nella vertenza di diritto amministrativo

U 04 77

2a Camera

SENTENZA

del 4 novembre 2004

nella vertenza di diritto amministrativo

concernente appalto

1. Il Comune di … metteva a pubblico concorso la fornitura delle reti paramassi per i ripari in località ... Al punto 223.190, il capitolato d’appalto precisava che sarebbero stati ammessi solo sistemi di protezione omologati dall’Ufficio federale dell’ambiente, delle foreste e del paesaggio (UFAFP). Se per una o più classi energetiche non era ancora stato ufficialmente controllato e omologato alcun sistema di protezione, sarebbero state accettate solo le reti finora testate dall’Istituto federale di ricerca per la foresta, la neve e il paesaggio (WSL) e che avessero soddisfatto le condizioni poste. Infine, venivano richieste delle reti a maglie circolari (reti a anello) o simili, che avessero espressamente potuto trattenere anche alberi. Entro il termine d’invio all’autorità comunale pervenivano le seguenti offerte:

… SA (in seguito … SA) fr. 235'128.00

… SA (variante) fr. 277'264.15

… SA Schutzsysteme, fr. 322'079.00

… SA, fr. 348'774.80

2. Con decisione 5/15 luglio 2004, il Comune di … escludeva dall’aggiudicazione la … SA e la variante della … SA e assegnava la fornitura alla ditta … SA, per un importo di fr. 322'079.-, vantando questa ditta anche ottime referenze. Il prodotto offerto dall’ATV SA, come del resto quello oggetto della variante seconda miglior offerente, erano stati esclusi dalla considerazione, non disponendo dell’omologazione UFAFP e neppure del test del WSL.

3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 26 luglio 2004, l’… SA chiedeva l’annullamento della decisione di delibera e l’assegnazione dei lavori direttamente da parte del Tribunale o facendone ordine all’autorità comunale. In via eventuale l’istante postulava la constatazione dell’illiceità dell’aggiudicazione, il rifacimento della procedura e l’attribuzione di un’indennità di fr. 20'000.-. Formalmente, la ricorrente oppone all’autorità deliberante la violazione del diritto di audizione, non avendo per la presentazione del ricorso potuto prendere visione di tutti gli atti all’incarto e violando la decisione di aggiudicazione il principio della trasparenza, tramite un accertamento inesatto della fattispecie determinante. Materialmente, l’istante considera che l’esclusione della sua offerta dalla considerazione non troverebbe alcuna giustificazione. Le reti paramassi offerte dalla ricorrente sarebbero, infatti, state esaminate sotto la sorveglianza dell’Istituto per la scienza mineraria dell’università Montan di Leoben in Austria e la certificazione sarebbe riconosciuta anche dal competente ufficio per i ripari valangari di Innsbruck. Inoltre, presso l’impianto sperimentale di Erzberg sarebbero state testate le reti paramassi quanto alla loro idoneità a fermare degli alberi, fino ad una forza di impatto di 70 kJ. Esigendo prova di omologazione svizzera delle reti di protezione messe a concorso, l’autorità deliberante sarebbe incorsa in una palese violazione del principio della parità di trattamento tra concorrenti e di quello della non discriminazione di offerenti stranieri. Giustamente, il capitolato d’appalto avrebbe dovuto specificare che sarebbero stati presi in considerazione anche prodotti con caratteristiche equivalenti e sarebbe spettato all’autorità deliberante procedere alle necessarie verifiche quanto all’equivalenza del prodotto offerto. Omettendo di procedere in tal modo, l’autorità deliberante sarebbe incorsa in una crassa violazione degli accordi internazionali con l’Unione europea (UE) e delle disposizioni GATT/WTO. Poiché il prodotto offerto onorerebbe indubbiamente le caratteristiche pretese dal bando di concorso, la ricorrente non ritiene difendibile la sua esclusione dall’aggiudicazione. Infine, mentre gli altri concorrenti sarebbero confrontati con lunghi tempi di attesa e con orrende tasse di ammissione per poter procedere all’omologazione delle loro reti, l’aggiudicataria della commessa godrebbe di un indubbio vantaggio che la

metterebbe in una posizione molto vicina al monopolio, collaborando in questo settore direttamente con le competenti istanze della Confederazione.

4. Nella propria presa di posizione, il Comune di … chiedeva la reiezione del ricorso. Per la commessa in oggetto, trattandosi di una fornitura, troverebbero applicazione le disposizioni cantonali in materia di appalti, non venendo ad essere superati i valori soglia determinanti. Alla ricorrente non sarebbero state date in edizione tabelle di valutazione interne non essendone state allestite, dopo che l’unico criterio determinante ai fini dell’aggiudicazione era stato dichiarato quello del prezzo; prezzo che ogni concorrente poteva eruire al momento dell’apertura delle offerte o dalla decisione di aggiudicazione. Per il resto, gli altri concorrenti non avrebbero ottenuto altra comunicazione che quella inviata alla ricorrente sotto forma di decisione e la motivazione a sostegno dell’esclusione operata sarebbe indubbiamente bastata per permettere all’interessata di avvalersi dei mezzi di diritto a sua disposizione.

Per contro, la ricorrente non avrebbe alcun interesse a conoscere nel dettaglio l’offerta della concorrente, trattandosi indubbiamente di dati confidenziali sul prodotto offerto. Quanto all’ammissibilità della prova di omologazione richiesta, l’autorità deliberante considera del tutto lecite le condizioni del bando d’appalto. I ripari in oggetto verrebbero a proteggere un piccolo insediamento, una chiesetta e la sottostante area della stazione della ...

Essendo pertanto in gioco la vita e la sicurezza dei cittadini troverebbe certamente ragione un criterio di scelta che, seppure selettivo, si paleserebbe indubbiamente ossequioso del principio della proporzionalità. In base alla legislazione sulle foreste, l’UFAFP, in collaborazione con il WSL, avrebbe elaborato delle direttive per il collaudo delle reti paramassi, le quali definirebbero in particolare la procedura da seguire e i valori limite da osservare, affinché le reti possano essere omologate. A titolo di diritto transitorio, fino al 31 dicembre 2004, sarebbe ammesso l’impiego di reti non omologate dall’UFAFP purché il fornitore riesca a confermare tramite un’istanza neutrale la sicurezza della struttura portante e la sua efficienza funzionale. L’UFAFP consiglierebbe espressamente l’esclusivo impiego di reti testate sotto la sorveglianza del WSL. Momentaneamente la Svizzera sarebbe l’unico stato europeo a disporre di precise direttive sul collaudo delle

reti paramassi. Poiché a livello europeo non esisterebbero ancora norme sull’esame dell’idoneità delle reti paramassi, l’autorità deliberante ritiene del tutto lecite le condizioni che la Svizzera richiede ai prodotti che intende impiegare. Attualmente, l’UFAFP non avrebbe ancora omologato reti paramassi di 1000 kJ. Per questo, sarebbe stato scelto il prodotto che sarebbe stato testato dal WSL e si sarebbe rivelato idoneo all’impiego. La ricorrente non sarebbe stata discriminata avendo avuto come tutte le altre fornitrici la possibilità di fare testare la propria rete. Sarebbe però noto all’autorità che la ditta ricorrente avrebbe già condotto senza successo un tentativo di testare una delle proprie reti, fatto che lascerebbe sorgere ancora maggiori dubbi sull’idoneità del prodotto. Contrariamente a quanto preteso nel ricorso, la certificazione prodotta dall’istante non potrebbe essere considerata equivalente all’esame preteso dal bando di concorso. Il test sarebbe stato condotto presso l’impianto della … SRL, ditta che collaborerebbe strettamente con l’istante in materia di sviluppo e ricerca. L’esame delle reti paramassi non sarebbe pertanto stato condotto da un organo neutrale. Ma anche tecnicamente, il test condotto non sarebbe paragonabile, poiché eseguito su di un impianto che si servirebbe di un piano d’inclinazione diverso (18°) da quello utilizzato dal WSL (45°). In queste condizioni, i dati quanto alla velocità, alla traiettoria, al punto d’impatto ecc. sarebbero così diversi da rendere impossibile un paragone. Tutte le sette referenze della ditta ricorrente (l’assegnataria della fornitura ne avrebbe introdotte 27 riguardanti la rete offerta) si riferirebbero poi ad impianti eseguiti dalla … SRL e solo una di queste riguarderebbe reti da 1000 kJ, senza però alcun riferimento all’anno di costruzione ed ai risultati rilevati in seguito. Inoltre, il fatto che le reti posate all’estero non sarebbero accessoriate come quelle prescritte in Svizzera, dimostrerebbe ancora una volta le diverse condizioni di sicurezza vigenti nei due paesi e confermerebbe la maggior severità della normativa elvetica. In una posizione poi, l’offerta dell’istante sarebbe incompleta, mancando il prezzo unitario. Il fatto che la ricorrente disponga di un esame di idoneità quanto alla capacità della propria rete di trattenere tronchi d’albero sarebbe ai fini del giudizio irrilevante, non richiedendo le condizioni di concorso alcun specifico esame al riguardo. In ogni caso, anche l’assegnataria dei lavori avrebbe dimostrato, sulla base di una situazione concreta verificatasi nel

Comune di … poco tempo fa, che la propria rete adempierebbe tale funzione in modo inoppugnabile. Infine, le critiche promosse nei confronti dell’assegnataria della fornitura, quanto alla sua pretesa posizione di monopolio, sarebbero del tutto infondate, avendo anche l’altra concorrente svizzera all’appalto presentato un tipo di rete che adempiva i criteri di idoneità richiesti.

5. Nella propria risposta di causa, la … SA proponeva la reiezione del ricorso per quanto questo potesse essere considerato ammissibile. Nelle proprie argomentazioni l’assegnataria condivideva essenzialmente la posizione difesa dal comune convenuto, insistendo comunque sulla necessità di escludere l’offerta della ricorrente dalla considerazione giacché incompleta.

Oltre a non aver offerto un prezzo unitario per la posizione 242.901, l’istante non avrebbe neppure allegato referenze valide, giacché gli impianti elencati sarebbero stati eseguiti dalla ditta … SRL e non dall’offerente stessa, né proposto un tipo di rete a anello e di lunghezza pari a 350 m, come richiesto dal bando di concorso. Nella propria risposta, la ditta convenuta in ricorso esponeva poi nel dettaglio tutti i motivi di natura tecnica e procedurale propri a dimostrare chiaramente l’impossibilità di considerare equivalente all’esame del WSL la prova condotta in Austria. Del resto la concorrente avrebbe già nel 2002 tentato di far omologare le proprie reti dall’UFAFP e il test sarebbe già stato interrotto con l’impiego della metà dell’energia richiesta, giacché i risultati sarebbero stati sotto tutti gli aspetti insoddisfacenti. Come dimostrerebbero le rispettive videosequenze, anche l’assegnataria avrebbe poi testato la propria rete quanto alla capacità di trattenere tronchi d’albero e questo in base ad un’energia non solo di 25 kJ o 70 kJ, bensì di 500 kJ.

6. Nell’ambito del secondo scambio di scritti, le parti al procedimento si riconfermavano essenzialmente nelle loro precedenti allegazioni e proposte, precisandole. In dettaglio, sulle argomentazioni addotte si dirà meglio, per quanto utile ai fini del presente ricorso, nelle considerazioni di merito che fanno seguito.

Considerando in diritto:

1. In considerazione del fatto che sul territorio del comune convenuto la lingua ufficiale comunale è l’italiano, si giustifica la redazione della presente sentenza in questo idioma (DTA 421/98 e DTF 1P.82/1999 e 1P.84/1999).

Alle parti resta impregiudicata la possibilità di proporre le proprie argomentazioni al Tribunale amministrativo nella lingua ufficiale tedesca.

2. E’ in primo luogo controverso il diritto applicabile. In Svizzera, gli accordi GATT/WTO in materia di commesse pubbliche e quelli con la Comunità europea (CE) in materia di scambi sono stati messi in pratica in modo distinto:

a livello federale con l’introduzione della legge sugli acquisti pubblici e a livello cantonale con il concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP). La ricorrente non potrà pertanto appellarsi agli accordi GATT che qualora alla presente commessa dovessero applicarsi le disposizioni CIAP. L’esecuzione dei ripari comprende una procedura d’appalto per una fornitura di reti paramassi (assegnazione avvenuta per un valore di fr. 322'079.-) e una procedura d’appalto per i lavori edilizi legati alla posa della rete (valore d’aggiudicazione fr. 223'912.50). Per l’istante, venendo le due commesse a superare complessivamente il valore soglia per le forniture di fr. 383'000.-, alla presente fattispecie andrebbero applicate le disposizioni CIAP. La tesi non merita protezione, non trattandosi di due commesse edili. Giusta l’art. 7 cpv.

2 CIAP, se per la realizzazione dell’opera edile il committente aggiudica diverse commesse, fa fede il valore globale delle medesime. Se invece i lavori riguardano una fornitura e una commessa edile sono i rispettivi valori della commessa ad essere determinanti. Del resto si giunge allo stesso identico risultato anche qualora la fornitura e la commessa edile fossero state riunite in una sola commessa di tipo misto. Infatti, se una commessa comprende elementi appartenenti a diversi generi d’incarico, si stabilisce previamente quale sia l’elemento che caratterizza la commessa in modo più incisivo.

Determinante al riguardo è il valore finanziario delle commesse parziali. Sarà allora la commessa parziale con il valore finanziario più elevato a caratterizzare l’intera commessa (vedi Manuale per gli appalti pubblici nel Cantone dei Grigioni marginale 4.1.3). In casu, la prestazione caratteristica e

quella con il valore finanziario più elevato tra la commessa edile e la fornitura è indubbiamente la fornitura. Non superando questa il valore soglia per le forniture di cui all’art. 7 cpv. 1 lett. c CIAP, alla presente gara d’appalto non si applicherebbero le disposizioni del CIAP neppure considerando l’intero incarico come una commessa mista. Ne risulta che alla presente procedura si applicano le disposizioni della legge cantonale sugli appalti pubblici (Lap, salvo espressa disposizione contraria tutte le disposizioni della Lap e dell’Oap citate nella presente sentenza si riferiscono alla versione in vigore fino al 30 giugno 2004), giacché tutte le commesse che all’entrata in vigore il 1. luglio 2004 della nuova legge sugli appalti pubblici (nLap) sono state messe a pubblico concorso rispettivamente sottoposte agli offerenti per la presentazione di un’offerta, vengono trattate secondo il diritto previgente.

L’art. 6 cvp. 3 dell’accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici, il quale prevede che le parti si impegnino ad incoraggiare i rispettivi enti interessati a trattare i fornitori e i prestatori di servizi della controparte conformemente alle disposizioni del paragrafo 1 anche nelle procedure e nelle pratiche di aggiudicazione degli appalti al di sotto dei valori soglia, non implica l’applicazione del CIAP, ma incoraggia semplicemente le parti a non operare comunque discriminazioni.

Accanto alla Lap trovano naturalmente applicazione anche le disposizioni della legge federale sul mercato interno (LMI). Scopo di questa legge è però quello di promuovere gli scambi economici in Svizzera. Per questo le sue disposizioni garantiscono unicamente alle persone con domicilio o sede in Svizzera l’accesso libero e non discriminato al mercato.

3. a) Formalmente, la ricorrente adduce una violazione del diritto di visionare gli atti e una carenza nell’accertamento della fattispecie determinante. La critica si rivela infondata. Infatti, se da un lato il diritto di audizione (art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale) garantisce alla ricorrente il diritto di consultare gli atti destinati a stabilire i fatti che servono da fondamento per la decisione, è pure indiscusso che l’autorità possa rifiutarne la consultazione laddove un interesse pubblico o privato preponderante lo esiga. In materia di appalti pubblici il principio del trattamento confidenziale delle informazioni è del resto sancito espressamente agli art. 14 cpv. 3 ultima frase e 17 cpv. 2 lett. b Oap.

Giusta questi disposti, dati confidenziali degli offerenti non possono essere resi noti e possono essere negate informazioni più ampie se dovessero essere pregiudicati interessi economici legittimi degli offerenti o dovesse essere violata la concorrenza leale tra loro. Con ciò si vuole proteggere la proprietà intellettuale degli interessati e preservare il loro segreto commerciale. La giurisprudenza ha dal canto suo ritenuto preponderente l’interesse del privato al trattamento confidenziale dei dati dell’offerta rispetto al diritto di audizione (vedi J. B. Zufferey, Per una protezione giuridica adeguata nel campo degli appalti pubblici, articolo pubblicato in: RDAT I-2003 pag. 493 e riferimenti).

b) Nell’evenienza, l’istante chiedeva e confermava in sede di ricorso la necessità di ottenere la valutazione dei singoli punteggi e criteri di idoneità, i protocolli delle sedute, gli allegati di valutazione, le tabelle comparative, lo scritto agli altri offerenti, i dati sulle qualifiche ed i criteri di aggiudicazione nonché qualsiasi altro documento. Evidentemente, nella misura in cui l’istante chiede l’edizione di atti che non sono stati allestiti e che non andavano neppure allestiti la richiesta edizione è infondata. Essendo il criterio d’aggiudicazione unicamente quello del prezzo (capitolato punto 224.100) non poteva essere redatto alcun punteggio né una valutazione con dei non meglio precisati criteri di idoneità. Trasmettendo all’istante la raccomandazione di aggiudicazione, l’autorità ha messo a disposizione della ricorrente, che già deteneva la decisione impugnata (riportante invariato il protocollo di apertura delle offerte), tutti gli elementi di cui questa poteva aver bisogno. L’unica documentazione che non è stata data in edizione è l’offerta degli altri concorrenti. Per la motivazione del ricorso, l’edizione delle altre offerte non era però necessaria.

Tema essenziale dell’esclusione della concorrente è la presentazione di una fornitura che non soddisfa le condizioni del concorso. Non è invece in discussione che l’assegnataria della fornitura e un’altra concorrente abbiano presentato la prova richiesta. In quest’ottica è difficile intravedere per quali motivi la ricorrente rivendica l’edizione delle offerte della concorrenza. I dati a sua conoscenza erano indubbiamente sufficienti affinché questa potesse presentare un ricorso motivato. Non vi è stata allora alcuna violazione del diritto di audizione innanzi all’autorità appaltante e la richiesta edizione

presentata in sede di ricorso non merita accoglienza e va respinta. Per il resto, come giustamente addotto da parte convenuta, non sono stati emanati provvedimenti di aggiudicazione diversi della decisone di aggiudicazione che l’istante impugna e che è pertanto già in suo possesso. Riguardo la motivazione addotta nella decisione di assegnazione, la ricorrente contesta le conclusioni della decisione impugnata e non l’insufficienza di una motivazione. Questa è però la questione di fondo del presente ricorso e non ha nulla a che vedere con il formale diritto ad una sufficiente motivazione, come viene dedotto dal diritto di audizione.

4. a) A mente dell’art. 16 lett. c Lap, un’offerta viene esclusa dall’aggiudicazione se non soddisfa i requisiti del bando di concorso. Nella decisione di aggiudicazione alla ricorrente venivano opposte la presentazione di una rete non testata presso il WSL e in seguito anche l’allestimento incompleto dell’offerta nonché la presentazione di una lista delle referenze insufficiente.

Giusta l’art. 8 cpv. 2 lett. g Oap, i documenti di concorso devono contenere tutti i requisiti economici e tecnici come pure tutte le garanzie finanziarie e indicazioni della documentazione, che vengono richieste agli offerenti (in particolare descrizione completa dei prodotti o dei compiti ed elenco dettagliato delle prestazioni, specifiche tecniche e attestati di conformità). Al punto 223.190, il capitolato d’appalto in oggetto prescriveva l’ammissibilità solo dei sistemi di protezione omologati dall’UFAFP e, qualora per una o più classi energetiche non fosse ancora stato ufficialmente controllato e omologato alcun sistema di protezione, veniva espressamente richiesto l’esame delle reti da parte del WSL giusta le relative direttive. Per la ricorrente questa condizione sarebbe già come tale lesiva del principio della libera concorrenza e della non discriminazione tra concorrenti. La documentazione d’appalto avrebbe infatti dovuto precisare l’ammissibilità di principio anche di reti omologate da un altro organo e dotate delle stesse qualifiche tecniche.

b) Secondo quanto prescrive l’art. 9 cpv. 1 Oap, non sono permessi requisiti o indicazioni facenti riferimento a speciali marche commerciali o nomi commerciali, patenti, modelli o tipi come pure a una determinata origine o a determinati produttori o offerenti, a meno che non esista altro modo

sufficientemente preciso o comprensibile di descrizione delle qualità richieste e nella misura in cui nei documenti di concorso venga inclusa l’espressione “o equivalente”. Per l’istante, il bando di concorso sarebbe già contrario a questa disposizione pretendendo uno specifico prodotto e non anche il suo equivalente. La critica non merita protezione. La fornitura si riferiva a delle reti paramassi. Chiedendo una prova di omologazione del prodotto, il capitolato d’appalto non imponeva la scelta del prodotto di una specifica ditta. Questo è del resto già dimostrato dal fatto che due delle reti offerte erano considerate adempiere le condizioni della fornitura. La varietà delle reti già omologate

dall’UFAFP è elencata sul sito internet

http://www.buwal.ch/forst/sn/d/typenliste.htm. Ciò dimostra che la prova di omologazione non comporta automaticamente una tale restrizione nella scelta della fornitura da imporre un unico determinato prodotto. Dal fatto che la documentazione d’appalto pretendeva una specifica prova di omologazione e non indicava l’ammissibilità di una prova equivalente, la ricorrente non può pretendere l’annullamento della procedura in oggetto. Infatti, come verrà esposto in seguito (cfr. cons. 5 b-d), anche senza tale dicitura, è evidente che una prova d’omologazione equivalente avrebbe nell’evenienza soddisfatto le condizioni del concorso. Resta prima però da stabilire se la prova di omologazione come tale possa essere considerata una misura lesiva del principio della libera concorrenza ed in particolare della non discriminazione tra concorrenti.

c) In Svizzera l’impiego di reti paramassi è sottoposto a ben precise condizioni.

In virtù della legge federale sulle foreste (LFo), la Confederazione versa delle indennità per la costruzione ed il ripristino di opere e impianti protettivi. Il sussidio federale è però versato solo a condizione che per determinati progetti vangano ossequiati i requisiti tecnici, economici ed ecologici contenuti nelle direttive emanate dall’UFAFP (art. 39 cpv. 3 OFo). Giusta le disposizioni transitorie della direttiva per l’omologazione delle reti paramassi, a partire dal 2005 i sussidi federali andranno a beneficio esclusivamente delle misurazioni e dei progetti realizzati con reti di protezione testate e autorizzate. Durante il periodo di transizione (fino al 31 dicembre 2004), è ammessa anche l’utilizzazione di reti di protezione non autorizzate dall’UFAFP. La sicurezza

della struttura portante e l’efficienza funzionale devono però essere provate dal fornitore e confermate da un’istanza neutrale. Si raccomandano reti di protezione testate sinora sotto la supervisione del WSL. Per quanto riguarda l’ammissibilità di prodotti che godono di una determinata omologazione o di un certificato di qualità, il Tribunale amministrativo ha considerato, in linea di principio, del tutto ammissibile tale condizione, per quanto dettata da un interesse pubblico (STA U 01 69). Alla stessa conclusione si giunge del resto anche ispirandosi ai principi della LMI. Giusta quanto prevede l’art. 3 LMI il libero accesso al mercato per gli offerenti esterni (intesi come partecipanti svizzeri, ma non locali) può essere oggetto di restrizioni secondo le prescrizioni vigenti nel luogo di destinazione, se tali restrizioni si applicano nella stessa misura agli offerenti locali, sono indispensabili per preservare interessi pubblici preponderanti e sono conformi al principio della proporzionalità (cpv. 1). Per interessi pubblici preponderanti si intendono la tutela della vita e della salute degli esseri umani, animali e vegetali (cpv. 2 lett.

a). Che nell’evenienza siano in gioco interessi della collettività pubblica è indiscusso, giacché la rete paramassi verrà destinata a proteggere il sottostante insediamento abitativo. Resta invece da esaminare la questione della non discriminazione e quella della proporzionalità della misura.

d) Per la ricorrente, la richiesta di una rete omologata dall’UFAFP o comunque testata dal WSL sarebbe discriminante nei suoi confronti. La censura è infondata. La ricorrente, come tutte le altre concorrenti, ha la possibilità - alle stesse identiche condizioni - di far testare la propria rete presso il WSL. Come l’assegnataria della fornitura ha saputo dimostrare in sede di duplica al ricorso tramite il relativo ordine di versamento e un programma dell’occupazione dell’impianto di … per il 2004, il prezzo preteso dalla concorrente estera per l’esame (fr. 70'000.-) era esattamente identico a quello che la concorrente svizzera aveva dovuto corrispondere e le disponibilità di tempo presso l’impianto in parola avrebbero indubbiamente permesso alla concorrente di far testare le proprie reti, come hanno fatto le due altre concorrenti all’appalto.

Fermo restando che la questione della liceità dei costi pretesi per l’esame non può riguardare il presente procedimento, non è in queste condizioni dato sapere in che modo la concorrente vorrebbe vedersi svantaggiata rispetto alle

concorrenti locali. Le condizioni per procedere all’esame delle reti sono identiche per tutti i fornitori, giacché prescritte nella relativa direttiva. Ne consegue che la concorrente sostiene a torto di essere vittima di una discriminazione, giacché le stesse regole che valgono per le ditte locali vengono pretese anche dalla concorrente straniera.

e) Per la ricorrente, l’assegnataria della fornitura godrebbe in ogni modo di un vantaggio, collaborando strettamente con il WSL. In questo senso l’istante si appella agli art. 16 lett. m Lap e 9 cpv. 3 Oap. A mente dell’art. 16 lett. m Lap è escluso dall’aggiudicazione quell’offerente che è stato precedentemente, nella medesima questione, incaricato dell’elaborazione dei documenti di concorso o consultato quale perito (sulla restrittiva interpretazione di questa norma vedi PTA 2001 no. 40 e 1999 no. 59). Giusta l’art. 9 cpv. 3 Oap il committente non può accettare o procurarsi indicazioni da una ditta, che potrebbe avere un interesse commerciale all’aggiudicazione, se queste indicazioni possono essere usate all’atto dell’elaborazione delle specifiche per un determinato acquisto e ciò in modo da eliminare la concorrenza. Ora questa non è manifestamente la situazione del caso in oggetto. Per volere dell’autorità federale e in collaborazione con gli organi cantonali, gli esperti delle uniche due ditte leader nel settore della costruzione di reti paramassi erano stati chiamati a far parte della commissione federale incaricata di elaborare le direttive per testare tali misure protettive (4 membri delle uniche due ditte svizzere attive in questo settore e complessivamente 5 rappresentati dei cantoni e della Confederazione). Con questo si volevano stabilire dei criteri di sicurezza per le reti paramassi attingendo anche allo specifico sapere di coloro che si occupavano della loro produzione. La ricorrente non era allora ancora attiva in questo settore per cui nessuno dei suoi esponenti è entrato a far parte di tale gremio. L’elaborazione delle direttive valide per tutti i concorrenti non ha però alcunché a che fare con la prova della rete in un caso particolare. Infatti, le disposizioni federali in materia, anche se stilate con la collaborazione di esperti delle ditte produttrici (comunque in una situazione di minoranza), restano le stesse per tutti i concorrenti. Non è in questa situazione dato concludere che da tale collaborazione sia derivato un vantaggio particolare per l’assegnataria della fornitura rispetto alla concreta fornitura

oggetto del presente ricorso. Anche dal fatto che l’impianto - dove vengono eseguiti gli esami delle reti sotto la supervisione del WSL - venga utilizzato anche dalla ditta convenuta in ricorso per delle prove non è certo dato desumere una parzialità del WSL. Come si è detto il test delle reti avviene giusta le precise direttive federali. In questo senso i sospetti ventilati da parte ricorrente hanno carattere meramente appellatorio. Ne consegue che anche questa censura è priva di fondamento.

5. a) Non è contestato che in materia di qualità, sicurezza e qualifiche tecniche delle reti paramassi non esista ancora a livello europeo una regolamentazione unitaria. Altrimenti detto, non è tuttora possibile attingere a delle direttive comunitarie che definiscano le caratteristiche tecniche del prodotto, affinché le reti paramassi possano essere considerate adempiere i requisiti di sicurezza e funzionalità che il loro impiego impone. Per la ricorrente, il fatto di richiedere uno specifico esame da parte di un organo svizzero equivarrebbe a imporre uno standard di sicurezza diverso da quello vigente anche all’estero, senza che ne sussista una vera necessità. In questo senso la ricorrente considera che la misura non sia proporzionata allo scopo perseguito e che con questa venga oltremodo limitata la concorrenza tra ditte di diversi paesi. Anche questa critica è infondata. In principio, non esistendo delle direttive europee in questa materia, alla nazione che abbisogna della fornitura deve restare impregiudicata la possibilità di stabilire quali parametri di sicurezza le reti di protezione debbano soddisfare. Il fatto che in un’altra nazione non valgano le stesse condizioni non può essere considerato discriminante, dipendendo l’impianto in gran parte da delle caratteristiche topografiche-geologiche che non possono, senza delle precise direttive che tengano in considerazione queste particolarità, essere le stesse in tutti i paesi della comunità europea (vedi del resto su questo tema quanto previsto all’art.

18 lett. b Disp.CIAP).

b) Sostanzialmente, nella misura in cui la ricorrente perora l’ammissibilità di un’offerta con una rete paramassi omologata anche da un’altra autorità che non sia quella indicata nel capitolato d’offerta, la tesi di ricorso merita protezione. Nella sentenza U 04 95 per esempio, il Tribunale amministrativo

considerava ammissibile l’agire dell’autorità deliberante e proteggeva l’assegnazione di una fornitura ad una ditta che non aveva presentato l’espressa conferma della disponibilità di un prodotto da parte di una specifica ditta produttrice come richiesto espressamente dal capitolato d’appalto, ma da parte di un’altra ditta. Poiché le direttive federali prevedono espressamente la possibilità di provare la sicurezza della struttura portante e l’efficienza funzionale della rete tramite un’istanza neutrale, l’istante considera di aver dato seguito a questo presupposto. Le qualità della sua rete sarebbero infatti state testate presso l’impianto della … Schutzenbauten SRL e poi confermate da un’istanza neutrale.

c) Non è contestato che l’istante collabori strettamente in materia di sviluppo e di controlli con la predetta SRL (tutte le referenze della ricorrente si riferiscono a reti messe in cantiere da questa società) e, come è emerso nell’ambito del secondo scambio di scritti processuali, che sia detta ditta a produrre le reti. Il test materiale della rete è pertanto stato eseguito nell’ambito di un esame interno della ditta. Sono le produttrici che testano le loro reti, senza che al riguardo vadano osservate direttive o condizioni d’esame valide per tutti. La comprova da parte di un organo neutrale sarebbe per la ricorrente stata fornita tramite la certificazione stilata dall’istituto della scienza mineraria dell’università Montan di Loeben. Questa certificazione si limata però a confermare l’esattezza e la correttezza dei dati contenuti nel rapporto stilato dalle dirette interessate. Materialmente, non è avvenuta alcuna verifica indipendente dei dati e tanto meno sono stati eseguiti dei controlli propri. Il semplice fatto che l’istituto per la scienza mineraria in oggetto proceda al controllo dei dinamometri dell’impianto dove avvengono le prove è nel contesto irrilevante. Come è stato esposto in precedenza, è al fornitore della prestazione che spetta comprovare la sicurezza e l’efficienza della rete, mentre la ricorrente vorrebbe propriamente un’inversione dell’onere probatorio. Prevedendo il capitolato d’appalto delle specifiche qualità in termini di sicurezza e di efficienza funzionale della rete tramite un esame da parte del WSL, spettava alla ricorrente comprovare che il test al quale aveva sottoposto le proprie reti in Austria fosse equivalente a quello che veniva preteso dal bando di concorso e non limitarsi a produrre una certificazione che

nulla dice su questo aspetto della problematica. Non può infatti essere compito dell’autorità appaltante verificare di volta in volta se le certificazioni straniere corrispondano allo standard richiesto dal capitolato d’appalto. In assenza di specifiche norme europee, ogni stato è libero di darsi in questo ambito le norme di sicurezza che meglio crede, non da ultimo anche in considerazione della propria magari assai diversa situazione topografica. Non è però ammissibile pretendere che gli standard vigenti in qualsiasi altro stato europeo vengano semplicemente assunti da un altro in nome della libera concorrenza, quando questo stato ha invece delle precise disposizioni per garantire la sicurezza dei suoi abitanti. In questo senso il certificato prodotto dall’istante non adempie già formalmente i criteri richiesti dalla documentazione d’appalto.

d) Determinante ai fini dell’ammissione di un offerta è l’equivalenza materiale della prova di omologazione. La ricorrente ha presentato un esame dal quale risultava la tenuta del sistema di rete fino a 1074 kJ. In seguito, gli esperti dell’Istituto della scienza mineraria dell’università Montan di Loeben avevano confermano la correttezza dei dati riprodotti nel rapporto in merito a detta prova. Detta certificazione non indica se l’esame è equivalente a quello richiesto in Svizzera o se è stato svolto giusta delle direttive materialmente equivalenti. Come è stato esposto in precedenza, per l’autorità deliberante era determinante sapere se il certificato presentato fosse o meno equivalente a quello richiesto. In base ai dati forniti dall’istante nell’ambito della procedura d’appalto non era però possibile trarre alcuna conclusione. L’istante tenta di dimostrare nell’ambito del presente ricorso la perfetta equivalenza dei test effettuali in Austria rispetto a quelli richiesti in Svizzera e rimprovera all’autorità deliberante di non aver esaminata materialmente l’equivalenza della prova d’omologazione. Con questo la concorrente tenta però di eludere la disposizione che pretende debba essere la fornitrice a comprovare l’idoneità del suo prodotto e pretende un’inammissibile inversione dell’onere della prova. La valutazione materiale del rapporto d’esame esula manifestamente dal contesto della gara d’appalto in parola. A prescindere dalle palesi diversità delle due prove (mancanza della prova in caduta libera, una sola prova anziché tre, diverso angolo d’impatto, montanti diversi nella

prova da quelli offerti ecc.) non può essere compito della committenza la valutazione della conformità alla normativa locale di esami condotti in altri paesi. Per l’autorità deliberante è indispensabile che tutti i concorrenti vengano valutati in base all’offerta presentata e che queste offerte siano tra di loro comparabili. Questa condizione è però soddisfatta unicamente se anche tutti i concorrenti presentano un’offerta che si conforma alle condizioni poste dal concorso. Quanto presentato dall’istante nel caso in parola non permetteva però questo paragone, per cui l’offerta è stata giustamente esclusa dalla considerazione.

e) Essendo stata la concorrente a giusto titolo esclusa dall’aggiudicazione, si rivela superfluo l’esame dell’ulteriore motivo di esclusione per incompletezza dell’offerta (posizione 242.901) invocato in sede di risposta al ricorso e sul quale l’istante ha comunque avuto modo di determinarsi in sede di replica.

Vada comunque al proposito precisato che giusta la prassi di questo Giudice (PTA 1999 no. 61), un’offerta è incompleta quando mancano le indicazioni espressamente richieste che sono rilevanti per determinarne l’economicità.

Per contro, per evitare un formalismo eccessivo, è già stata ammessa alla gara d’appalto anche quella concorrente che in una posizione secondaria del capitolato d’appalto tralasciava di completare l’offerta, giacché la posizione in discussione era poco rilevante rispetto alla commessa globale, non si ripercuoteva in modo importante sulla differenza con l’offerente più vicino e, pure essendo di poca entità, non riguardava una posizione comunque importante per l’esecuzione dell’opera (STA U 02 28). Determinante è comunque che anche senza tale posizione sia possibile confrontare le offerte e decidere della loro economicità. Nell’evenienza, considerato che la posizione in parola (di circa fr. 2'000.-) non riveste che un’importanza del tutto marginale rispetto alla fornitura globale (neppure l’1%), non è senz’altro dato concludere all’effettiva esistenza di un motivo d’esclusione per detta omissione.

7. a) Per quanto riguarda l’esame della capacità della rete di trattenere i fusti degli alberi, le censure di ricorso non possono essere udite. Non spetta alla concorrente stabilire quali debbano essere le caratteristiche della fornitura. Se

per questa proprietà della rete non veniva richiesto alcun esame speciale, non è dato all’istante appellarsi alla miglior qualifica della propria rete, disponendo questa di una specifica prova d’idoneità alla trattenuta di fusti d’albero. In questo senso l’istante pretende una valutazione speciale per un elemento che non era richiesto dalle condizioni del concorso. Così facendo viene però manifestamente violato il principio della parità di trattamento tra gli offerenti e quello della trasparenza. Tutti gli offerenti erano, infatti, tenuti a sapere fin dall’inizio quali erano le richieste e le caratteristiche della fornitura.

b) Contrariamente poi al parere dell’istante, anche l’assegnataria dei lavori ha saputo in sede di ricorso dimostrare di aver effettuati degli esami sotto la sorveglianza dell’ufficio forestale. In tale occasione venivano testati dei tronchi con un’energia d’impatto fino a 500 kJ, rispetto ai soli 25 o 70 kJ oggetto della certificazione della ricorrente. Per comprovare la capacità della rete di trattenere anche i fusti d’alberi, non pretendendo il capitolato d’appalto alcuno specifico esame, era nell’evenienza ammessa qualsiasi prova gli offerenti ritenessero opportuno addurre. Dal momento che l’assegnataria della fornitura poteva vantare di aver già utilizzato con successo lo stesso tipo di rete presso un riparo dove si poneva l’identico problema, l’autorità appaltante non ha certo abusato del proprio potere d’esame considerando che in tal modo veniva sufficientemente comprovata l’idoneità del prodotto, che è poi stata ancora meglio confermata in sede ricorsuale.

c) Le reti richieste dalla documentazione d’appalto avrebbero dovuto essere ad anello o simili, propriamente anche per garantire la ritenuta di alberi. Questo dettaglio veniva ricordato nuovamente anche nel rapporto dell’Ufficio forestale del Grigioni meridionale del 19 giugno 2004, che escludeva la possibilità di un impiego di reti a cavi diagonali. Per la ditta convenuta, la rete offerta dall’istante, essendo a forma di S, avrebbe anche per questo giustificato una esclusione dell’offerta dalla considerazione. In effetti, se si considerano i dubbi espressi dal predetto ufficio a questo riguardo “A nostro avviso vi è il rischio, in caso di rottura di un cavo a forma di “S”, di vedere la rete aprirsi a forma di

“cerniera lampo”, ciò che non garantirebbe più nessuna protezione in caso di una seconda caduta di sassi durante l’evento” è effettivamente lecito chiedersi

se la fornitura proposta fosse conforme alle condizioni d’offerta. Per la ricorrente, la forma ad omega della rete garantirebbe espressamente la trattenuta degli alberi. In questo senso e poiché l’autorità appaltante non contesta la conformità della rete sotto questo aspetto, per questo Giudice non sussistono motivi per dubitare che su questo punto il prodotto si conformi alle richieste della gara d’appalto.

8. Pretendendo la presentazione di una lista delle referenze, l’autorità comunale voleva sincerarsi dell’esperienza della concorrente in materia di forniture di reti come quella richiesta. Che tale richiesta sia già come tale censurabile, non permettendo ai nuovi imprenditori l’accesso al mercato, è un’argomentazione che non può essere seguita. Anche tra i criteri per decidere quale sia l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art. 15 cpv. 2 Lap indica l’esperienza dell’offerente (vedi per un’assegnazione anche in base alle referenze STA U 04 41, U 03 118, 92 e 13). Per questo è evidente che il criterio delle referenze, che comprova dove, come e per chi sia stata eseguita una fornitura, non può essere considerato lesivo del principio della libera concorrenza. Se poi si tratta di un prodotto dal quale vengono richieste elevate garanzie in termini di sicurezza, la richiesta lista delle referenze risulta del tutto giustificata, proprio per appurare l’esperienza dell’offerente in questo delicato settore. Non vi è poi in tale situazione alcunché di criticabile nel ritenere che l’offerente che offre ben 27 referenze per la posa della rete richiesta venga giudicata particolarmente atta alla fornitura, soprattutto se paragonata alla ricorrente, che non ha saputo comprovare che una sola posa del tipo di rete richiesto, posa eseguita per altro da un’altra ditta. In tali condizioni anche le referenze devono, in sede di ricorso, essere considerate insufficienti.

9. In conclusione, l’esclusione dall’aggiudicazione della ricorrente merita in questa sede piena conferma e il ricorso è respinto. L’esito della controversia giustifica l’accollamento dei costi occasionati dal presente procedimento alla ditta ricorrente. Questa è pure tenuta a rifondere alla ditta convenuta, ricorsa alla collaborazione di un patrocinatore legale, un’equa indennità a titolo di ripetibili.

Il Tribunale decide:

1. Il ricorso è respinto.

2. Vengono prelevate

- una tassa di Stato di fr. 4'000.--

- e le spese di cancelleria di fr. 414.--

totale fr. 4'414.--

il cui importo sarà versato dalla … entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.

3. La … versa alla … SA fr. 2'500.- a titolo di ripetibili.