• Non ci sono risultati.

La somministrazione di lavoro nell ordinamento italiano secondo la Corte di Giustizia dell Unione Europea

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2022

Condividi "La somministrazione di lavoro nell ordinamento italiano secondo la Corte di Giustizia dell Unione Europea"

Copied!
13
0
0

Testo completo

(1)

La somministrazione di lavoro nell’ordinamento italiano secondo la Corte di Giustizia

dell’Unione Europea

Diritto e gestione

del rapporto di lavoro

(2)

2

La Consulenza del Lavoro 01/2021 © 2021 - DOTTRINA EUTEKNE - RIPRODUZIONE VIETATA

* Avvocato – Senior Partner Studio Legale Ichino Brugnatelli e Associati

La somministrazione di lavoro nell’ordinamento italiano secondo la Corte di Giustizia dell’Unione Europea

L’articolo evidenzia le ragioni di grande interesse della recente sentenza del 14.10.2020 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che ha colto

l’occasione per offrire una completa ricognizione dell’origine e delle finalità della Direttiva 2008/104/CE in materia di lavoro tramite agenzia

e di quali siano gli obiettivi che l’ordinamento dell’Unione prescrive agli ordinamenti nazionali. L’interprete italiano non può evitare di leggere

questa sentenza in relazione ad alcune recenti novità normative e al mai sopito, ma spesso stereotipato, dibattito politico interno in materia

di somministrazione di lavoro. È opinione di chi scrive che quanto evidenziato nella motivazione questa sentenza della CGUE offra importanti argomenti per riaffermare la positiva valutazione di utilità

sociale che della somministrazione dà l’ordinamento dell’Unione.

Una recente sentenza della Corte di Giu- stizia dell’Unione Europea (sentenza del 14.10.2020 in causa C-681/18), pro- nunciata su sollecitazione di un Giudice del Lavoro italiano, analizza la Direttiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio in materia di lavoro interi- nale tramite agenzia e risponde ai dubbi sollevati dal Tribunale italiano in merito alla compatibilità delle norme italiane in materia di somministrazione a termine con i principi espressi dall’ordinamento dell’Unione.

Fonti normative: Direttiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio; artt.

30-40 del DLgs. 15.6.2015 n. 81; artt. 20- 28 del DLgs. 10.9.2003 n. 276; art. 8, co.

1-bis del DL 14.8.2020 n. 104

Giurisprudenza: Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza del 14.10.2020 in causa C-681/18; Tribunale di Brescia, domanda di pronuncia pregiudiziale del 16-31.10.2018 Prassi: Circolare Min. Lavoro e politiche so- ciali 31.10.2018 n. 17

Bussola normativa – Contratto di somministrazione di lavoro – Lavoro interinale tramite agenzia nell’ordinamento dell’Unione Europea

(3)

3

La Consulenza del Lavoro 01/2021 © 2021 - DOTTRINA EUTEKNE - RIPRODUZIONE VIETATA

1. Introduzione

In una recente sentenza, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea è stata chiamata a oc- cuparsi della normativa italiana in materia di somministrazione di lavoro. Nell’occasione, la Corte ha enunciato alcuni principi destinati ad avere un significativo impatto interpreta- tivo nel nostro ordinamento nazionale (sen- tenza della Seconda Sezione della CGUE del 14.10.2020, nella causa C-681/18).

La sentenza è stata pronunciata in risposta a una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Giudice del Lavoro del Tribuna- le di Brescia, nell’ambito di una controversia tra un lavoratore ripetutamente sommini- strato e l’impresa utilizzatrice. Il Tribunale bresciano aveva in particolare chiesto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di dire se potesse considerarsi conforme al dirit- to comunitario una normativa nazionale la quale, disciplinando la somministrazione di lavoro tramite agenzia:

• non preveda limiti alle missioni suc- cessive del medesimo lavoratore pres- so la stessa impresa utilizzatrice;

• non subordini la legittimità del ricor- so alla somministrazione di lavoro a tempo determinato all’indicazione di ragioni specifiche;

• non preveda quale condizione di legittimità il requisito della temporaneità dell’esigen- za produttiva dell’impresa utilizzatrice.

La questione è stata sollevata in una con- troversia di lavoro nella quale era applicabile la disciplina della somministrazione prece- dente a quella attuale, quella contenuta nel DLgs. 276/2003 (mentre ora la disciplina della somministrazione di lavoro è come noto contenuta negli artt. 30-40 del DLgs.

81/2015). La ricostruzione della disciplina

comunitaria e i principi affermati dalla sen- tenza della Corte di Giustizia UE interessano però direttamente anche l’attuale disciplina nazionale di questo istituto.

2. La normativa

comunitaria in materia di somministrazione di lavoro

Nell’ordinamento comunitario il lavoro in- terinale tramite agenzia è disciplinato dalla Direttiva 2008/104/CE del Parlamento eu- ropeo e del Consiglio, del 19.11.2008.

Si tratta di Direttiva adottata per completa- re il quadro normativo comunitario istituito dalle Direttive 97/81/CE del 15.12.97, rela- tiva al lavoro a tempo parziale, e 1999/70/

CE del 28.6.1999, relativa al lavoro a tempo determinato.

La Direttiva 2008/104 si applica per sua stessa definizione iniziale (art. 1, par. 1) “ai lavoratori che hanno un contratto di lavoro o un rapporto di lavoro con un’agenzia interinale e che sono assegnati a imprese utilizzatrici per lavorare temporaneamente e sotto il controllo e la direzione delle stesse”.

La Direttiva – come emerge dai suoi vari

“Considerando”, dalle premesse cioè che precedono l’articolato normativo – pren- de atto della grande varietà delle posizioni giuridiche, degli status e delle condizioni di lavoro dei lavoratori tramite agenzia inte- rinale nei diversi Stati dell’Unione Europea (Considerando n. 10) e si propone conse- guentemente l’obiettivo di stabilire “un qua- dro normativo che tuteli i lavoratori tramite agenzia interinale che sia non discriminatorio, trasparente e proporzionato nel rispetto della diversità dei mercati del lavoro e delle relazioni industriali” (Considerando n. 12).

(4)

4

La Consulenza del Lavoro 01/2021 © 2021 - DOTTRINA EUTEKNE - RIPRODUZIONE VIETATA

Questa precisazione iniziale della Direttiva è particolarmente significativa, sotto diver- si profili, e ci pare una delle chiavi di lettura fondamentali – se non la chiave di lettura fondamentale – dell’intera Direttiva: il Legi- slatore europeo non prescrive una specifica disciplina del lavoro in somministrazione, ma – a fronte della varietà dei regimi nazio- nali – si limita a imporre agli Stati membri l’adozione di normative che assicurino ai la- voratori interinali alcune garanzie minime, in termini di rispetto dei principi di non di- scriminazione (con riferimento ai lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore), di trasparenza e di proporzionalità.

Ciò anche tenendo presente che la valu- tazione che il Legislatore europeo dà del lavoro interinale non è una valutazione di intrinseca pericolosità – come parrebbe in- vece talvolta emergere da alcune posizioni di politica del diritto espresse all’interno del nostro dibattito politico nazionale – ma al contrario una valutazione di rilevante utilità sociale: il Considerando n. 11 della Direttiva afferma chiaramente che “Il lavoro tramite agenzia interinale risponde non solo alle esi- genze di flessibilità delle imprese ma anche alla necessità di conciliare la vita privata e la vita professionale dei lavoratori dipendenti.

Contribuisce pertanto alla creazione di posti di lavoro e alla partecipazione al mercato del la- voro e all’inserimento in tale mercato”.

Coerentemente, poi, una delle previsioni nor- mative fondamentali della Direttiva è quella contenuta nel suo art. 4, che esplicitamente prescrive la natura eccezionale e da giusti- ficare volta per volta di eventuali limitazioni al lavoro interinale imposte dagli Stati mem- bri: questo articolo – significativamente ru- bricato “Riesame dei divieti e delle restrizioni”

– stabilisce infatti che “I divieti o le restrizioni imposti quanto al ricorso al lavoro tramite agen- zie di lavoro interinale sono giustificati soltanto da ragioni d’interesse generale che investono in particolare la tutela dei lavoratori tramite agen- zia interinale, le prescrizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro o la necessità di garantire il buon funzionamento del mercato del lavoro e la prevenzione di abusi”.

In questa prospettiva, la Direttiva prescrive agli Stati membri di assicurare:

a. il principio di parità di trattamento, ga- rantendo che per tutta la durata della missione presso un’impresa utilizza- trice le condizioni di base di lavoro e d’occupazione dei lavoratori tramite agenzia interinale siano almeno iden- tiche a quelle che si applicherebbero loro se fossero direttamente impiega- ti dalla stessa impresa per svolgervi il medesimo lavoro (art. 5); assicurando che i lavoratori tramite agenzia abbia- no accesso nell’impresa utilizzatrice alle stesse strutture, alle stesse infra- strutture e agli stessi servizi assicurati ai dipendenti dell’impresa utilizzatrice (art. 6, par. 4); e promuovendo l’acces- so dei lavoratori tramite agenzia alle stesse opportunità di formazione di cui godono i lavoratori delle imprese utilizzatrici (art. 6, par. 5);

b. l’adozione delle misure necessarie a evitare il ricorso abusivo all’istituto del lavoro tramite agenzia e, in particolare, a prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della Direttiva (art. 5, par. 5);

c. il diritto all’accesso all’occupazione presso l’impresa utilizzatrice, assicu- rando che i lavoratori tramite agenzia

(5)

5

La Consulenza del Lavoro 01/2021 © 2021 - DOTTRINA EUTEKNE - RIPRODUZIONE VIETATA

interinale siano informati dei posti va- canti nell’impresa utilizzatrice, affinché possano aspirare, al pari degli altri di- pendenti dell’impresa, a ricoprire posti di lavoro a tempo indeterminato (art. 6, par. 1), e prescrivendo la nullità di clau- sole che vietino od ostacolino il passag- gio del lavoratore interinale all’impresa utilizzatrice dopo la conclusione della sua missione (art. 6, par. 2) oppure pre- vedano il pagamento da parte dei lavo- ratori di compensi all’agenzia in cambio della loro assunzione presso l’impresa utilizzatrice (art. 6, par. 3);

d. il diritto dei rappresentanti dei lavo- ratori a essere informati dall’impresa utilizzatrice sul ricorso a lavoratori tra- mite agenzia (art. 8).

Ed è proprio sul tema di cui al punto b) che precede – e cioè sull’adempimento da parte dell’ordinamento italiano dell’obbligo, impo- sto dall’art. 5, par. 5, della Direttiva, di adot- tare le misure necessarie a evitare il ricorso abusivo al lavoro interinale e a prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della Direttiva – che la Corte di Giustizia è stata chiamata a pronunciarsi dal Giudice del Lavoro del Tribunale di Brescia.

3. I principi affermati dalla Corte di Giustizia

La Corte sottolinea che la Direttiva 2008/104 si limita a prevedere l’introduzione di requi- siti minimi volti, da un lato, a garantire il ri- spetto del principio della parità di trattamen- to dei lavoratori tramite agenzia interinale, e, dall’altro, al riesame dei divieti nonché delle restrizioni previsti dagli Stati membri, allo scopo di conservare soltanto i divieti giusti-

ficati da ragioni d’interesse generale (che in- vestono, in particolare, la tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale, le prescrizioni in materia di salute e di sicurezza sul lavoro o la necessità di garantire il buon funzionamen- to del mercato del lavoro e la prevenzione di abusi), e che siano realmente funzionali alla tutela dei lavoratori.

A questi (limitati) fini, l’art. 5, par. 5, prima frase, della Direttiva prevede che gli Sta- ti membri adottino le misure necessarie, conformemente alla legislazione e/o alle pratiche nazionali, per evitare che esso sia applicato abusivamente e, in particolare, per prevenire missioni successive aventi lo sco- po di eludere le disposizioni della Direttiva.

Tale disposizione non impone dunque agli Stati membri - chiarisce la Corte - di limitare il numero di missioni successive di un me- desimo lavoratore presso la stessa impresa utilizzatrice o di subordinare il ricorso a detta forma di lavoro a tempo determinato all’in- dicazione delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo. Inol- tre, la suddetta disposizione non definisce, come del resto neppure le altre disposizioni della Direttiva, alcuna misura specifica che gli Stati membri debbano adottare a tal fine.

Le disposizioni della Direttiva non posso- no dunque essere interpretate nel senso che esse impongano agli Stati l’adozione di una determinata normativa in materia, quand’anche per finalità di prevenzione degli abusi. E qui la Corte di Giustizia - respingen- do un’argomentazione del lavoratore ricor- rente nel giudizio di provenienza - evidenzia la differenza di questa Direttiva rispetto alla Direttiva sul lavoro a tempo determinato:

mentre la clausola 5 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato allegato alla Di-

(6)

6

La Consulenza del Lavoro 01/2021 © 2021 - DOTTRINA EUTEKNE - RIPRODUZIONE VIETATA

rettiva 1999/70 stabilisce veri e propri obbli- ghi specifici e determinati al fine di prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una succes- sione di contratti di lavoro a tempo determi- nato1, ciò non vale per l’articolo 5, par. 5, pri- ma frase, della Direttiva 2008/104 sul lavoro tramite agenzia interinale, che, per come formulato, non si può sostenere che obblighi gli Stati membri a prevedere, nelle rispettive normative nazionali, la totalità o una parte delle misure specifiche prescritte invece per i contratti a termine (ovvero almeno una tra le seguenti tre misure: la previsione di ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei contratti o rapporti; una durata massima to- tale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi; un numero massimo dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti).

La Corte di Giustizia conclude dunque sul punto affermando che l’art. 5, par. 5, pri- ma frase, della Direttiva 2008/104/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 novembre 2008, relativa al lavoro tramite agenzia interinale, deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una nor- mativa nazionale che non limiti il numero di missioni successive che un medesimo lavo- ratore tramite agenzia interinale può svol- gere presso la stessa impresa utilizzatrice e che non subordini la legittimità del ricorso al lavoro tramite agenzia interinale all’in-

dicazione delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo che giustifichino tale ricorso.

La Corte di Giustizia non si ferma però qui, e prosegue il suo articolato ragionamento rispondendo alle sollecitazioni rivoltele dal Giudice italiano.

Avanzando nell’analisi della Direttiva 2008/104, la Corte di Giustizia sottoli- nea che:

• il Considerando 11 della Direttiva 2008/104 indica che quest’ultima intende conciliare l’obiettivo di fles- sibilità perseguito dalle imprese con l’obiettivo di sicurezza dei lavoratori;

• questo duplice obiettivo evidenzia la vo- lontà del Legislatore dell’Unione Euro- pea di ravvicinare le condizioni del lavoro tramite agenzia interinale ai rapporti di lavoro “normali”, laddove è il contratto a tempo indeterminato a essere pacifica- mente considerato la forma comune dei rapporti di lavoro (Considerando 15);

• dalle definizioni contenute nella Diret- tiva delle nozioni di “agenzia interinale”, di “lavoratore tramite agenzia interina- le”, di “impresa utilizzatrice” e di “mis- sione” risulta che il rapporto di lavoro con un’agenzia utilizzatrice ha, per sua natura, carattere temporaneo;

• la Direttiva in argomento, non per caso,

1 La clausola 5 dell’Accordo Quadro sul contratto di lavoro a tempo determinato sottoscritto da CES-UNICE-CEEP allegato e recepito dalla Direttiva 1999/70 è infatti al riguardo molto esplicito e prescrittivo, a differenza dell’art.

5, par. 5, della Direttiva 2008/104 sul lavoro tramite agenzia che qui stiamo vedendo: «1. Per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più misure relative a:

a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti; b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi; c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti. 2. Gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali, e/o le parti sociali stesse dovranno, se del caso, stabilire a quali condizioni i contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato: a) devono essere conside- rati «successivi»; b) devono essere ritenuti contratti o rapporti a tempo indeterminato».

(7)

7

La Consulenza del Lavoro 01/2021 © 2021 - DOTTRINA EUTEKNE - RIPRODUZIONE VIETATA

mira anche a incoraggiare l’accesso dei lavoratori tramite agenzia interinale a un impiego permanente presso l’impresa utilizzatrice, cercando in questo modo di favorire il passaggio da una forma tem- poranea di lavoro alla “forma comune”

del lavoro a tempo indeterminato, rite- nuto più coerente con l’obiettivo di sicu- rezza dei lavoratori;

• la Direttiva, secondo quanto previsto dal suo 1° Considerando, intende ga- rantire il pieno rispetto dell’art. 31 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unio- ne Europea, secondo il quale ogni lavo- ratore ha diritto a condizioni di lavoro sane, sicure e dignitose, e in questo ambito la nozione di “condizioni di la- voro” va interpretata estensivamente;

• da ciò deriva che la Direttiva, con il suo art. 5, impone agli Stati membri due di- stinti obblighi: il primo è quello di adot- tare le misure necessarie al fine di evitare un ricorso abusivo alle specifiche deroghe autorizzate dalla stessa Direttiva (art. 5, paragrafi 2-4); il secondo obbligo è però molto più ampio e generale e mira a far sì che gli Stati adottino le misure necessa- rie al fine di prevenire missioni successive aventi lo scopo di eludere le disposizioni della Direttiva nel suo insieme, come av-

verrebbe laddove a un rapporto di lavoro a tempo indeterminato fosse artificiosa- mente attribuita la forma di una succes- sione di contratti di lavoro tramite agen- zia, con lo scopo di eludere gli obiettivi della Direttiva 2008/104 e in particolare la natura necessariamente temporanea del lavoro interinale.

La Corte di Giustizia conclude così questa seconda parte del suo ragionamento affer- mando che la Direttiva osta a che uno Stato membro non adotti alcuna misura al fine di preservare la natura temporanea del lavo- ro tramite agenzia interinale, nonché a una normativa nazionale che non preveda alcu- na misura al fine di evitare l’assegnazione a un medesimo lavoratore tramite agenzia interinale di missioni successive presso la stessa impresa utilizzatrice con lo sco- po di eludere le disposizioni della Direttiva 2008/104 nel suo insieme.

L’argomentazione della Corte di Giustizia in questa seconda parte della sentenza è, come si è visto, particolarmente com- plessa, a tratti forse non condivisibile (e infatti la Commissione Europea, che ave- va presentato le proprie osservazioni nel giudizio, aveva sviluppato argomentazioni diverse, a nostro parere più convincenti2), ma solo apparentemente contraddittoria

2 Con riferimento all’art. 5, par. 5, della Direttiva (“Gli Stati membri adottano le misure necessarie, conformemen- te alla legislazione e/o le pratiche nazionali, per evitare il ricorso abusivo all’applicazione del presente articolo e, in particolare, per prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della presente direttiva.

Essi informano la Commissione di qualsiasi misura in tal senso”), la Commissione aveva sostenuto nel corso del giudizio che la formulazione letterale della previsione imponesse di considerare il secondo periodo (“…e, in par- ticolare, per prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della presente direttiva”) solo come una specificazione del primo periodo (“Gli Stati membri adottano le misure necessarie, conformemente alla legislazione e/o le pratiche nazionali, per evitare il ricorso abusivo all’applicazione del presente articolo e, in particolare…”), e non come l’imposizione di un obbligo autonomo e distinto: secondo la Commissione la dispo- sizione del secondo periodo avrebbe perciò avuto solo la finalità di impedire un ricorso abusivo alle specifiche deroghe al principio di parità di trattamento autorizzate dai primi quattro paragrafi dello stesso art. 5. La Corte di Giustizia ha invece ritenuto di attribuire alla previsione del secondo periodo del par. 5 dell’art. 5 un valore molto più ampio, di clausola generale, impositiva di un obbligo specifico aggiuntivo rispetto a quello imposto dal primo periodo dello stesso paragrafo.

(8)

8

La Consulenza del Lavoro 01/2021 © 2021 - DOTTRINA EUTEKNE - RIPRODUZIONE VIETATA

rispetto a quanto affermato nella prima parte: in estrema sintesi e semplificazio- ne, per la Corte di Giustizia la Direttiva 2008/104 non impone agli Stati membri di adottare una o più specifiche misure preventivamente individuate (a differenza di quanto avviene con la Direttiva 1999/70 sui contratti a termine), ma allo stesso tempo non ammette che nessuna misura sia adottata dagli Stati per impedire che il lavoro tramite agenzia sia ripetutamente utilizzato al fine di aggirare la sua natura necessariamente temporanea, in artifi- ciosa sostituzione di un rapporto che sia di fatto unico e a tempo indeterminato, perché rispondente a un’esigenza perma- nente e non solo temporanea dell’impre- sa utilizzatrice (circostanze che spetta ai Giudici nazionali accertare).

4. La disciplina italiana della somministrazione

Come anticipato, nella controversia italiana dalla quale è scaturita la do- manda di pronuncia pregiudiziale alla Corte di Giustizia era applicabile la disci- plina della somministrazione recata dal D Lgs. 276/2003, come modificato dal DL 20.3.2014 n. 34 (il c.d. “decreto Polet- ti”), convertito dalla L. 78/2014.

Il lavoratore ricorrente in quel giudizio era stato reiteratamente inviato in mis- sione presso la stessa azienda utilizza- trice (in base a 8 successivi contratti e 17 proroghe) e aveva chiesto l’accertamento della avvenuta costituzione di un rap- porto di lavoro a tempo indeterminato direttamente con l’impresa utilizzatrice.

Il Giudice del Lavoro adito aveva rilevato

che, in base alla normativa nazionale al- lora applicabile, quella domanda avrebbe dovuto essere respinta, perché la nor- mativa dell’epoca non prevedeva né che i contratti dovessero indicare le ragioni del ricorso alla somministrazione, né che tali ragioni dovessero essere temporanee, e non fissava alcun limite alle missioni successive del lavoratore presso la stes- sa impresa utilizzatrice.

Il Giudice italiano, su impulso del ricor- rente, aveva tuttavia dubitato che tale disciplina nazionale potesse considerar- si conforme alla Direttiva 2008/104, in particolare per quanto previsto:

a. dal Considerando n. 15, che ricono- sce quale forma comune dei rapporti di lavoro il contratto a tempo inde- terminato;

b. dal già discusso art. 5, par. 5, che in- vita gli Stati membri ad adottare le misure necessarie a prevenire mis- sioni successive con lo scopo di elu- dere le disposizioni della Direttiva;

c. dall’ art. 1, par. 1, che presuppone il carattere temporaneo dell’assegna- zione del lavoratore all’impresa uti- lizzatrice;

d. dall’art. 3, par. 1, lett. b), c), d) ed e), che, fornendo la definizione dei ter- mini “agenzia interinale”, “lavoratore tramite agenzia interinale”, “impresa utilizzatrice” e “missione”, attribuisce espressamente a quest’ultima il con- notato della temporaneità.

La Corte di Giustizia si è pronunciata come abbiamo visto. Sulla base di quei principi, quale è possibile immaginare sarebbe stata la valutazione della Corte di Giustizia se in discussione fosse sta-

(9)

9

La Consulenza del Lavoro 01/2021 © 2021 - DOTTRINA EUTEKNE - RIPRODUZIONE VIETATA

ta, anziché la normativa del 2014, quella oggi applicabile?

La disciplina della somministrazione di lavoro è ora contenuta negli artt. 30-40 del DLgs. 81/2015. L’art. 30 precisa che il contratto di somministrazione è il contrat- to - a tempo indeterminato o determinato - con il quale un’agenzia di somministra- zione autorizzata mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata del- la missione, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il con- trollo dell’utilizzatore. Il numero ammesso di lavoratori somministrati a tempo inde- terminato e a tempo determinato è sog- getto a limiti quantitativi indicati dai con- tratti collettivi applicati dall’utilizzatore o, in mancanza, dalla legge (art. 31).

Per quanto riguarda la disciplina del rap- porto, è previsto che in caso di assun- zione a tempo indeterminato da parte dell’agenzia il rapporto tra somministra- tore e lavoratore sia soggetto alla disci- plina prevista per il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, mentre in caso di assunzione a tempo determinato il rap- porto con il somministratore sia sogget- to alla disciplina propria del contratto a termine (artt.19-29), con la sola esclu- sione delle disposizioni di cui agli artt. 21 co. 2 (le pause tra un contratto e l’altro, i c.d. “stop and go”), 23 (la percentuale massima del 20% rispetto ai lavoratori

a tempo indeterminato) e 24 (i diritti di precedenza), e comunque con le possi- bilità di proroga nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal somministratore (art. 34, co. 2)3. La disciplina del rapporto di lavoro tra la- voratore e agenzia per il lavoro è poi inte- grata dalla articolata regolamentazione dettata dal contratto collettivo nazio- nale di lavoro applicabile alle agenzie di somministrazione di lavoro.

Per quanto riguarda il contratto di som- ministrazione a termine, dunque, si può affermare che la normativa di legge è ora significativamente diversa da quella vi- gente nel 2014.

Una questione interpretativa quale quel- la che ha portato alla ricordata sentenza alla Corte di Giustizia oggi non sarebbe stata quindi posta.

5. La pronuncia della Corte di Giustizia avrà effetti

sull’attuale disciplina italiana?

Ciò non toglie che alcuni dubbi interpre- tativi permangano e che alcune afferma- zioni contenute in quella sentenza della Corte di Giustizia pongano interrogativi anche con riferimento alla disciplina at- tuale; interrogativi forse acuiti da alcune recentissime novità normative.

Vari passaggi della sentenza della Corte di Giustizia sottolineano come visto il carat-

3 Proprio utilizzando la delega alla contrattazione collettiva prevista dall’art. 34 co. 2 del DLgs. 81/2015, con un accordo sottoscritto il 2.11.2020 da Assolavoro e dalle Organizzazioni Sindacali di categoria di CGIL, CISL e Uil, le parti sociali hanno stabilito che la proroga del contratto di somministrazione stipula- ta ai sensi dell’art. 8, co. 1, del DL 104/2020 (norma che come noto ha disposto che fino al 31.12.2020, ferma restando la durata massima complessiva di 24 mesi, è possibile rinnovare o prorogare per un periodo massimo di 12 mesi e per una sola volta i contratti di lavoro subordinato a tempo determinato, anche in assenza delle causali di legge) non debba essere computata nel numero massimo di proroghe del contratto di somministrazione (6 o 8, a seconda dei casi) previste dall’art. 22 del CCNL per le Agenzie di somministrazione del 15.10.2019.

(10)

10

La Consulenza del Lavoro 01/2021 © 2021 - DOTTRINA EUTEKNE - RIPRODUZIONE VIETATA

tere necessariamente temporaneo, per il diritto dell’Unione, del lavoro tramite agen- zia interinale; si afferma per esempio che:

• “a tal riguardo si deve ricordare che l’ar- ticolo 3, paragrafo 1, lettere da b) a e), di tale direttiva definisce le nozioni di

“agenzia interinale”, di “lavoratore tra- mite agenzia interinale”, di “impresa uti- lizzatrice” e di “missione” e che da tali definizioni risulta che il rapporto di lavoro con un’agenzia utilizzatrice ha, per sua natura, carattere temporaneo” (p. 61);

• “occorre constatare che la direttiva 2008/104 è finalizzata anche a far sì che gli Stati membri si adoperino affinché il lavoro tramite agenzia interinale presso la stessa impresa utilizzatrice non diventi una situazione permanente per un lavo- ratore tramite agenzia interinale” (p. 60);

• con riferimento all’art. 5, par. 5, della Direttiva, “tale disposizione deve esse- re interpretata nel senso che essa osta a che uno Stato membro non adotti alcuna misura al fine di preservare la natura temporanea del lavoro tramite agenzia interinale”.

Ciò potrebbe indurre alcuno a recupera- re vecchi argomenti e posizioni che ormai si speravano superate, sia per mettere in discussione la conformità all’ordinamento dell’Unione della nostra disciplina nazio- nale dello staff leasing, ovvero della som- ministrazione a tempo indeterminato di lavoratori assunti a tempo indeterminato dall’agenzia (cfr. artt. 30, co. 1 e 2, art. 34, co. 1, del DLgs. 81/2015, integrati dalla disciplina contenuta nella contrattazione collettiva applicabile), sia per porre altri li- miti alla somministrazione di lavoro, anche laddove il lavoratore sia assunto dall’agen-

zia a tempo indeterminato (e goda quindi già di tutte le tutele di cui gode un lavora- tore assunto a tempo indeterminato; goda anzi di maggiori tutele di quelle su cui può fare affidamento un lavoratore assunto a tempo indeterminato da altre imprese, so- prattutto se medie o piccole).

A ciò si aggiunga che molto recentemente, la L. 13.10.2020 n. 126/2020, di conversio- ne del c.d. “Decreto Agosto” (DL 104/2020),

“In considerazione dell’attuale fase di rilancio dell’economia e al fine di garantire la continuità occupazionale” (così, testualmente), ha in- serito nell’art. 31 co. 1 del DLgs. 81/2015, dopo la frase “possono essere somministrati a tempo indeterminato esclusivamente i la- voratori assunti dal somministratore a tempo indeterminato”, il seguente ulteriore periodo:

“Nel caso in cui il contratto di somministrazio- ne tra l’agenzia di somministrazione e l’utiliz- zatore sia a tempo determinato l’utilizzatore può impiegare in missione, per periodi superiori a ventiquattro mesi anche non continuativi, il medesimo lavoratore somministrato, per il quale l’agenzia di somministrazione abbia co- municato all’utilizzatore l’assunzione a tempo indeterminato, senza che ciò determini in capo all’utilizzatore stesso la costituzione di un rap- porto di lavoro a tempo indeterminato con il la- voratore somministrato. La disposizione di cui al periodo precedente ha efficacia fino al 31 dicembre 2021”.

In altri termini è stato posto un limite tem- porale al 31.12.2021 a ciò che sinora l’in- terpretazione prevalente riteneva già ordi- nariamente del tutto legittimo senza limiti, ovvero la possibilità di invio di un lavoratore assunto a tempo indeterminato dall’agenzia per il lavoro in successive missioni presso l’utilizzatore, anche oltre i limiti fissati per i

(11)

11

La Consulenza del Lavoro 01/2021 © 2021 - DOTTRINA EUTEKNE - RIPRODUZIONE VIETATA

lavoratori assunti invece dall’agenzia per il lavoro a tempo determinato4.

Manca circa un anno allo spirare di questo termine; non resta che vedere quale sarà l’e- voluzione normativa sul punto e come si as- sesteranno le diverse opzioni interpretative in materia.

Ciò che è certo è che - superando a fatica di- scussioni ideologicamente connotate che or- mai, a distanza di anni, paiono davvero poco sostenibili, e recuperando in parte gli incredibili ritardi che l’Italia aveva accumulato sul tema ri- spetto ad altri ordinamenti vicini al nostro - la somministrazione di lavoro è stata negli ultimi anni in grado di dimostrare sul campo di poter essere uno strumento utile, soprattutto in un sistema, come il nostro, tragicamente disat- tento alle politiche attive per il lavoro. Ostaco- lare proprio in un momento di grave crisi come questo l’istituto della somministrazione - che, in particolare per la somministrazione a tempo indeterminato, offre spesso al lavoratore mol- te più garanzie di quelle offerte da un comune rapporto di lavoro a tempo indeterminato - ci parrebbe davvero irragionevole.

Ai tentativi di limitare in via interpretativa il campo di operatività della somministrazio- ne, dunque, potrà essere sempre replicato che l’esaminata Direttiva 2008/104 ha tra i suoi pilastri fondamentali proprio la previ- sione secondo la quale “i divieti o le restrizioni imposti quanto al ricorso al lavoro tramite agen- zie di lavoro interinale sono giustificati soltanto da ragioni d’interesse generale che investono in particolare la tutela dei lavoratori tramite agen- zia interinale, le prescrizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro o la necessità di garantire il buon funzionamento del mercato del lavoro e la prevenzione di abusi” (art. 4) e che - quanto alla somministrazione a tempo indetermina- to - proprio lo stesso Considerando n. 15 in- vocato per ricordare che i contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro prosegue sot- tolineando che “Nel caso dei lavoratori legati all’agenzia interinale da un contratto a tempo indeterminato, tenendo conto della particolare tutela garantita da tale contratto, occorrerebbe prevedere la possibilità di derogare alle norme applicabili nell’impresa utilizzatrice”.

4 Lo stesso Ministero del Lavoro, con la circ. 31.10.2018 n. 17, con la quale aveva fornito le prime indicazioni inter- pretative in materia di contratto di lavoro a tempo determinato e somministrazione di lavoro dopo le modifiche introdotte dal decreto “Dignità”, aveva evidenziato che: “L’articolo 2 del decreto-legge n. 87 ha esteso la disciplina del lavoro a termine alla somministrazione di lavoro a termine, già disciplinata dagli articoli 30 e seguenti del d.lgs. n.

81/2015. In particolare l’articolo 34, comma 2, del d.lgs. n. 81/2015, così come novellato dal decreto-legge successi- vamente convertito dalla legge n. 96 del 2018, estende al rapporto tra l’agenzia di somministrazione e il lavoratore la disciplina del contratto a tempo determinato, con la sola eccezione delle previsioni contenute agli articoli 21, comma 2 (pause tra un contratto e il successivo, c.d. stop and go), 23 (limiti quantitativi al numero dei contratti a tempo de- terminato che può stipulare ogni datore di lavoro) e 24 (diritto di precedenza). Giova, invece, precisare che nessuna limitazione è stata introdotta per l’invio in missione di lavoratori assunti a tempo indeterminato dal somministratore.

Pertanto in questo caso, ai sensi dell’articolo 31 del citato decreto legislativo n. 81, tali lavoratori possono essere inviati in missione sia a tempo indeterminato che a termine presso gli utilizzatori senza obbligo di causale o limiti di durata, rispettando i limiti percentuali stabiliti dalla medesima disposizione”. Interpretazione, questa, che chi scrive ritiene più condivisibile rispetto a quella di chi ha cercato invece di sostenere che i limiti di durata mas- sima di cui all’art. 19 co. 2 del DLgs. 81/2015 sarebbero applicabili non solo alle assunzioni dirette a termine (i cui limiti di durata vanno pacificamente calcolati considerando anche le missioni in somministrazione dello stesso lavoratore), ma anche direttamente alle missioni di un lavoratore già assunto a tempo indeterminato da un’agenzia per il lavoro. Le due situazioni, come si comprenderà, sono ben diverse: un conto è la valutazione che un’impresa deve effettuare prima di assumere a tempo determinato un lavoratore (caso in cui, ovviamente, do- vrà calcolare tutti i periodi in cui quel lavoratore ha già lavorato presso l’impresa, quale assunto diretto o quale somministrato), un conto è la valutazione che un’impresa deve effettuare prima di ricevere in somministrazione un lavoratore che sa essere già dipendente a tempo indeterminato di un’agenzia per il lavoro.

(12)

Editore:

EUTEKNE S.p.A.

Via San Pio V, 27 - 10125 TORINO

telefono +39.011.562.89.70 fax +39.011.562.76.04 e-mail: info@eutekne.it www.eutekne.it

Capitale Sociale € 540.000,00 i.v.

Codice Fiscale, Partita I.V.A. e Registro Imprese di Torino 05546030015

Abbonamento annuale Rivista (3 moduli) € 250,00 In vendita solo per abbonamento.

Al fine di assicurare la continuità nell’invio della rivista, l’abbonamento si intende rinnovato nel caso in cui non sia pervenuta a Eutekne comunicazione scritta di disdet- ta 30 giorni prima della scadenza dell’abbonamento.

Il prezzo dell’abbonamento è al netto di IVA 4%.

La sottoscrizione dell’abbonamento può essere effettuata:

con bonifico sul c/c BANCA INTESA SAN PAOLO Sede di Via Monte di Pietà, Torino - IBAN IT12G0306909217100000061135 intestato a EUTEKNE SpA;

con carta di credito, sul sito www.eutekne.it

Periodicità e distribuzione

L’abbonamento è annuale e dà diritto a ricevere 11 fascicoli mensili in versione online.

Testata registrata presso il Tribunale di Torino, n. 7733/2016 del 9 agosto 2016

Pubblicazione online

Tutti i contenuti sono soggetti a copyright. Qualsiasi riproduzione, divulgazione e/o utilizzo anche parziale non espres- samente autorizzati da Eutekne spa sono vietati. La violazione sarà perseguita a norma di legge. Gli autori e l’Editore pur garantendo la massima affidabilità delle opere declinano ogni responsabilità per eventuali errori e/o inesattezze relativi all’elaborazione dei contenuti presenti nella rivista.

Direttore Responsabile: Alessandro COTTO Il presente numero è stato chiuso in redazione il 14.1.2021

PERIODICITÀ, CONDIZIONI E MODALITÀ DI ABBONAMENTO Coordinatore scientifico “Master Lavoro” Eutekne

Andrea COSTA

Dottore Commercialista, Ph.D. in Legislazione sociale europea Luca NEGRINI

Avvocato, Ph.D. in Teoria generale e comparazione processuale

(13)

Riferimenti

Documenti correlati

Il dato comunicato dalle APL è stato parametrato sui dati mensili INPS relativamente al numero codici fiscali netti disponibili per il periodo gennaio 2012- dicembre

Il dato comunicato dalle APL è stato parametrato sui dati mensili INPS relativamente al numero codici fiscali netti per il periodo gennaio 2012- dicembre 2016.. Gennaio 2015 -

nuova serie storica del numero di occupati. Il dato comunicato dalle APL è stato parametrato sui dati mensili INPS relativamente al numero codici fiscali netti per il periodo

6 Variazioni tendenziali, rispetto allo stesso mese dell'anno precedente, degli occupati in somministrazione a tempo determinato e indeterminato... 11 Quota dell'occupazione

Il lavoro in somministrazione è l’unica forma di rapporto di lavoro a subire una contrazione delle assunzioni a ottobre 2018 rispetto a ottobre 2017. la stima è stata

indeterminato Assunzioni a termine apprendistato Assunzioni in Assunzioni stagionali somministrazione Assunzioni in Assunzioni con contratto intermittente Totale Variazioni del

• Ad Agosto 2019 le assunzioni complessive sono diminuite del 20% circa rispetto allo stesso mese del 2018; • Il numero di assunzioni diminuisce per tutti i rapporti

• Con riferimento al comparto manufatturiero, l’industria farmaceutica registra la crescita tendenziale più rilevante (+8,9%), mentre il settore delle raffinerie