Rimangono certamente aperti vari problemi interpretativi, in particolare in tema di possibile concorso di reati a seconda degli sviluppi della mediazione illecita42.
42PALAZZO, Gli effetti "preterintenzionali" delle nuove norme penali contro la corruzione, in MATTARELLA-PELISSERO, La legge anticorruzione, cit.,18-19.
36 L'unica conclusione indiscutibile, garantita dalla clausola di sussidiarietà espressa stabilita dal legislatore, è quella di escludere il concorso del traffico di influenze con i delitti di corruzione propria e di corruzione in atti giudiziari, che assorbono il reato previsto dall'art. 346 bis. Le certezze finiscono qui.
Problematico il rapporto con la corruzione per l'esercizio della funzione (art. 318 c.p.). Se la mediazione è finalizzata a questa forma di corruzione, occorre distinguere: la mediazione gratuita che non pervenga neppure all'istigazione alla corruzione non è punibile in base all'art. 346 bis per difetto di tipicità, non rientrando né nella prima forma di traffico di influenze (la finalità sarebbe illecita ma non viene chiesto un prezzo per la mediazione e l'art. 115 c.p. funge da sbarramento) né nella seconda (in quanto la mediazione gratuita per remunerare il soggetto qualificato è punita solo se diretta alla corruzione propria o in atti giudiziari).
Il dubbio nasce per la mediazione remunerata. Indubbiamente sembra integrato il traffico di influenze (nella prima forma) e qualora si pervenga ad un'istigazione alla corruzione collegata all'art. 318 c.p. o ad una corruzione per l'esercizio della funzione consumata si realizza anche la fattispecie dell'art. 322 (se il pubblico agente respinge l'offerta) o dell'art. 318 (se è accettata la promessa o la dazione). La soluzione del concorso di reati è stata bollata come irragionevole, a fronte dell'assorbimento del traffico di influenze nei più gravi delitti di corruzione previsti dagli artt. 319 e 319 ter43.
Qualora la mediazione illecita sia finalizzata a comportamenti integranti reati più gravi rispetto al traffico di influenze - si pensi alla turbativa di gara e all'abuso di ufficio - si potrebbe ipotizzare un assorbimento del traffico di influenze quale antefatto non punibile, anche se lo scarto non vistoso delle sanzioni di questi reati rispetto a quelle stabilite nell'art. 346 bis legittima qualche dubbio. Perplessità che crescono di fronte alla sequenza tra traffico di influenze e reati sanzionati con pene analoghe o addirittura inferiori (si veda la rivelazione di segreti d'ufficio); in queste situazioni appare più ragionevole configurare il concorso di reati, che viene ammesso anche dagli interpreti più benevoli44 in relazione all'omissione di atti di ufficio dell'art. 328 c.p. Il problema non va enfatizzato, a nostro avviso, in quanto la facilità con cui è ravvisabile la continuazione tra il reato previsto dall'art. 346 bis e i reati scopo consente l'applicazione del cumulo
43BRUNELLI, Le disposizioni penali nella legge contro la corruzione: un primo commento, cit, 18: l’A.
ritiene un po' arditamente l’istigazione alla corruzione un postfatto non punibile del traffico di influenze.
44 MAIELLO, Il delitto di traffico di influenze indebite, cit., 428.
37 giuridico e, di conseguenza, una ragionevole mitigazione delle conseguenze sanzionatorie.
Nel delitto di traffico di influenze illecite l’abuso di potere resta tutto e solo potenziale, giacché la stessa ratio della norma la vuole orientata a colpire “those persons who are in the neighbourhood of power and try to obtain advantages from their situation, contributing to the atmosphere of corruption”45.
Si perseguono, dunque, comportamenti di intermediazione illecita dove la distorsione della funzione pubblica resta comunque solo in potenza46.
L’obiettivo di tutela non è declinato sul paradigma dei reati a soggettività ristretta (o reati propri). Se è chiara la ratio del raggio di tutela, lo sono meno le potenzialità espansive: da un lato, “denaro o altro vantaggio patrimoniale” è una locuzione che potrebbe ricomprendere la prestazione professionale riguardante consulenze finalizzate all’ottenimento di un atto d’ufficio, il consiglio tecnico che deve, comunque, essere retribuito, oppure una forma di intermediazione lobbistica o una semplice e regolare gestione di trattative commerciali; dall'altro, la “relazione”, un termine idoneo a ricomprendere “sia rapporti occasionali e sporadici, sia rapporti stabili e duraturi”, ovvero “relazioni di parentela, sentimentali, amicali, di subordinazione o di rapporto lavorativo” quanto “altre, saltuarie, incostanti o desuete”47. Il baricentro è inarcato sulla proiezione finalistica che caratterizza una dinamica pre-corruttiva: molto, se non tutto, si concentra su scopi e moventi, che finiscono per definire nel foro interno il confine tra
“il traffico “senza frode” e quello “corruttivo”. I filtri sono affidati alle qualifiche di illiceità speciale, utilizzando all’ “indebitamente”, o al termine “illecita” riferita alla
“mediazione”: una paratìa che minaccia una potenzialità di applicazioni di tipo arbitrario, imprevedibili, specie in un ordinamento in cui manca una disciplina del lobbying che offra parametri valutativi riguardanti la “speciale antigiuridicità” che il tipo presuppone.
Mentre in contesti in cui l'attività di lobbying viene riconosciuta e disciplinata si è rifiutato di introdurre il reato di trading in influence, altri ordinamenti dove il reato è stato introdotto ne hanno evidenziato la marcata applicazione.
45 Explanatory Report to the Criminal Law Convention on Corruption del Consiglio d'Europa del 27 gennaio 1999.
46 DI MARTINO, Traffico di influenze, una fattispecie (quasi) nuova, una riforma problematica, in LP, 2013, 660 ss
47 MANES, Corruzione senza tipicità, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, fasc.3, 1 SETTEMBRE 2018, 1126
38 In Spagna, ad esempio, si segnalano copiosi procedimenti aperti all'emergere di vicende corruttive ma seguiti, poi, da una assenza di condanne; segno di una fattispecie poco aderente a quadri criminologici definiti.
Emblematica di una tipicità “sintomatica” appare la fattispecie della “Corruzione per la funzione” ex art 318 c. p., di cui un consolidato orientamento giurisprudenziale era stato chiaro presagio: il prodotto legislativo di matrice giurisprudenziale recepito dal legislatore è un tipo legale che risulta dotato di un altissimo coefficiente di “sensibilità”
ma, al contempo, di un coefficiente di specificità ed accuratezza molto esiguo, con conseguentemente elevato rischio di “falsi positivi”. Esiste il rischio di appiattire in una sola cornice edittale condotte che presenterebbero ben diverso disvalore, ricomprendendo sotto una medesima pena i ben diversi casi di “venalità della funzione” e di (mera)
“venalità della carica”, aventi il solo fine dell'offesa “della fiducia nella lealtà e “dignità”
del pubblico funzionario”48. È evidente anche il rischio di attrarre nella severa cornice edittale49 non solo le gravi ipotesi riferibili a chi mette a disposizione interamente e sistematicamente la funzione rivestita50 ma anche ipotesi o comportamenti moralmente e disciplinarmente censurabili, con un evidente effetto di “sovraestensione” del tipo punitivo. La fattispecie è espressiva di una “logica”, il cui protagonista è il funzionario dal temperamento clientelare: e in questa regressione dalla “fattispecie” al “tipo criminologico d'autore” la funzione selettiva della materia criminis abbracciata dal perimetro fluido della fattispecie51. La sua rubrica dovrebbe dunque essere più sinceramente, “corruzione atipica”.