L’Arbitro Bancario Finanziario, il cui acronimo comunemente utilizzato è “ABF”, e la Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob costituiscono “i” metodi di risoluzione alternativa delle controversie in materia bancaria e finanziaria che si ritiene opportuno esaminare nel presente lavoro, poiché, essendo di recente introduzione, godono di una disciplina che si giova dell’esperienza e della maturità ormai già acquisite nel sistema dei mezzi Adr per garantirne il buon funzionamento134.
Entrambi i predetti metodi, come si dirà, trovano il primo fondamento nella cosiddetta legge sul risparmio risalente al 2005135 e costituiscono, in una parola, la “reazione” dell’ordinamento agli eventi che nei primi anni del 2000 hanno colpito il popolo dei risparmiatori, generando un’intensa sfiducia verso le Banche e gli intermediari finanziari, nonché, di riflesso, verso le Autorità di vigilanza preposte ai relativi settori136.
134 Ad onor del vero va comunque precisato che mentre l’ABF, come si dirà, è un sistema che funziona ormai a pieno ritmo, la Camera ancora è in una fase piuttosto iniziale: al momento in cui si scrive, infatti, alla Camera ancora non è mai stata presentata alcuna domanda di arbitrato.
135 Legge 28 dicembre 2005, n. 262 “Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina
dei mercati finanziari” pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della repubblica italiana n. 301 del 28
dicembre 2005 - Supplemento ordinario n. 208.
136 Nella stessa home page del sito istituzionale della Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob (www.camera-consob.it) è infatti spiegato che “La Camera di conciliazione e arbitrato
presso la Consob trae origine nella legge per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari (L. n. 262/2005) che, in risposta ai noti casi di dissesti finanziari dei primi anni 2000, ha predisposto ulteriori tutele per i risparmiatori, fra le quali l'istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato in ambito CONSOB per la decisione di controversie insorte fra i risparmiatori o gli investitori non professionali e le banche o gli altri intermediari finanziari,
Si è dunque avvertita l’esigenza non soltanto di prevedere una maggiore trasparenza dell’azione dei predetti soggetti professionali, ma anche, al contempo, di assicurare – tramite la previsione di metodi di risoluzione alternativa delle controversie – una rapida risoluzione delle possibili questioni insorte.
Nella definizione più comune, l’ABF è “un sistema di risoluzione delle liti tra i clienti e le banche e gli altri intermediari che riguardano operazioni e servizi bancari e finanziari” ed “è un organismo indipendente e imparziale che decide in pochi mesi chi ha ragione e chi ha torto”137, mentre la Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob – come si intuisce già dalla denominazione – è un cosiddetto sistema misto di risoluzione alternativa delle liti, che unisce la procedura di conciliazione138 a quella di arbitrato, non prevedendone, però, un uso “sequenziale”139, bensì “alternativo”, nel senso che è rimessa alle parti la decisione in ordine alla scelta di quale delle due modalità di risoluzione della lite utilizzare.
circa l'adempimento degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con la clientela aventi ad oggetto servizi di investimento o di gestione del risparmio (fondi comuni) collettiva”.
137 La definizione riportata si rinviene direttamente sul sito web dell’ABF, sia nella home page che nella documentazione disponibile www.arbitrobancariofinanziario.it”. Nella Relazione sull‟attività
dell‟Arbitro Bancario Finanziario, n. 1 – 2010, disponibile sul medesimo sito web, l’organismo è
così illustrato (pag. 7): “L‟Arbitro Bancario Finanziario (ABF) – operante dal 15 ottobre del 2009
– fornisce ai clienti che non abbiano trovato soddisfazione alle proprie richieste attraverso il rapporto diretto con gli uffici reclami delle banche e delle società finanziarie un modo semplice, rapido ed economico per risolvere la controversia in atto. L‟ABF rientra nella categoria dei sistemi ADR (Alternative Dispute Resolution), termine con il quale sono definiti a livello internazionale i sistemi di risoluzione delle controversie di carattere “stragiudiziale”, ossia che si pongono “al di fuori” del processo ordinario. In tale categoria rientrano sia i sistemi di tipo “facilitativo/consensuale”, che favoriscono la soluzione delle liti attraverso l‟intervento di un soggetto terzo che agevola il raggiungimento di un accordo tra le parti nella forma della conciliazione, sia i sistemi di tipo “decisorio/aggiudicativo”, nei quali la soluzione della lite avviene attraverso la decisione di un organo terzo e imparziale. L‟ABF può essere annoverato tra i sistemi ADR di tipo decisorio”.
138
In breve, sul sito web istituzionale della Camera è spiegato che “La conciliazione è una procedura con cui un terzo neutrale diverso dal giudice facilita la comunicazione e la negoziazione tra le parti coinvolte in una controversia al fine di promuoverne, con un accordo, la risoluzione consensuale” mentre “L'arbitrato è una procedura alternativa alla giustizia ordinaria per mezzo della quale le parti convengono, attraverso la stipulazione di un compromesso o di una clausola compromissoria, di demandare la risoluzione della controversia, attuale o futura, a soggetti privati che rivestono la funzione di arbitri”.
139 Come per esempio avviene nel caso dell’arbitrato residente presso l’Agcom di cui si tratterà nel prossimo capitolo, che è attivato nella ipotesi di fallimento della conciliazione.
L’ABF e la Camera di conciliazione e arbitrato (in seguito, per brevità, la Camera) rientrano a pieno titolo nel novero dei mezzi giustiziali sotto l’egida di Autorità di garanzia qui in esame, poiché essi, per quanto indubbiamente dotati – perlomeno da un punto di vista teorico e sistematico – di una precisa autonomia, non soltanto originano e sono disciplinati anche in virtù di disposizioni regolamentari, rispettivamente, della Banca d’Italia e della Consob, ma, soprattutto, operano nell’ambito del sistema organizzativo delle stesse (con le modalità che saranno in seguito più diffusamente ricordate).
Ne consegue che l’attività dell’Arbitro e della Camera, pur non potendo essere formalmente ricondotte alle competenze della Banca d’Italia e della Consob, a tali competenze sono in realtà strettamente connesse, al punto che sotto i determinati profili contrattuali la cui violazione può essere sottoposta all’attenzione degli Arbitri (vale a dire, principalmente, i profili della trasparenza e della correttezza verso la clientela) vi è perfetta coincidenza tra l’operato dell’ABF o della Camera, espresso nei (convincimenti dei) relativi provvedimenti, e l’impostazione della azione di vigilanza prescelta dalla Banca d’Italia o della Consob140 nei confronti degli operatori del settore141.
140 Nel caso della Commissione, si deve ricordare che, allo stato, l’Arbitro non ha in pratica mai funzionato. Tuttavia, il collegamento con l’attività di vigilanza è massimo, come si evince dalle disposizioni del Decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179 (di cui si dirà anche infra nel testo), recante “Istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di
garanzia per i risparmiatori e gli investitori in attuazione dell'articolo 27, commi 1 e 2, della legge 28 dicembre 2005, n. 262”, pubblicato nella Gazzetta ufficiale della repubblica italiana n.
253 del 30 ottobre 2007: si consideri, invero, che, ai sensi dell’articolo 3 del predetto decreto, nel caso in cui l’Arbitro incaricato riscontri l’inadempimento dell’intermediario agli obblighi di trasparenza può liquidare un indennizzo per l’investitore, che è attinto dal Fondo di garanzia per gli investitori istituito ai sensi dell’articolo 8 del medesimo decreto, il cui comma 5 dispone che “Il
Fondo è finanziato esclusivamente con il versamento della metà degli importi delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate per la violazione delle norme di cui al comma 1” (che sono,
appunto, le norme del TUF – Testo Unico della Finanza di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 – che riguardano le attività degli intermediari).
141
Secondo AULETTA, F., Arbitro bancario finanziario e “sistemi di risoluzione stragiudiziale
delle controversie” in Le Società, 2011, 1, 83, in particolare, l’attività dell’ABF altro non è che un
sub-procedimento nell’ambito di un procedimento complesso di vigilanza. In pratica, secondo l’Autore, “Accade che il cliente, titolato da un qualificato potere di promovimento (con naturale
sequela di diritti procedimentali), con il ricorso solleciti in concreto l‟esercizio di un potere di vigilanza della Banca d‟Italia (iniziativa a istanza di parte) (..). Verificatosi tale presupposto, l‟Amministrazione procedente, cioè la Banca d‟Italia, è tenuta ad aprire il procedimento adeguato
(..). Ne segue la fase istruttoria (con monopolio del soggetto pubblico che supera, anche grazie
all‟obbligo collaborativo dell‟intermediario (di cui si dirà nel paragrafo dedicato al procedimento,
La questione, come è intuitivo, non è di poco conto: ed infatti, sebbene sia vero, come si è già avuto modo di sottolineare nel primo capitolo, che in determinati settori il fallimento del sistema giustizia è suscettibile di provocare effetti più gravi che in altri, e che pertanto sono auspicabili procedure Adr altamente specializzate, è anche vero che un sistema Adr (particolarmente se aggiudicativo) dovrebbe garantire l’assoluta terzietà dell’organo giudicante, pena la sua insopprimibile parzialità.
Certamente, allora, rispetto ad Autorità di settore che hanno specifiche funzioni di vigilanza e regolamentari nei confronti degli operatori del relativo mercato non può seriamente discutersi di un’effettiva terzietà e, peraltro, la scelta appare in realtà ancor più ambigua se si considera che, invece di affidare tout court la risoluzione dei conflitti all’Autorità di garanzia, come avviene, per esempio, nei settori di pubblica utilità, sono stati appositamente creati questi organismi, che dovrebbero teoricamente essere dotati di autonomia e indipendenza, ma che sono in realtà strutturalmente incardinati, come si vedrà, presso le Autorità stesse142.
a ciascuna delle parti, sarebbe proprio della natura di giudizio civile), in cui l‟Amministrazione procedente non solo acquisisce i fatti rilevanti, ma procede anche alla loro valutazione. Nei procedimenti più complessi, disciplinati in base alla legge, può darsi una fase ulteriore, intesa a una valutazione preliminare dei fatti e degli interessi in gioco: la fase consultiva in senso lato. Si tratta di ipotesi in cui la decisione dell‟Autorità deve essere preceduta da elementi valutativi riservati a un ufficio differenziato rispetto all‟Amministrazione attiva, la cui legittimazione deriva dalla specializzazione tecnica dei titolari ovvero dalla loro capacità rappresentativa degli interessi in gioco. E‟ in un sub procedimento del genere, destinato generalmente a concludersi con un parere, che si inserisce l‟opera del collegio dell‟ABF. Cioè, la deliberazione dell‟ABF non è altro che un parere (…) sopra i rapporti in atto tra l‟intermediario bancario-finanziario e il cliente, una dichiarazione di giudizio relativa e successiva ad accertamenti tecnici complessi. Una volta emesso tale giudizio, lo stesso sostanzia la determinazione conformativa di un procedimento amministrativo di vigilanza, è un atto interno a questo procedimento e di per sé non già lesivo della sfera dell‟intermediario”.
142 CAPRIGLIONE, F., La giustizia nei rapporti bancari e finanziari, in Banca borsa tit.
cred. 2010, 03, 261, fa notare infatti che “il Comitato (il CICR, n.d.r.) nel fissare le modalità con cui assicurare l‟imparzialità di giudizio e la rappresentatività dei soggetti interessati, ha affidato la decisione ad un collegio, la cui composizione fa capo in via prevalente alla Banca d'Italia che ne designa il presidente e due membri, a fronte della nomina degli altri due componenti riservata rispettivamente alle associazioni di categoria degli intermediari ed a quelle rappresentative dei clienti. Inoltre alla Banca d'Italia è demandata anche l'organizzazione, a livello locale, delle segreterie tecniche per lo svolgimento delle funzioni dell'Arbitro, attività poi coordinata a livello centrale da detta istituzione. Non v'è dubbio che, in relazione alle peculiarità del delineato modello dell'A.B.F., è verosimile il rischio di una funzionalizzazione della attività svolta dal medesimo a scopi altri e diversi da quelli direttamente collegabili alle finalità di giustizia”.
Tale ritenuta commistione, è bene avvisarlo sin da ora, deriva soltanto da una ricostruzione dell’interprete che esamina l’operato dell’Arbitro o della Camera, poiché, come meglio si vedrà, formalmente vige una netta separazione di competenze tra le strutture, peraltro di recente rimarcata, in particolare per l’ABF.
Nell’aggiornare a fine 2011 la regolamentazione relativa al funzionamento dell’ABF143, infatti, la Banca d’Italia, a fronte delle osservazioni al riguardo ricevute dai partecipanti alla fase ascendente della regolamentazione144, ha riconfermato “la piena indipendenza giuridica e funzionale dell‟ABF rispetto alla Banca d‟Italia”, precisando altresì – in accoglimento di ulteriori osservazioni sul punto delle incompatibilità del personale di Banca d’Italia nello svolgimento di funzioni di vigilanza e di risoluzione alternativa delle controversie – che “i dipendenti delle Autorità di vigilanza possono ritenersi in possesso dei requisiti di competenza ed esperienza richiesti purché siano cessati dall‟esercizio delle funzioni di vigilanza”145.
Nel testo delle disposizioni sul funzionamento dell’ABF, inoltre, sono scomparsi tutti i riferimenti, più o meno espliciti, al collegamento con l’attività di
Pertanto, secondo l’Autore, “Per escludere la possibilità di una confusione di ruoli (…) si dovrà
tener conto del fatto che, su un piano olistico, all‟interno dell'amministrazione di controllo, sussista un continuo avvicendamento tra gli addetti alle funzioni di cui trattasi; considerazione che denota peculiare colorazione in relazione al fatto che, a seguito dell'istituzione dell'A.B.F., l‟Organo di supervisione bancaria finisce con l'assumere indirettamente anche il ruolo di « giudice » nei confronti di soggetti che sono, per un verso, destinatari delle prescrizioni normative da esso emanate, per altro sottoposti agli accertamenti che il medesimo pone in essere sugli operatori del settore”.
143
Si tratta del provvedimento della Banca d’Italia del 18.06.2009, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della repubblica italiana del 24 giugno 2009, n. 144, recentemente modificato all’esito della consultazione pubblica avviata dalla Banca d’Italia nel luglio 2011 e conclusa a dicembre 2011.
144 Il partecipante che più ha insistito sulla necessità di autonomia e indipendenza dell’Arbitro rispetto alla Banca d’Italia è l’Unione Finanziarie Italiane, UFI, nelle Osservazioni sulla Revisione della disciplina del sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari, pag. 2. Il documento è disponibile al seguente indirizzo web http://www.bancaditalia.it/vigilanza/cons-pubblica/proc_concluse/raccolta/2011/disciplina_ABF
vigilanza146, ma, in verità, l’eliminazione di riferimenti espliciti non pare essere dirimente.
Ed invero, la stessa Banca d’Italia, nel concludere la consultazione pubblica, non ha affatto escluso, anzi, che l’occasione della risoluzione di una controversia potrebbe fornire elementi su cui avviare un procedimento in sede di vigilanza147.
In particolare, infatti, a fonte della esplicita richiesta a che “le informazioni e i documenti acquisiti nel corso dei procedimenti ABF non poss(a)no in nessun caso essere utilizzati per l‟avvio di procedimenti sanzionatori da parte dell‟Autorità di Vigilanza”148, l’Autorità, disattendendo la richiesta, ha spiegato che “in base alle regole che presiedono all‟attività di vigilanza, la Banca d'Italia può assumere iniziative e interventi, condurre accertamenti e, se del caso, avviare procedimenti amministrativi e sanzionatori sulla base della conoscenza che essa abbia dei fatti che possono costituire presupposto di tali misure, indipendentemente dall‟origine dell‟informazione (ad es., esposti dei consumatori). Anche gli esiti dei procedimenti dinanzi all‟ABF, che costituiscono informazioni di pubblico dominio, possono (conseguentemente, n.d.r.) essere utilizzati quale fonte informativa in grado di porre in evidenza indici di anomalia nel comportamento dell‟intermediario o una particolare esposizione a rischi legali e reputazionali”149.
146 Nelle premesse, ad esempio, non si precisa più che “I sistemi stragiudiziali assumono rilievo (tra l’altro, n.d.r.) per le finalità di vigilanza” e, nella Sezione VI, della precedente versione delle disposizioni, relativa a procedimento, nel paragrafo 4, è scomparsa la previsione secondo cui “Gli
esiti dei ricorsi sono valutati dalla Banca d‟Italia per i profili di rilievo che essi possono avere per l‟attività di vigilanza”. Per curiosità, si noti che tali riferimenti sono stati eliminati senza fare
alcuna menzione della precisa eliminazione nella Relazione illustrativa che accompagnava il documento sottoposto a consultazione.
147 Si veda ad esempio CAPRIGLIONE, F., La giustizia nei rapporti bancari e finanziari, in
Banca borsa tit. cred. 2010, 03, 261, che aveva fatto notare che in questo senso sembrava orientata
anche l’affermazione contenuta delle disposizioni sul funzionamento dell’ABF, emanate dalla Banca d’Italia, secondo cui “i sistemi stragiudiziali assumono rilievo per le finalità della vigilanza
e, più in generale, per l'efficienza del sistema finanziario”. Nella fase di rivisitazione della
disciplina, durante la quale l’Autorità ha posto l’accento sulla separazione che vi sarebbe tra la sua struttura e l’ABF, il riferimento alla vigilanza è scomparso.
148 Osservazioni UFI, pag. 2.
149
Anche per la Camera, a ben vedere, possono valere analoghe considerazioni: il già citato decreto legislativo n. 179/2007, invero, disciplina tout court (nel Capo I) le “Procedure di conciliazione e arbitrato presso la Consob”, tant’è che l’arbitrato stesso (che è il metodo che qui interessa, in quanto sistema giustiziale) è indicato – nella rubrica dell’articolo 5 del medesimo decreto, come “Arbitrato amministrato dalla Consob”150
.
Pertanto, alla luce di così chiare indicazioni, è verosimile ritenere che l’utente che si avvale di questi metodi Adr, e che decide dunque di affidare la soluzione della vicenda patologica in cui è parte al pronunciamento dell’Arbitro, confida senz’altro anche nel coinvolgimento più o meno intenso, o eventualmente indiretto, dell’Autorità di vigilanza nonché nell’autorevolezza del suo intervento151, affinché per l’operatore professionale vi sia un forte deterrente dal perseverare in una condotta violativa dei doveri di trasparenza e di correttezza verso la clientela che l’utente, altrimenti, avrebbe ben poche possibilità di arginare152.
150 Va comunque rilevato che sul sito istituzionale della Camera è rimarcata a chiare lettere l’autonomia della stessa dalla Consob. E’ infatti spiegato che “La Camera è un organismo
collegiale di cinque membri nominati dalla CONSOB; due di essi sono designati rispettivamente dalle associazioni maggiormente rappresentative degli intermediari e dal Consiglio Nazionale dei Consumatori e degli Utenti. La Camera è comunque indipendente dalla CONSOB, pur avvalendosi di risorse e strutture individuate dalla stessa, e dispone di autonomia funzionale oltre che statutaria nella adozione di norme di organizzazione e funzionamento”.
151
Su questo punto (e dunque sulla già spiegata commistione di funzioni tra ABF e Bankitalia) sono tranchant CLARICH, M., CAMILLI, E.L., Poteri quasi giudiziali delle Autorità
indipendenti, in Arbitri dei mercati. Le Autorità indipendenti e l‟economia, a cura di PAJNO, A. e
D’ALBERTI, M., Il Mulino, Bologna, 2010, 131, secondo cui “Il sistema (dell’ABF, n.d.r.) si
regge fondamentalmente sull‟autorevolezza dell‟organo decidente e sulla contiguità dell‟organo di vigilanza”. Anche QUADRI, E., L’Arbitrato bancario finanziario nel quadro dei sistemi di
risoluzione stragiudiziale delle controversie, in NGCC, 2010, parte seconda, 308, nota che sono stati affidati alla “Banca d‟Italia, organismo istituzionalmente preposto all‟organizzazione e al
controllo del sistema bancario, la disciplina del funzionamento e, poi, la gestione del sistema stesso, garantendo, al contempo, effettività della relativa efficacia, proprio quale riflesso del suo ruolo istituzionale di Autorità settoriale, con le connesse possibilità di intervento, appunto, autoritativo sugli operatori”.
152 Ed infatti, nonostante le rassicurazioni fornite da Bankitalia agli operatori del settore sulla netta separazione delle funzioni, non pare potersi revocare in dubbio che vi è un forte “rischio di una
funzionalizzazione svolta dal medesimo (cioè dall‟ABF, n.d.r.) a scopi altri e diversi da quelli direttamente collegabili alle finalità di giustizia” così CAPRIGLIONE, F., La giustizia nei rapporti bancari e finanziari, in Banca borsa tit. cred. 2010, 03, 261, che prosegue, riferendosi al
fatto che le segreterie tecniche fanno parte della struttura dell’Autorità, spiegando che “Non v'è
D’altro canto, come è stato fatto notare153
, “la figura del « giudice-autorità », assunta dall‟amministrazione di controllo, presenta un appeal molto significativo e decisamente maggiore rispetto a quello che può ravvisarsi in qualsivoglia altro organismo che eserciti pubbliche funzioni” ed è verosimilmente per questo motivo che, come si dirà, l’attività dell’ABF prosegue a pieno ritmo (mentre quella dell’Arbitrato amministrato presso la Camera, come accennato, allo stato ancora non è decollata, forse a causa della possibilità alternativa di esperire il metodo più “soft” della conciliazione, non presente, invece, nel sistema amministrato da Bankitalia).
Per ciò che concerne la competenza, va ricordato che l’Arbitro ha il potere di pronunciarsi sulle controversie che riguardano operazioni e servizi bancari e finanziari (purché derivanti da operazioni o comportamenti successivi al 1° gennaio 2007, data che, a partire dal 1° luglio 2012, sarà quella del 1° gennaio 2009)154, indipendentemente dal loro valore. Tuttavia, nel caso in cui si debba
attuazione ai principi della legge sul risparmio - si individuano condizioni in grado di ostacolare l'effettiva separazione tra ruoli voluta dal regolatore in subiecta materia. Basti pensare alle difficoltà in cui vengono a trovarsi i componenti di un organo giudicante che devono esprimersi su