e sul ricorso per cassazione; 6.1. Segue. L'applicazione della nuova regola delle prove nel giudizio di appello nel procedimento sommario di cognizione; 6.2. Segue. Sulla costituzionalità delle norme sulle impugnazioni civili ad efficacia differita.
1. Considerazione introduttive.
Con il decreto legge 22 giugno 2012 n. 83, recante “Misure urgenti per la crescita del Paese”, convertito con la legge 7 agosto 2012 n. 134, il legislatore è nuovamente intervenuto sul testo della legge fallimentare.
Il decreto, c.d. Decreto Sviluppo, reca un contenuto ampio ed eterogeneo, perchè con i suoi 70 articoli interviene in numerosi settori, che spaziano dalle misure a sostegno delle imprese, alle misure sull'edilizia, sui trasporti, sulle infrastrutture, sull'agricoltura, sullo sviluppo del settore energetico, della ricerca scientifica e tecnologica, sullo sport e turismo, comprendendo, inoltre, norme dirette ad accrescere la trasparenza nella pubblica amministrazione, norme volte a facilitare la gestione delle crisi aziendali e misure inerenti la giustizia civile. Misure unificate, nell'ottica del
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legislatore, dall'intento di favorire la crescita, lo sviluppo e la competitività del Paese1.
A tale scopo, dovrebbero ricondursi anche le norme contenute nell'art. 33 del d.l. 83/2012, rubricato “Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale”, che interviene sulla materia del concordato fallimentare e dei procedimenti di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti. Secondo, infatti, quanto si legge nella relazione illustrativa: “La proposta è volta a migliorare l'efficienza dei procedimenti di composizione delle crisi d'impresa disciplinati dalla legge fallimentare (regio decreto 16 marzo 1942), superando le criticità emerse in sede applicativa e promuovendo l'emersione anticipata della difficoltà di adempimento dell'imprenditore. In linea con i principi ispiratori delle recenti riforme della disciplina fallimentare, l'opzione di fondo che orienta l'intervento è quella di incentivare l'impresa a denunciare per tempo la propria situazione di crisi, piuttosto che quella di assoggettarla a misure di controllo esterno che la rilevino...”2.
In particolare, l'art. 33 del provvedimento novella gli articoli 67, 161, 168, 178, 179, 182 bis, 182 quater, 217-bis del regio decreto 16 marzo 1942, e introduce gli artt. 169-bis (Contratti in corso di esecuzione), 182-quinquies (Disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti), 182-sexies (Riduzione o perdita del capitale della società in crisi), 186-bis (Concordato con continuità aziendale), 236-bis (Falso in attestazioni e relazioni), nonché l'articolo 88, comma 4, del testo unico delle imposte sui redditi
1 Il Comitato per la legislazione, in sede consultiva (seduta del 5 luglio 2012), ha osservato che l'unica eccezione alla tendenziale omogeneità del contenuto è rappresentata dall'articolo 56, che incide sulla disciplina della scuola della magistratura, e in particolare dalla disposizione contenuta al comma 1, lettera b), che, modificando l'art. 6, co. 2, D.lgs. 30 gennaio 2006, n. 26, interviene sullo status dei magistrati chiamati a far parte del consiglio direttivo della
“Scuola Magistratura”, e stabilisce che i magistrati ancora in servizio nominati nel comitato direttivo, «a loro richiesta, possono usufruire di un esonero parziale dall'attività giurisdizionale nella misura determinata dal Consiglio superiore della magistratura». Al riguardo il Comitato ricorda che la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 22 del 2012, ha individuato “tra gli indici alla stregua dei quali verificare se risulti evidente o meno la carenza del requisito della straordinarietà del caso di necessità e d'urgenza di provvedere, la evidente estraneità della norma censurata rispetto alla materia disciplinata da altre disposizioni del decreto legge in cui è inserita”, nonché rispetto all'intestazione del decreto e al preambolo.
2 La relazione continua osservando che: «i più gravi disincentivi al tempestivo accesso delle imprese in crisi alle procedure di concordato preventivo e ai procedimenti di omologazione degli accordi di ristrutturazione possono essere così riassunti: l'insufficiente protezione del debitore durante la preparazione del piano di ristrutturazione; le criticità connesse al finanziamento dell'attività del debitore durante la preparazione del piano o la negoziazione dell'accordo (cosiddetta «finanza interinale»); la mancanza di una disciplina specifica che faciliti il concordato con continuità aziendale, soprattutto prevedendo la continuazione dei contratti in corso; l'assenza di una specifica disciplina dei requisiti di indipendenza del professionista attestatore nominato dal debitore, di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), della legge fallimentare, che trova applicazione anche in caso di concordato preventivo e di accordo di ristrutturazione; l'operatività della causa di scioglimento per perdita del capitale e degli obblighi di capitalizzazione anche nel corso del procedimento per l'omologazione del concordato preventivo non finalizzato alla liquidazione e, soprattutto, del procedimento per l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti».
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(TUIR) di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 917 del 1986, e l'articolo 101, comma 5, del TUIR in materia di deducibilità delle perdite sui crediti.
Il testo di legge dell'art. 33 si caratterizza per una struttura complessa. Al riguardo il Comitato per la legislazione, nell'esprimere il parere alle Commissioni permanenti VI (Finanza) e X (Attività produttive, commercio e turismo) sul disegno di legge di conversione3, sotto il profilo della corretta formulazione e della tecnica di redazione, lo ha richiamato a titolo esemplificativo circa la particolare complessità di numerosi articoli contenuti nel decreto: “l'articolo 33, concernente la revisione della legge fallimentare, occupa quasi sette pagine dello stampato della Camera, articolandosi in soli 5 commi, a loro volta divisi in lettere e numeri recanti novelle; taluni articoli, recando capoversi non contrassegnati da numeri o da lettere, non rispettano le prescrizioni della circolare sulla formulazione tecnica dei testi legislativi riguardanti la struttura dei commi (in particolare, il paragrafo 7, lettera e), che prevede che il comma debba articolarsi in periodi e che si debba andare a capo soltanto alla fine del comma, a meno che il comma non si articoli a sua volta in lettere”4.
2. L'efficacia temporale della nuova disciplina in materia fallimentare.
Al di là della qualità della tecnica di redazione del testo, l'art. 33 del decreto legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni in legge 7 agosto 2012, n. 134, presenta aspetti discutibili sotto il profilo dell'efficacia temporale.
Le norme di revisione della legge fallimentare di cui all'art. 33 sono inserite in un decreto legge, di conseguenza per la decorrenza di efficacia delle stesse, tendenzialmente, si dovrebbe fare riferimento alla data di entrata in vigore del decreto legge, ovvero dal giorno stesso della
3 Ai sensi dell'art. 96-bis, comma 1, del Regolamento della Camera: «Il Presidente della Camera assegna i disegni di legge di conversione dei decreti-legge alle Commissioni competenti, in sede referente, il giorno stesso della loro presentazione o trasmissione alla Camera e ne dà notizia all'Assemblea nello stesso giorno o nella prima seduta successiva, da convocarsi anche appositamente nel termine di cinque giorni dalla presentazione, ai sensi del secondo comma dell'articolo 77 della Costituzione. La proposta di diversa assegnazione, ai sensi del comma 1 dell'articolo 72, deve essere formulata all'atto dell'annunzio dell'assegnazione e l'Assemblea delibera per alzata di mano, sentiti un oratore contro e uno a favore per non più di cinque minuti ciascuno. I disegni di legge di cui al presente articolo sono altresì assegnati al Comitato per la legislazione di cui all'articolo 16-bis, che, nel termine di cinque giorni, esprime parere alle Commissioni competenti, anche proponendo la soppressione delle disposizioni del decreto-legge che contrastino con le regole sulla specificità e omogeneità e sui limiti di contenuto dei decreti-legge, previste dalla vigente legislazione».
4 Seduta del 5 luglio 2012.
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pubblicazione del decreto legge nella Gazzetta Ufficiale, cioè il 26 giugno5.
Laddove poi in sede di conversione, siano state introdotte nuove norme, o apportate delle modifiche alle norme già introdotte dal decreto legge, ai fini della individuazione della data di entrata in vigore di regola bisogna far riferimento al giorno successivo a quello della pubblicazione della legge di conversione6. E atteso che la legge di conversione n. 134 è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell'11 agosto 2012, n. 187, le modifiche così inserite all'art. 33 del d.l. 83/2012 trovano applicazione dal 12 agosto 2012.
Posto ciò, bisogna verificare se l'art. 33 non abbia invece dettato una disciplina apposita relativa all'entrata in vigore delle nuove norme. E, leggendo il testo di legge, al comma 3 è previsto un rinvio di applicazione ad una data posteriore a quella dell'entrata in vigore della legge di conversione. L'art. 33, comma 3, d.l. n. 83/2012 così recita: «Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano ai procedimenti di concordato preventivo e per l'omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti introdotti dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché ai piani di cui al comma 1, lettera a), n. 1) elaborati successivamente al predetto termine».
Il disposto del terzo comma dell'art. 33 pone, dunque, sotto il profilo dell'efficacia temporale delle disposizioni, uno spartiacque tra le disposizioni contenute nei commi 1 e 2, e quelle contenute nei commi 4 e 5 dell'art. 33, riguardo alle quali non ha invece dettato alcuna regola in merito alla decorrenza di efficacia.
Con la conseguenza che le norme introdotte dall'art. 33 d.l. 83/2012 relative ai procedimenti di concordato preventivo, ai procedimenti di omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti e ai piani di risanamento dell'esposizione debitoria dell'impresa di cui all'art. 67, terzo comma, lett. d)7,
5 Il decreto legge n. 83 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 147 del 26 giugno 2012.
6 L'art. 15, comma 5, L. 23 agosto 1988, n. 400, stabilisce che: «Le modifiche eventualmente apportate al decreto- legge in sede di conversione hanno efficacia dal giorno successivo a quello della pubblicazione della legge di conversione, salvo che quest'ultima non disponga diversamente. Esse sono elencate in allegato alla legge».
7 Secondo l'art. 67, terzo comma, lett. d), l.f., novellato dall'art. 33, comma 1, lettera a), n. 1) non sono soggetti ad azione revocatoria «d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria; un professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 28, lettere a) e b) deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano; il professionista è indipendente quando non è legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo; il piano può essere
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non hanno efficacia dall'entrata in vigore del decreto legge, né della legge di conversione del decreto, ma hanno efficacia trenta giorni dopo a quello successivo di entrata in vigore della legge di conversione; mentre le norme contenute nei commi 4 e 5, nel silenzio del legislatore, sono immediatamente efficaci, poichè l'entrata in vigore va ancorata all'entrata in vigore del decreto legge.
Va evidenziato, infine, che i commi 1 e 2 non contengono esclusivamente disposizioni sui tre procedimenti richiamati dal comma 3 dell'art. 33, ma includono alcune norme che non fanno riferimento alle suddette procedure concorsuali. Per tali norme non opera quindi il periodo di vacatio previsto dal comma 3, ed anch'esse andranno applicate immediatamente.
Si delinea così, nell'ambito dell'intervento normativo in materia fallimentare, questa singolare situazione: alcune disposizioni hanno efficacia dal momento dell'entrata in vigore del decreto legge, cioè dal 26 giugno, altre dall'entrata in vigore della legge di conversione, cioè dal 12 agosto, ed altre ancora dall'11 settembre 2012.
2.1. Segue. Norme introdotte dal decreto legge che vanno in vigore dall'11 settembre 2012.
Trovano dunque applicazione solo dall'11 settembre 2012 le disposizioni contenute nei commi 1 e 2, relative ai procedimenti di concordato preventivo, di omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti ed ai piani di risanamento.
Ad esempio, le modifiche, introdotte dall'art. 33, co. 1, n. 1) lett. a), sulla revocatoria fallimentare in riferimento agli atti, ai pagamenti e alle garanzie concesse su beni del debitore posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria.
Le modifiche apportate dall'art. 33, co. 1, n. 1), n. 2) lett. a) e b) e n. 3) all'articolo 161 «domanda di concordato» l.f., sulle modalità di deposito e contestuale produzione del ricorso con la domanda di concordato preventivo, e sulla disciplina degli atti di ordinaria amministrazione e straordinaria amministrazione. In sede di conversione del d.l. 22 giugno 2012, n. 83 sono stati poi aggiunti dal n.
4) lett. b) del co. 1, dell'art. 33, i commi 8, 9 e 10 all'art. 161 l.f. sull'onere del tribunale di disporre gli obblighi informativi periodici durante la prima fase della procedura e sull'inammissibilità della
pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore;».
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domanda di concordato preventivo.
L'art. 33, comma 1, lett. c), che modifica l'art. 168 l.f., specificando diversamente gli effetti della presentazione del ricorso e individuando il termine nella pubblicazione del ricorso sul registro delle imprese.
Il nuovo art. 169-bis l.f., introdotto dalla lett. d) del comma 1 dell'art. 33, che finalmente detta norme specifiche sulla disciplina dei contratti in corso di esecuzione.
L'art. 33, comma 1, d-bis) che modifica l'art. 178 l.f. sulle regole delle adesioni alla proposta di concordato.
L'articolo 33, comma 1, lett. d-ter), con il quale è stato aggiunto un nuovo comma all'art. 179 l.f.
L'art. 182-bis che modifica alcune regole in materia di accordi di ristrutturazione dei debiti.
L'art. 33, co. 1, lett. e-bis), che ridisegna la disciplina sulla prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti.
Il nuovo articolo 182-quinquies l.f., che detta innovative disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti.
L'art. 33, comma 1, lett. h), il quale ha aggiunto il nuovo art. 186-bis «Concordato con continuità aziendale», disposizione che detta una disciplina di favore per i piani di concordato volti alla prosecuzione dell'attività di impresa.
Infine, il comma 2 dell'art. 33 che modifica il comma 1 dell'art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture), prevedendo che l'impresa in concordato con continuità aziendale può partecipare alle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici.
2.2. Segue. La controversa entrata in vigore delle norme disciplinanti fattispecie sostanziali collegate ai procedimenti concorsuali, e l'immediata entrata in vigore delle norme disciplinanti i benefici fiscali.
Come già accennato, all'interno dei primi due commi, e segnatamente del comma 1 dell'art. 33, vi sono però anche alcune disposizioni che fanno riferimento al procedimento di concordato preventivo, o di omologazione degli accordi di ristrutturazione, o ai piani attestati, non come fase o elemento strettamente processuale, ma soltanto rappresentando fattispecie sostanziali dotate di una certa autonomia, pur se, tuttavia, comunque legate ad un procedimento concorsuale minore.
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Così, l'art. 33, co. 1, n. 2, lett. a), il quale integra la lettera e) del terzo comma dell'art. 67 l.f., prescrivendo il non assoggettamento all'azione revocatoria degli atti, pagamenti e garanzie legalmente posti in essere dal debitore dopo il deposito del ricorso per concordato preventivo8.
Così, anche, l'art. 33, co. 1, lett. f), che inserisce all'interno della legge fallimentare l'art. 182- sexies, rubricato «Riduzione o perdita del capitale della società in crisi», con il quale è prevista la non applicazione degli obblighi di capitalizzazione della società in perdita e della causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale dalla data del deposito della domanda per l'ammissione al concordato preventivo, o della domanda per l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione ovvero della proposta di accordo9.
E, ancora, l'art. 33, co. 1, lett. l), che introduce con l'art. 236-bis l.f., rubricato «Falso in attestazioni e relazioni», una norma penale tesa ad incriminare il professionista che nelle relazioni di cui agli articoli 67, terzo comma, lettera d), 161, terzo comma, 182-bis, 182-quinquies e 186-bis l.f. espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti10.
Si tratta di fattispecie di incerta attribuzione; esse potrebbero ritenersi indissolubilmente legate alle nuove procedure di concordato preventivo, di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, o ai piani di risanamento, e, pertanto, coerentemente l'entrata in vigore dovrebbe, contemporaneamente a queste altre, aversi solo dall'undici settembre 2012; oppure dovrebbero ritenersi dotate di un sufficiente margine di autonomia, e pertanto passibili di immediata applicazione (dunque, già in vigore dal 26 giugno), e ciò tutto sommato con maggiore sintonia con le disposizioni generali (art. 15, co. 3, legge 23 agosto 1988, n. 400) sull'entrata in vigore dei decreti legge, che ne prescrivono una immediata applicazione.
La mia sensazione, tuttavia, è che i procedimenti di concordato, di ristrutturazione, o di piano
8 L'art. 67, co. 3, lett. e), l.f., prima della riforma, prevedeva espressamente solo l'esenzione dalla revocatoria per gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, nonché dell'accordo omologato ai sensi dell'articolo 182-bis.
9 L'art. 182-sexies l.f. così recita: «Dalla data del deposito della domanda per l'ammissione al concordato preventivo, anche a norma dell'articolo 161, sesto comma, della domanda per l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione di cui all'articolo 182-bis ovvero della proposta di accordo a norma del sesto comma dello stesso articolo e sino all'omologazione non si applicano gli articoli 2446, commi secondo e terzo, 2447, 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482-ter del codice civile. Per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, n. 4, e 2545-duodecies del codice civile. Resta ferma, per il periodo anteriore al deposito delle domande e della proposta di cui al primo comma, l'applicazione dell'articolo 2486 del codice civile».
10 L'art. 236-bis l.f. dispone che: «Il professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli 67, terzo comma, lettera d), 161, terzo comma, 182-bis, 182-quinquies e 186-bis espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti, è punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da 50.000 a 100.000 euro. Se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sè o per altri, la pena è aumentata. Se dal fatto consegue un danno per i creditori la pena è aumentata fino alla metà».
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attestato, ridisegnati nei primi due commi, sono effettivamente pensati, almeno dal decreto, come un blocco intero non separabile rigidamente in comparti processuali-sostanziali, ma in cui al contrario tutto si giustifica e si tiene solo se insieme, e che pertanto rispetta la volontà del legislatore prevedere un'applicazione di queste disposizioni in “blocco”.
Stessa opinione manterrei anche per la disposizione penale ex art. 236-bis l.f., anche se si conoscono i tentativi in dottrina e giurisprudenza di individuare ipotesi di reato per il comportamento gravemente scorretto dell'attestatore, spia evidente della necessità risalente della sanzione penale già per i concordati preriforma; mi sembra, comunque, di poter tener ferma la mia opinione ora espressa, coerente anche con la relazione di accompagnamento al decreto, per la quale:
«La sanzione penale prevista è necessaria per saldare i meccanismi di tutela e per bilanciare adeguatamente il ruolo centrale riconosciuto al professionista attestatore nell'intero intervento normativo. Peraltro, tale soluzione si impone per evitare asimmetrie irragionevoli, in un'ottica costituzionale, rispetto alla rilevanza penale della condotta dell'organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento del debitore non fallibile che «rende false attestazioni in ordine alla veridicità dei dati contenuti nella proposta o nei documenti ad essa allegati ovvero in ordine alla fattibilità del piano di ristrutturazione dei debiti proposto dal debitore», a norma dell'articolo 19, comma 2, della legge n. 3 del 2012».
Ora, tenendo conto che le norme citate dall'art. 236-bis hanno una vacatio sfalsata rispetto al decreto, ne discende che il reato di fatto potrà configurarsi solo in relazione ai procedimenti introdotti dall'11 settembre 2012.
Infine, vanno ricordati i commi 4 e 5 dell'art. 33, disciplinanti il regime fiscale dell'imprenditore in stato di crisi; essi non sono richiamati dal comma 3 ai fini del differimento di applicazione, e pertanto sono immediatamente applicabili dal 26 giugno 2012.
L'art. 33, co. 4, ha riformato l'articolo 88, comma 4, del testo unico delle imposte sui redditi (TUIR), escludendo dalla disciplina delle sopravvenienze attive la riduzione dei debiti dell'impresa in sede di concordato fallimentare o preventivo, e non considerando sopravvenienza attiva per la parte che eccede le perdite, pregresse e di periodo, riportabili nei successivi periodi d'imposta (ai sensi delle disposizioni dell'art. 84 del TUIR), la riduzione del debito dell'impresa a seguito dell'accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis della legge fallimentare, ovvero di un piano di risanamento attestato e pubblicato nel registro delle imprese ai
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sensi dell'articolo 67, terzo comma lettera d) della legge fallimentare11.
Il comma 5 ha invece modificato l'articolo 101, co. 5, del TUIR, prevedendo che le perdite sono deducibili dall'imponibile non solo nell'ipotesi in cui il debitore è assoggettato a procedure concorsuali, ma anche nel caso in cui intervenga una ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'articolo 182-bis della legge fallimentare. La norma precisa poi che «ai fini del presente comma, il debitore si considera assoggettato a procedura concorsuale dalla data della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento che ordina la liquidazione coatta amministrativa o del decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo o del decreto di omologazione dell'accordo di ristrutturazione o del decreto che dispone la procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi»12.
11 Il comma 4 dell'articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, come sostituito dall'art. 33, co. 4, così dispone: «4. Non si considerano sopravvenienze attive i versamenti in denaro o in natura fatti a fondo perduto o in conto capitale alle società e agli enti di cui all'articolo 73, comma 1, lettere a) e b), dai propri soci e la rinuncia dei soci ai crediti, né gli apporti effettuati dai possessori di strumenti similari alle azioni, né la riduzione dei debiti dell'impresa in sede di concordato fallimentare o preventivo o per effetto della partecipazione delle perdite da parte dell'associato in partecipazione. In caso di accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, ovvero di un piano attestato ai sensi dell'articolo 67, terzo comma, lettera d), del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, pubblicato nel registro delle imprese, la riduzione dei debiti dell'impresa non costituisce sopravvenienza attiva per la parte che eccede le perdite, pregresse e di periodo, di cui all'articolo 84».
12 Al riguardo la Commissione Finanze in sede referente (4 luglio 2012) rileva che “le perdite sui crediti a fini fiscali (ai sensi dell'articolo 101, comma 5, del TUIR) sono deducibili dall'imponibile solo se risultano da elementi certi e precisi e, in ogni caso, qualora derivino da procedure concorsuali. In relazione a queste ultime, la normativa riconosce immediatamente la sussistenza dei requisiti di «certezza» e «precisione» della perdita, che risulta detraibile senza bisogno di attendere la conclusione delle procedure stesse. Nel regime precedente alle modifiche apportate in materia dal decreto legge, erano escluse dal novero delle «procedure concorsuali» (e dunque soggetti alla regola della certezza e precisione degli elementi da cui risultino le perdite, corroborata dallo stretto orientamento interpretativo dell'Agenzia delle Entrate) che davano diritto all'immediata deducibilità, le perdite su crediti generatesi per effetto di quanto previsto nell'accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all'articolo 182-bis della legge fallimentare omologato dal Tribunale. L'Agenzia affermava, infatti, che la rilevanza fiscale del differenziale (derivante dalla conversione o estinzione del credito) poteva essere riconosciuta ai sensi dell'articolo 101, comma 5, primo periodo, del TUIR, solo nel momento in cui gli elementi certi e precisi richiesti dalla norma fossero integrati, e cioè a partire dalla data in cui il decreto di omologa dell'accordo fosse divenuto definitivo. Per effetto delle modifiche apportate dal comma 5, il creditore può invece dedurre immediatamente (e non più dal momento in cui il decreto di omologazione diventa inoppugnabile) le perdite sui crediti derivanti da un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi del citato articolo 182-bis della legge fallimentare, e l'accordo si considera concluso dalla data del decreto del Tribunale di omologazione”.
Il comma 5 dell'articolo 101 del decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, così recita: «5.
Le perdite di beni di cui al comma 1, commisurate al costo non ammortizzato di essi, e le perdite su crediti sono deducibili se risultano da elementi certi e precisi e in ogni caso, per le perdite su crediti, se il debitore è assoggettato a procedure concorsuali o ha concluso un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182- bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. Ai fini del presente comma, il debitore si considera assoggettato a procedura concorsuale dalla data della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento che ordina la liquidazione coatta amministrativa o del decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo o del decreto di omologazione dell'accordo di ristrutturazione o del decreto che dispone la procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. Gli elementi certi e precisi sussistono in ogni caso quando il credito sia di modesta entità e sia decorso un periodo di sei mesi dalla scadenza di pagamento del credito stesso. Il credito si
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2.3. Segue. Norme introdotte con la legge di conversione; quelle che entrano in vigore dal 12 agosto 2012, e quelle invece per cui bisogna attendere l'11 settembre 2012.
Vanno invece in vigore dal 12 agosto 2012 alcune disposizioni inserite, o modificate, in sede di conversione del decreto.
L'art. 33, co. 1, lett. a), che ha inserito una nuova disposizione in tema di esenzione dalla revocatoria fallimentare degli atti ex art. 67 l.f., integrando l'elenco degli atti non soggetti ad azione revocatoria. In particolare, secondo il novellato art. 67, terzo comma, lett. c, sono esclusi dalla revocatoria anche le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile, conclusi a giusto prezzo, ed aventi ad oggetto gli «immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale dell'attività di impresa dell'acquirente, purchè alla data di dichiarazione di fallimento tale attività sia effettivamente esercitata ovvero siano stati compiuti investimenti per darvi inizio».
E così anche l'art. 33, co. 1, lett. a-ter), il quale ha esteso la non applicazione del primo comma dell'art. 72 l.f. «Rapporti pendenti»13, aggiungendo all'ottavo comma le seguenti parole: «ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell'attività di impresa dell'acquirente».
Si tratta, anche in questi casi, di disposizioni pur introdotte nei primi due commi dell'art. 33 d.l.83/2012, ma che tuttavia non fanno riferimento ai procedimenti di concordato preventivo, di omologazione degli accordi di ristrutturazione, o piani attestati, ed a cui pertanto non si applica il rinvio all'11 settembre, indicato dal terzo comma dell'art. 33.
Invece l'art. 33, co. 1, lett. d-quater), che modifica il quarto comma dell'articolo 180 l.f.
considera di modesta entità quando ammonta ad un importo non superiore a 5.000 euro per le imprese di più rilevante dimensione di cui all'articolo 27, comma 10, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, e non superiore a 2.500 euro per le altre imprese. Gli elementi certi e precisi sussistono inoltre quando il diritto alla riscossione del credito è prescritto. Per i soggetti che redigono il bilancio in base ai principi contabili internazionali di cui al regolamento (CE) n. 1606/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 luglio 2002, gli elementi certi e precisi sussistono inoltre in caso di cancellazione dei crediti dal bilancio operata in dipendenza di eventi estintivi».
13 L'art. 72, comma 1, l.f., così recita: «Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l'esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente Sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l'autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto».
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«Giudizio di omologazione», inserendo una nuova norma che prende in considerazione le opposizioni, nell'ipotesi di mancata formazione delle classi di creditori, e dispone che se i creditori dissenzienti che rappresentano il 20 per cento dei crediti ammessi al voto, contestano la convenienza della proposta, il tribunale può omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili14, inerendo al procedimento di concordato, andrà in vigore l'11 settembre 2012.
Allo stesso modo l'art. 33, co. 1, lett. l-bis), il quale ha novellato l'art. 217-bis l.f.15, estendendo l'esenzione dai reati di bancarotta ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma del nuovo art. 182-quinquies l.f. «Disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione»; e che pertanto (a prescindere dalla sua immediata o no entrata in vigore)16 non potrà che essere applicato ai nuovi concordati, in vigore dall'11 settembre 2011.
Lo stesso riterrei per l'art. 33, co. 1, n. 2, lett. a-bis), che ha aggiunto un secondo comma all'art.
69-bis l.f. «Decadenza dell'azione e computo dei termini», (rubrica così sostituita dallo stesso art.
33 d.l. n. 83)17, il quale così recita: «Nel caso in cui alla domanda di concordato preventivo segua la dichiarazione di fallimento, i termini di cui agli articoli 64, 65, 67, primo e secondo comma, e 69 decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese»18; si fa riferimento ad una attività, la pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese, introdotta solo con la nuova disposizione (secondo il previgente testo dell'art. 166 l.f., nel registro delle imprese andava pubblicato solo l'eventuale e successivo decreto del tribunale di ammissione alla procedura).
14 Il precedente testo del quarto comma dell'art. 180, si limitava a prendere in considerazione l'ipotesi dell'opposizione del singolo creditore appartenente ad una classe dissenziente.
15 L'art. 217-bis l.f. stabilisce che: «Le disposizioni di cui all’articolo 216, terzo comma, e 217 non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo di cui all’articolo 160 o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’articolo 182-bis ovvero del piano di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d)».
16 Ai sensi di tale disposizione il debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale o una domanda di ammissione al concordato preventivo o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, può chiedere al tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti e a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi funzionali alla prosecuzione dell'impresa.
17 Il comma 1 dell'art. 69-bis l.f. stabilisce che: «Le azioni revocatorie disciplinate nella presente sezione non possono essere promosse decorsi tre anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque decorsi cinque anni dal compimento dell'atto».
18 In questa ipotesi i termini a ritroso, in relazione agli atti pregiudizievoli ai creditori, non sono computati dalla data di dichiarazione di fallimento, ma dalla precedente data di pubblicazione della domanda di concordato.
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3. L'applicazione ai nuovi procedimenti.
Individuata dunque la non sempre omogenea data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, si tratta di definire quali atti siano sottoposti alla nuova disciplina.
Anche in questo caso, occorre operare delle distinzioni.
Le nuove norme relative ai concordati preventivi, agli accordi di ristrutturazione dei debiti e ai piani attestanti il risanamento della esposizione debitoria elaborati, si applicheranno solo ai concordati preventivi, agli accordi, alle proposte di accordi ed ai piani presentati in una data successiva all'11 settembre 2012.
Va esclusa, infatti, l'applicabilità delle disposizioni di cui all'art. 33 d.l. 83/2012 ai piani di risanamento, ai concordati preventivi, agli accordi di ristrutturazione già iniziati, e non ancora conclusi, al momento dell'entrata in vigore delle nuove disposizioni.
In proposito, soccorre il dato esegetico, di cui al terzo comma dell'art. 33, il quale dispone che:
«Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano ai procedimenti di concordato preventivo e per l'omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti introdotti dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché ai piani di cui al comma 1, lettera a), n. 1) elaborati successivamente al predetto termine».
In base a questa indicazione, la nuova disciplina non può applicarsi ai procedimenti già in corso alla data della sua entrata in vigore, che restano pertanto regolati dalla disciplina anteriore. Per cui l'imprenditore in stato di crisi che ha proposto, prima dell'11 settembre una domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo19, o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione raggiunto con i creditori, non potrà, ad esempio, usufruire del beneficio circa la possibilità di compiere nel periodo intercorrente tra il deposito del ricorso e il decreto del tribunale di ammissione alla procedura, gli atti di ordinaria amministrazione, e previa autorizzazione del tribunale, anche quelli di straordinaria amministrazione20.
19 Tale domanda ai sensi dell'art. 161 l.f. è proposta con ricorso al tribunale del luogo in cui l'impresa ha la propria sede principale.
20 I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore, ai sensi del novellato art.
161 l.f., sono prededucibili ai sensi dell'art. 111.
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La scelta del legislatore, pur inequivocabile, può certo anche non convincere; va tuttavia registrata, specificando semmai che nulla vieta che l'imprenditore in stato di crisi, al fine di poter beneficiare della nuova disciplina, possa ritirare la domanda depositata prima della sua entrata in vigore, e ripresentare una nuova domanda per l'ammissione al concordato preventivo o per l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione di cui all'art. 182-bis l.f.
3.1. Segue. L'applicazione delle nuove disposizioni ai procedimenti fallimentari in corso, ai contratti già conclusi e agli atti già eseguiti.
Se dunque, in virtù del dato testuale contenuto nel comma 3, appare incontroverso che le nuove regole relative al concordato preventivo, all'omologazione degli accordi di ristrutturazione, nonché ai piani attestati, trovano applicazione solo con riguardo ai procedimenti intrapresi dall'11 settembre 2012, e non a quelli pendenti a tale data, si pone tuttavia il problema di cosa succeda in tutti i casi non espressamente regolati dal legislatore.
E, in particolare, dell'applicazione di quelle disposizioni contenute nel primo comma dell'art. 33, che non fanno riferimento ai suddetti procedimenti, nonchè delle disposizioni a carattere fiscale di cui ai commi 4 e 5; manca, cioè, una disposizione transitoria che disponga l'applicabilità o no della nuova disciplina ad atti già compiuti o a procedimenti concorsuali già in essere al momento appunto della entrata in vigore delle nuove disposizioni21.
Allora, analizziamo adesso l'esenzione dalla revocatoria ex art. 67, comma 3, lett. c., l.f., per le vendite ed i preliminari di vendita trascritti e conclusi a giusto prezzo, aventi ad oggetto immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale dell'attività di impresa dell'acquirente, purché alla data di dichiarazione di fallimento tale attività sia effettivamente esercitata ovvero siano stati compiuti investimenti per darvi inizio.
21 A differenza del d.l. 14.3.2005 n. 35, con cui è stata modificata la disciplina sostanziale e processuale relativa all'azione revocatoria e quella del concordato preventivo, e che contiene una disposizione transitoria (art. 2, co. 2 e 2bis) secondo cui la nuova normativa si applica «alle azioni revocatorie proposte nell'ambito di procedure iniziate dopo la data di entrata in vigore del presente decreto». Sull'argomento ex plurimis F. SANTANGELI, Disciplina transitoria, D.l. 14.3.2005, n. 35 (convertito con modificazioni in l.14.5.2005, n. 80); G. LO CASCIO, Il nuovo fallimento: riflessioni sugli aspetti processuali e sulla disciplina transitoria, in Il fallimento, 2006, 751 ss.; A.
PATTI, Riforma della revocatoria fallimentare: disposizione transitoria, in Il fallimento, 2005, 962 ss.; M.
SANDULLI, La nuova disciplina dell'azione revocatoria, in Il Fallimento, 2006, 611 ss.
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Abbiamo retro già dimostrato come questa disposizione entrerà in vigore dal 12 agosto 2012.
Ma a quali fattispecie, in concreto, si applicherà? Cosa dovrà essere avvenuto, dopo il 12 agosto 2012, perchè la disposizione in esame sia utilizzabile?
Dovremo fare riferimento: a) alla data della vendita, ed applicare dunque la disposizione solo ai contratti o ai preliminari d'acquisto dell'immobile stipulati dopo il 12 agosto 2012 (riferendomi all'atto); b) o invece dovremo fare riferimento alla data di pronuncia del fallimento, applicando l'art.
67, co. 3, lett. c), l.f., a tutti gli atti, anche se precedenti al 12 agosto 2012, purchè però il fallimento sia dichiarato successivamente a questa data (ad esempio, una vendita nel maggio 2012, in un fallimento dichiarato nel settembre 2012)?
O ancora: c) con una applicazione invece estremamente più ampia, si dovrà applicare la nuova disciplina a tutti gli atti di vendita precedentemente conclusi, in fallimenti dichiarati prima del 12 agosto 2012, ma non ancora chiusi per quella data, adottando anzi, nelle cause tra curatore e acquirente ancora in corso (fermi, invece gli effetti del giudicato sui giudizi di revocatoria già conclusi), l'istituto eventuale della rimessione in termini ex art. 153, co. 2, c.p.c. per ius superveniens? Oppure: d) il momento di discrimine sarà dato dall'eventuale inizio dell'azione revocatoria, applicandosi le nuove disposizioni solo alle azioni giudiziarie di revocatorie iniziate
“dopo” il 12 agosto 2012?
Per la soluzione del quesito, non essendo state emanate disposizioni transitorie ad hoc, può darsi risposta solo avuto riguardo alle regole che governano il diritto intertemporale in materia di norme sostanziali, informate al principio dell'irretroattività della legge, sancito dall'art. 11 delle preleggi del codice civile22. Ed è probabile che la disposizione in esame sull'esenzione manifesti il carattere
22 Il principio fondamentale dell'irretroattività in ambito civilistico è derogabile dal legislatore, che può disporre l'efficacia retroattiva delle nuove disposizioni, entro il limite dell'osservanza dei criteri di ragionevolezza e dei principi costituzionali, cfr. Corte cost. 31 dicembre 1986 n. 301. Tuttavia, al potere del legislatore di modificare situazioni sostanziali o processuali già maturate con nuove disposizioni ad effetto retroattivo, che dovrebbero applicarsi anche nei processi in corso, si contrappone il principio dell'affidamento maturato delle parti su elementi normativi precedenti. Tale principio, che ha assunto negli ultimi anni una sempre maggior importanza per il tramite della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, costituisce ormai un limite per il legislatore nell'attribuzione di efficacia retroattiva agli atti normativi; limite che si concreta nella necessità di un bilanciamento dei valori e degli interessi coinvolti. Al riguardo, la Corte di Strasburgo afferma che “Se, in linea di principio, il legislatore può regolamentare in materia civile, mediante nuove disposizioni retroattive, i diritti derivanti da leggi già vigenti, il principio della preminenza del diritto e la nozione di equo processo sancito dall'articolo 6 ostano, salvo che per ragioni imperative di interesse generale, all'ingerenza del legislatore nell'amministrazione della giustizia allo scopo di influenzare la risoluzione di una controversia (CEDU sentenza Caso di Agrati e altri c. Italia, 7 giugno 2011). Sulla tutela dell'affidamento maturato anche in riferimento ai precedenti giudiziari consolidati, v.
amplius F. SANTANGELI, La tutela del legittimo affidamento sulle posizioni giurisprudenziali, tra la cristallizzazione delle decisioni e l’istituto del prospective overruling, con particolare riguardo al precedente in materia processuale, in www.judicium.it, 2011.
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principale di norma sostanziale, piuttosto che processuale.
Un primo problema da risolvere concerne l'efficacia retroattiva della disposizione, che deve essere, in linea di massima, negata.
La giurisprudenza di legittimità e la dottrina ad oggi dominanti richiedono, affinchè possa riconoscersi efficacia retroattiva ad una disposizione di legge, in deroga al canone ermeneutico posto dall'art. 11 disp. prel. c.c., alternativamente che: a) detta retroattività sia espressamente sancita; b) detta retroattività sia ricavabile inequivocabilmente dal contesto letterale della legge stessa23; c) detta retroattività debba ritenersi insita nel carattere “interpretativo” della novella24.
È evidente che nessuna delle tre condizioni richieste viene soddisfatta dalla disposizione in esame. All'assenza di una esplicita clausola di retroattività si accompagna, infatti, il silenzio assoluto del legislatore anche in punto di individuazione implicita dell'estensione temporale della disposizione, estensione invero non ricavabile da alcuna espressione utilizzata e dunque argomentabile solo in base ai principi generali di diritto intertemporale, che sono orientati al canone dell'irretroattività. Anzi, la sicura innovatività della disposizione – la quale pone un'esenzione dalla revocatoria non ricavabile in alcun modo dalla normativa pregressa – è idonea al contempo a non riconoscerle, se mai vi fosse stato dubbio, natura di “interpretazione autentica” e, per quel che più conta, efficacia retroattiva25.
Invero, parte della dottrina ritiene che possa riconoscersi efficacia retroattiva ad una disposizione anche in assenza delle predette condizioni se, nel giudizio di bilanciamento dei valori, quello veicolato dalla disposizione sopravvenuta tenda a prevalere, per la sua particolare pregnanza nella gerarchia costituzionale, su quello corrispondente all'affidamento nutrito sull'applicazione della disposizione pregressa26. Solo aderendo a tale impostazione potrebbe predicarsi la retroattività della
23 Cfr., ex multis, Cass. 2004, n. 15652, in G. CIAN - A. TRABUCCHI, Commentario breve al codice civile, Padova, 2005, sub art. 11 disp. prel. c.c.
24 Sul tema, da ultimo P. VIRGADAMO, «Interpretazione autentica» e diritto civile intertemporale, Napoli, 2012, passim.
25 Come, peraltro, è recentemente stato ritenuto con riferimento ad altra disposizione della legge fallimentare da Cass.
7 ottobre 2010 n. 20834, secondo la quale il contenuto innovativo della disposizione ne preclude l'efficacia retroattiva.
26 P. PERLINGIERI – F. MAISTO, L'efficacia delle norme nel tempo, in P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, Napoli, 2007, 110; F. MAISTO, Diritto intertemporale, Napoli, 2007, passim. Aderisce a tale impostazione di massima, anche al fine di rendere talvolta travolgibile il giudicato, R. CAPONI, Giudicato civile e leggi retroattive, in Foro it., 2009, I, c. 996 ss. Particolare attenzione al profilo assiologico è riservata da A. TORRENTE – P.
SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Milano, 2007, 45: “occorre sempre risalire alla volontà del legislatore e domandarsi, se in vista di nuove esigenze sociali, egli non intenda con la nuova norma attribuire efficacia retroattiva immediata al regolamento disposto ed estenderlo, pertanto ai fatti compiuti, ma non esauriti sotto il vigore di quella preesistente”.
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novella, veicolando la stessa un interesse alla conservazione dell'efficacia di alcuni atti negoziali che il legislatore sembra aver ritenuto preminente in diversi contesti, a mezzo della graduale introduzione di diverse esenzioni dalla revocatoria fallimentare. L'interesse preminente sarebbe quello alla tutela della libertà di iniziativa economica in riferimento a contrattazioni particolarmente meritevoli (argomento assiologico favorevole).
Tuttavia, a livello di sistema, è noto come altre esenzioni dalla revocatoria siano state applicate, per espressa disposizione del legislatore, solo alle revocatorie interne a procedure successive all'entrata in vigore dell'esenzione di riferimento: così ad esempio la novella relativa alla esenzione dalla revocatoria delle rimesse bancarie27 (argomento sistematico sfavorevole).
Inoltre, l'argomento assiologico risulta indebolito: a) dalla presenza di un confliggente interesse meritevole di protezione della curatela del fallimento ad ottenere la revocatoria dell'atto; b) dalla presenza di un affidamento da tutelare sull'applicazione della normativa pregressa.
Infine, nel dubbio, sembra di ausilio la considerazione per cui, nei rapporti a contenuto strettamente patrimoniale, qual è quello in esame, le utilità individuali contrapposte hanno tendenzialmente carattere paritetico, sicchè l'applicazione retroattiva di una novella vantaggiosa per una parte (in questo caso, l'acquirente a mezzo di un contratto ora non più suscettibile di revocatoria) “si rivela automaticamente lesiva di interessi individuali anteriormente tutelati”28 (ovvero degli interessi dei creditori concorsuali che vedrebbero ridotto il patrimonio del debitore).
La presenza di argomenti contrastanti induce, a voler essere prudenti, a negare efficacia retroattiva alla nuova disposizione.
Bisogna allora chiedersi cosa significhi negare efficacia retroattiva.
Pur a fronte della estrema problematicità della nozione di retroattività, ancora assai controversa29, in giurisprudenza si afferma, con l'avallo di autorevole dottrina, l'idea che debba
27 Sull'argomento si vedano le attente osservazioni di P. VIRGADAMO, op. cit., 434 ss.
28 F. MAISTO, op. cit., 88, il quale porta l'esempio di una norma attributiva di diritti patrimoniali prima inesistenti.
29 Alcuni autori parlano di un concetto «equivoco» (N. COVIELLO, Manuale di diritto civile italiano, Milano, 1915, 98), di una «nozione confusa» (A. GIULIANI, Premesse e disposizioni preliminari, in Trattato di diritto privato, diretto da P. RESCIGNO, I, Torino, 1982, 241). Secondo taluna dottrina ritiene che «l'applicazione immediata della legge nuova agli effetti di situazioni sorte sotto la legge anteriore non configura retroattività» (A. GIULIANI, Le disposizioni sulla legge in generale: gli articoli da 1 a 15, in Trattato di diritto privato, cit., 244); diversamente opinando si finirebbe con l'applicare ultrattivamente la vecchia legge (F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, I, Padova, 1993, 93 ss.). Secondo altra dottrina escludere dalla nozione di retroattività la legge che travolga gli effetti ancora non prodotti al momento della sua entrata in vigore, relativi a fatti precedenti, significa mutare nella sostanza il trattamento giuridico dei fatti stessi. Ciò è vero nella misura in cui «è nel momento del compimento dell'atto che chi lo compie sceglie (o forma) la regola dei propri interessi», onde l'effetto costituisce sempre una conseguenza di questa scelta e in essa trova fondamento» (M. SEMERARO, Interpretazione autentica, retroattività
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ritenersi retroattiva non solo quella disposizione la quale che disciplina l'atto posto in essere nel passato ovvero i suoi effetti, parimenti prodottosi nel passato, ma anche quella che disciplina in modo innovativo gli effetti ancora da prodursi dell'atto menzionato30. In particolare è considerata retroattiva quella legge che non fa salvi gli effetti giuridici da fattispecie anteriormente perfezionate, mentre non lo è quella che modifica gli effetti che non discendono dalle stesse, ma dalla legge31.
Alla stregua di tale concetto di retroattività, la disposizione in esame sarebbe retroattiva se si consentisse la sua applicazione alle vendite concluse e già eseguite prima dell'entrata in vigore della novella, cioè prima del 12 agosto 2012. Ciò in considerazione di due argomentazioni: a) la revocatoria fallimentare condivide la natura e la funzione generale della revocatoria ex art. 2901 c.c., che ha come conseguenza l'inefficacia relativa dell'atto revocato. Essa cioè incide, sia pur parzialmente, sugli effetti della fattispecie negoziale, paralizzandoli nei confronti dei creditori concorsuali.
Ora, applicare la novella a tali vendite significherebbe mutare ex post la loro potenziale inefficacia relativa, rispetto alla massa dei creditori, in efficacia; significherebbe cioè mutare il regime giuridico degli effetti (traslativi già prodottosi) della fattispecie negoziale, la quale da potenzialmente priva di effetti giuridici (revocabile) diverrebbe senz'altro efficace. Significherebbe, dunque, conferire efficacia retroattiva alla novella, efficacia che va invece negata perchè priva di sufficienti basi normative. b) Anche a voler ritenere che la novella non intacchi direttamente gli effetti già prodottisi della fattispecie negoziale, ma ne ponga solo una nuova disciplina legale (che integri cioè la disciplina degli effetti legali e non già negoziali dell'atto di autonomia privata), rimarrebbe che tale disciplina, se applicata alle compravendite già concluse, finirebbe col disciplinare diversamente fattispecie i cui effetti (di ogni tipo) si sono ormai esauriti32.
Alla luce di queste considerazioni si preferisce, pur con i margini di dubbio che le problematiche trattate sollevano, la lettura secondo cui la novella dell'art. 67, co. 3, l.f., non ha efficacia retroattiva e non può ritenersi applicabile ai contratti o preliminari conclusi prima del 12 agosto 2012.
E quindi tornando al quesito sopra posto: il momento a cui bisogna far riferimento ai fini dell'utilizzabilità della nuova esenzione è determinato dalla data di stipulazione dell'atto, in quanto
e ragionevolezza, in Rass. dir. civ., 2011, 1218).
30 Cass. 30 gennaio 1973, n. 301; Cass. 30 marzo 2000, n. 2433.
31 C.M. BIANCA, Diritto civile, vol. 1, Milano, 2002, 114.
32 Anche la giurisprudenza favorevole all'applicabilità immediata della normativa sopravvenuta ha riferito tale principio a rapporti giuridici sorti anteriormente, ma che non abbiano esaurito i loro effetti. Cfr. Cass. 3 aprile 1987, n. 3231, relativa ad un caso nel quale il mutamento normativo comportava l'aumento del massimale della prestazione risarcitoria a carico dell'albergatore.
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si verte nell'ambito di una disciplina che agisce sugli effetti negoziali di un atto privato, e non della modifica di un istituto che ha come presupposto l'atto di vendita33.
Con riguardo poi alla disposizione di cui all'art. 72, comma 8, l.f., come novellata dalla legge di conversione del decreto, secondo la quale al contratto preliminare di vendita avente ad oggetto un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell'attività di impresa dell'acquirente non si applica la regola generale (dettata dal comma 1) della sospensione dell'esecuzione del contratto in attesa della comunicazione del curatore di subentrare in luogo del fallito o di sciogliersi dal medesimo34, va rilevato che essa non intacca in alcun modo gli effetti traslativi, né fa venir meno o modifica gli effetti ancora in essere, ma semplicemente li disciplina.
In altri termini la disciplina non incide sul piano degli effetti della fattispecie costitutiva, ma incide sulla disciplina legale del rapporto ancora in essere. Stante ciò, la disposizione, isolatamente considerata, dovrebbe ritenersi di immediata applicazione con l'entrata in vigore dell'art. 33, co. 1, lett. a-ter), che la detta (cioè dal 12 agosto 2012); infatti l'applicazione di tale disciplina (anche ai preliminari di vendita precedentemente conclusi), secondo i principi enunciati, di per sé stessa non viola il limite dell'irretroattività normativa. La nuova disciplina sarebbe quindi operante sia in relazione ai fallimenti iniziati dopo il 12 agosto 2012 che a quelli iniziati prima ed ancora in corso al 12 agosto, in quanto ius superveniens, il quale può esser fatto valere attraverso l'istituto eventuale della rimessione in termini ex art. 153, co. 2, c.p.c.
Tuttavia, non si può prescindere dalla considerazione che la citata disposizione è logicamente connessa alla nuova ipotesi di esenzione dalla revocatoria. Si tratta infatti di una ricaduta disciplinare determinata dalla riforma dell'art. 67, co. 3, l.f.: stabilita l'esenzione per i preliminari di vendita aventi ad oggetto un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell'attività di impresa dell'acquirente, il legislatore ha novellato anche il comma 8 dell'art. 72 l.f., venendo meno la ragion d'essere della scelta del curatore circa l'esecuzione o meno del contratto. E,
33 Un esempio può chiarire meglio: una nuova legge che modifica le cause di risoluzione del contratto di compravendita incide sugli effetti negoziali derivanti dal contratto non può trovare applicazione in relazione ai contratti già stipulati alla data della sua entrata in vigore, poichè incorrerebbe in retroattività; diversamente una nuova legge che disciplina diversamente l'istituto del diritto di proprietà, ad esempio attribuendo nuove potestà al proprietario, se applicata a fattispecie già perfezionate non implica retroattività, in quanto si tratta della modifica di effetti che discendono dalla legge e non di effetti negoziali che discendono dalla fattispecie.
34 L'art. 72, co. 8, l.f., «Rapporti pendenti», come sostituito dall'art. 33, co. 1, lett. a-ter), l. 7 agosto 2012, n. 134, dispone: «Le disposizioni di cui al primo comma non si applicano al contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell'art. 2645-bis del codice civile avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado, ovvero di un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell'attività di impresa dell'acquirente»
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in un'ottica di coerenza e ragionevolezza del sistema, le due disposizioni, costituendo un corpus unitario, non possono essere applicate in tempi diversi, ma devono trovare applicazione contemporaneamente. Ne consegue che anche la nuova regola sull'esenzione dalla sospensione dell'esecuzione va applicata solo ai preliminari di vendita stipulati dal 12 agosto 2012.
3.2. Segue. L'applicazione delle norme fiscali ai procedimenti già pendenti.
Si rendono poi necessarie ulteriori considerazioni sulle norme fiscali modificate dai commi 4 e 5 dell'art. 33, che, si è retro ricostruito, hanno applicazione dal 26 giugno 2012.
In particolare, il decreto ha sostituito il comma 4 dell'articolo 88 del testo unico delle imposte sui redditi, prevedendo l'esclusione dalla disciplina delle sopravvenienze attive e la riduzione dei debiti dell'impresa in sede di concordato fallimentare o preventivo, o a seguito dell'accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis l.f., ovvero di un piano di risanamento attestato e pubblicato nel registro delle imprese ai sensi dell'articolo 67, terzo comma lettera d), l.f.
La disposizione in esame, integrando una agevolazione fiscale, sembra doversi applicare ad ogni riduzione di debiti accordati, e per la quale si sia fiscalmente ancora in tempo il 26 giugno 2012 (anche se la riduzione sia precedente a questa data) per poter regolare fiscalmente l'operazione con la nuova regola.
Ed analogamente riterrei ci si debba atteggiare nei confronti dell'ulteriore innovazione fiscale introdotta nel quinto comma dell'art. 33 d.l. 83/2012, che ha modificato il comma 5 dell'articolo 101 del TUIR, secondo cui adesso le perdite sono deducibili dall'imponibile non solo nell'ipotesi in cui il debitore è assoggettato a procedure concorsuali, ma anche nel caso in cui intervenga una ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'articolo 182-bis della legge fallimentare. In sede di conversione, la disposizione è stata parzialmente così modificata: «ai fini del presente comma, il debitore si considera assoggettato a procedura concorsuale dalla data della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento che ordina la liquidazione coatta amministrativa o del decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo o del decreto di omologazione dell'accordo di ristrutturazione o del decreto che dispone la procedura di amministrazione straordinaria delle grandi
