L'introduzione del traffico di influenze illecite nell'ordinamento si è collocato nell'ambito del rafforzamento del contrasto al fenomeno corruttivo, allo scopo di reprimerlo sin dal suo possibile insorgere. La previsione del reato ha, tuttavia, determinato, come si è visto, l’emersione di plurime questioni interpretative, che si sono poste con riguardo alla delineazione dell’ambito di operatività della norma incriminatrice in rapporto, per un verso, al millantato credito e, per altro verso, all’esercizio di lecite attività di lobbying. L’intervento del legislatore con la legge n. 3 del 2019 ha significativamente inciso sulla fattispecie, riformulandola. Esso stimola, pertanto, una riflessione sull’eventuale superamento delle problematiche passate e sull’emersione di criticità applicative nuove.
87 SPENA, La crimmigration e l'espulsione dello straniero massa, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 2/2017, 508.
57 L'intervento riformatore della L. 9 gennaio 2019, n. 3, al fine "di fare terra bruciata" intorno al fenomeno corruttivo, ha ampliato sensibilmente il raggio d'azione del delitto di traffico di influenze illecite e ne ha rafforzato l'apparato sanzionatorio, anche se ha chiarito la necessità di provare rigorosamente il fatto88.
Per quanto riguarda la struttura della fattispecie incriminatrice, l'estensione della portata applicativa del delitto di traffico di influenze illecite è stata realizzata muovendosi in più direzioni. Anzitutto, il legislatore, per un verso, recependo le sollecitazioni internazionali89, ha sganciato la fattispecie incriminatrice dal requisito implicito della necessaria idoneità della influenza venduta ad incidere effettivamente sul pubblico agente e, per un altro verso, ha abrogato l'art. 346 c.p. che prevedeva il delitto di millantato credito. Conseguentemente, sia il mediatore che il committente della mediazione sono punibili ai sensi del riformato art. 346-bis c.p. a prescindere dalla reale capacità del mediatore di influenzare il pubblico agente. In secondo luogo, il legislatore, riformulando il comma 1 dell'art. 346-bis c.p. con la sostituzione della parte "...ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri d'ufficio o all'omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio" con "...ovvero per remunerarlo in relazione all'esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri", ha ampliato la direzione finalistica del traffico di influenze illecite attribuendo rilevanza anche alla corruzione per l'esercizio della funzione. Con la conseguenza che assume rilevanza il patto d'influenze illecite c.d.
gratuito o c.d. oneroso realizzato in vista del compimento del delitto di corruzione per l'esercizio della funzione90, che prima della riforma non rientrava tra i reati scopo delle due forme di traffico di influenze illecite91.
In terzo luogo, il raggio d'azione della fattispecie incriminatrice è stato ulteriormente esteso ampliando l'ambito della prestazione del committente della mediazione, che non è più circoscritta al vantaggio di carattere patrimoniale essendo stata estesa a qualsiasi utilità.
88 Così Cass. pen. sez. VI, 14/10/2021, n.1182, in Foro.it: “Al fine di poter integrare il reato di cui all’ art.
346-bis c.p. – o quanto meno il fumus per l'emissione di un sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. – occorre la prova dell'esistenza di una mediazione illecita, poiché volta alla commissione di un reato idoneo a produrre vantaggi al committente”.
89 Si allude al Rapporto (Addenda al Second Compliance Report sull'Italia) del GRECO (Groop of States against Corruption) del 18 luglio 2018, pubblicato in Dir. Pen. Cont., 10 luglio 2018.
90 Sulla differenza tra traffico di influenze c.d. gratuito e traffico di influenze c.d. oneroso v. MAIELLO, Il delitto di traffico di influenze indebite, cit., 424.
91 MAIELLO, Il delitto di traffico di influenze indebite, cit., 427 ss.
58 Infine, il processo espansivo del raggio d'azione della fattispecie incriminatrice è stato completato inserendo i pubblici agenti internazionali indicati dall'art. 322-bis c.p.
tra i destinatari dell'influenza illecita.
Il traffico di influenze illecite, ex art. 346 bis c.p. dunque, secondo la norma, novellata nel 2019, prevede due condotte punibili e strutturalmente distinte. La prima (c.d. “mediazione gratuita”, in genere prodromica alle condotte corruttive): si tratta della corresponsione di somme all'intermediario perché questi si adoperi presso il pubblico agente italiano per l’acquisizione di una utilità indebita (v. appalti o forniture) a favore del dante causa. Nel solo caso il pagamento venga effettivamente trasmesso al pubblico agente, si realizzerà una ipotesi corruttiva trilaterale. La seconda è la “mediazione onerosa illecita”, ovvero l’erogazione indebita costituisce il corrispettivo all'intermediario per la mediazione illecita presso il pubblico agente - c.d. mediazione onerosa92.
La legge “spazzacorrotti” ha imboccato una strada diametralmente opposta rispetto alla giurisprudenza di legittimità, che aveva tentato di incidere in senso limitativo sull'art. 4-bis, della Legge del 26/07/1975 - N. 354, “Divieto di concessione dei benefici e accertamento della pericolosità sociale dei condannati per taluni delitti” da ultimo anche attraverso la proposizione di alcune questioni di costituzionalità accolte dal giudice delle leggi, come nel caso dell'accesso ai permessi premio da parte di chi abbia subito una condanna — a pena perpetua o temporanea — per reati ostativi93.
92 Sul tema, Cass. pen., sez. VI, 14/10/2021, n.1182, in https://www.criminaljusticenetwork.eu/ , secondo cui: “La mediazione onerosa è illecita in ragione della proiezione "esterna" del rapporto dei contraenti, dell'obiettivo finale dell'influenza compravenduta, nel senso che la mediazione è illecita se è volta alla commissione di un illecito penale - di un reato - idoneo a produrre vantaggi al committente. Un reato oggetto del programma contrattuale che permea la finalità del committente e giustifica l'incarico al mediatore. Una mediazione espressione della intenzione di inquinare l'esercizio della funzione del pubblico agente, di condizionare, di alterare la comparazione degli interessi, di compromettere l'uso del potere discrezionale. Un reato, quello inquinante la mediazione, che potrà essere individuato nei suoi contorni, nella sua essenza, nella sua configurazione strutturale con un quantum probatorio - dimostrativo della finalità perturbatrice della pubblica funzione - variabile in ragione dello stato del procedimento. Ciò che assumerà rilevante valenza è la ricostruzione dell'oggetto della "mediazione", della volontà del committente, dell'impegno, del programma obbligatorio, dell'opera che il mediatore si obbliga a porre in essere. Un accertamento che, sotto il profilo probatorio, deve essere compiuto caso per caso; potranno assumere rilievo le aspettative specifiche del committente, cioè il movente della condotta del privato compratore, il senso, la portata ed il tempo della pretesa di questi, la condotta in concreto che il mediatore assume di dover compiere con il pubblico agente, il rapporto di proporzione tra il prezzo della mediazione ed il risultato che si intende perseguire, i profili relativi alla illegittimità negoziale del contratto”.
93 Corte Cost., 23/10/2019, n. 253, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, fasc.2, 1, 2020, 259 ss., con nota di DODARO, L'onere di collaborazione con la giustizia per l'accesso ai permessi premioex art. 4- bis, comma 1, ord. penit.di fronte alla Costituzione. Merita segnalare anche un'interpretazione risalente al 2011, in materia di delitti commessi con finalità di terrorismo, che oggi ritroviamo nel comma 1 dell'art. 4- bis accanto ai delitti dei pubblici ufficiali contro la p.a., con cui il giudice di legittimità, valorizzando un
59 L'introduzione del pacchetto legislativo “populistissimo”94 noto come legge c.d.
“spazzacorrotti” ha offerto l'occasione ideale per superare anche il “muro” della confisca di valore: con l'art. 1, comma 4, lett. f), l. 9 gennaio 2019, n. 3, il legislatore ha infatti introdotto – all'interno dell'art. 578-bis c.p.p. – un generico richiamo all'art. 322-ter c.p., senza distinguere in alcun modo tra confisca diretta del prezzo/profitto del reato e confisca per equivalente.
Che l'intentio legis fosse proprio quella di svincolare dalla condanna formale anche la value confiscation (nello specifico settore dei reati contro la P.A.95, sembra evidente. Al di là infatti delle indicazioni che possono trarsi dal panorama politico- criminale nel quale è maturata la novella legislativa è lo stesso, specifico, contesto normativo a orientare in tal senso: quando ha voluto escludere la riferibilità dell'art. 578- bis c.p.p. alla confisca di valore, il legislatore lo ha fatto, come dimostra l'espresso richiamo al solo comma primo dell'art. 240-bis c.p.96
D'altra parte, deve prendersi atto che la “fuga in avanti” del legislatore trova sponda in alcuni recenti arresti giurisprudenziali con cui le Sezioni unite, sulla scorta della portata semanticamente ambigua della clausola di chiusura (altre disposizioni di legge) contenuta nell'art. 578-bis c.p.p., parrebbero legittimare un'applicazione generalizzata della disposizione: “quali che siano state le ragioni che hanno determinato il legislatore ad introdurre la norma in oggetto nel codice di rito”, si osserva, “la stessa non può che essere letta secondo quanto in essa espressamente contenuto, in particolare non potendo non riconoscersi al richiamo alla confisca “prevista da altre disposizioni di legge”, formulato senza ulteriori specificazioni, una valenza di carattere generale, capace di ricomprendere in essa anche le confische disposte da fonti normative poste al di fuori del
inciso normativo, ha affermato che la preclusione dell'art. 4-bis, comma 1, opera soltanto nei casi in cui il condannato per tali delitti abbia posto concretamente in essere atti di violenza: cfr. Cass. pen., sez. I, 12/12/2011, n. 45945, rv. 251586-01. Quindi oggi si profila una situazione paradossale, in virtù della quale non ogni condannato per fatti di terrorismo rientra nel regime ostativo in esame, mentre qualunque soggetto che venga condannato per uno dei delitti dei pubblici ufficiali contro la p.a. inseriti nel 4-bis (anche il peculato) sta dentro la fascia dei reati più gravi.
94 Parla di leggi ‘populistissime', riferendosi, in particolare, alla l. n. 3/2019, SOTIS, Il diritto penale tra scienza della sofferenza e sofferenze della scienza, in Arch. pen.online, 2019,1, 8.
95 Senza quindi possibilità di estensione anche in relazione ad altre confische per equivalente previste in altri settori normativi.
96 TUZZI, L'art. 578-bis c.p.p.: tra vecchi orientamenti pretori e nuove formulazioni codicistiche, in Discrimen, 12/3/2019, 10.
60 codice penale”97. La riferibilità dell'art. 578-bis c.p.p., e della teorica della “confisca con condanna sostanziale”, anche alla confisca c.d. per equivalente sarebbe peraltro confermata proprio dalla specifica interpolazione “per aggiunta” con cui è stato introdotto il riferimento all'art. 322-ter c.p.: “è la stessa aggiunta posteriore [...] a rafforzare una lettura della disposizione inclusiva anche dei provvedimenti ablatori aventi portata lato sensu sanzionatoria, come indubbiamente è la confisca per equivalente e come è la confisca urbanistica, avente natura, per consolidata esegesi di questa Corte, di “sanzione amministrativa”98.
Per quanto riguarda l'apparato sanzionatorio, il rafforzamento ha riguardato non solo il limite massimo della pena principale che passa da 3 anni a quattro anni e sei mesi di reclusione, ma anche le pene accessorie della interdizione dai pubblici uffici e dell'incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione. Ed infatti, in primo luogo, il delitto di traffico di influenze illecite è stato inserito nell'ambito del catalogo dei reati ai quali, ai sensi dell'art. 32-quater del c.p., consegue la pena accessoria dell'incapacità temporanea di contrarre con la pubblica amministrazione se commessi in danno o a vantaggio di una attività imprenditoriale ovvero in relazione ad essa; e nell'ambito di quelli previsti dal riformulato art. 317-bis c.p. a cui conseguono le pene accessorie della interdizione perpetua dai pubblici uffici e dell'incapacità in perpetuo di contrarre con la pubblica amministrazione in caso di condanna ad una pena superiore a due anni nonché dell'interdizione temporanea dai pubblici uffici e della incapacità temporanea di contrarre con la pubblica amministrazione in caso di condanna pari o inferiore ai due anni oppure di sussistenza delle circostanze attenuanti di cui all'art. 323-bis c.p. In secondo luogo, il traffico di influenza e illecite è stato inserito nel novero dei reati per i quali, in caso di concessione della sospensione condizionale della pena, il giudice - in deroga alla disciplina generale di cui all'art. 166 c.p. - può disporre che la sospensione non estenda i suoi effetti alle pene accessorie. In terzo luogo, il riformato traffico di influenze illecite è stato inserito tra quelli per i quali in caso di patteggiamento: a) la parte può subordinare
97 Così Cass. pen., SS UU, 25/10/2018, n. 6141, in Giur. pen. online, 8 febbraio 2019 (in particolare par.
19.1).
98 “Non sembra difficile scorgere la potenziale dirompenza dell'opzione legislativa, in quanto finisce per vanificare gli sforzi con cui la giurisprudenza, separando confisca-misura di sicurezza e confisca-pena, aveva tentato di equilibrare le esigenze di effettività ablatoria con quelle di salvaguardia delle garanzie fondamentali, in primis della presunzione di non colpevolezza”, in: MONGILLO, La legge “spazzacorrotti”:
ultimo approdo del diritto penale emergenziale nel cantiere permanente dell'anticorruzione, in Dir. pen.
cont., 2019,5,290.
61 la richiesta di cui all'art. 444, comma 1, c.p.p., alla esenzione dalle pene accessorie della interdizione dai pubblici uffici o della incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione oppure all'estensione degli effetti della sospensione condizionale anche a tali pene accessorie; e il giudice, qualora ritenga di dovere applicare tali pene accessorie oppure che l'estensione degli effetti della sospensione condizionale non possa essere concessa, rigetta la richiesta di patteggiamento; b) il giudice può comunque applicare le pene accessorie dell'interdizione dai pubblici uffici e della incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione anche se la pena irrogata non supera i due anni di reclusione.
Nel quadro del rafforzamento dell'apparato sanzionatorio si colloca poi anche l'inserimento del traffico di influenze illecite nell'orbita dei reati che determinano la responsabilità dell'ente ai sensi del D. Lgs. n. 231/200199.
1.2 Il parziale assorbimento del millantato credito nel riformato delitto