Come accennato, sia il sistema dell’ABF che quello della Camera presso la Consob trovano fondamento nella citata legge n. 262/2005, cosiddetta “legge sul risparmio”.
Sebbene le previsioni sui due sistemi Adr siano contenute in disposizioni differenti, è innegabile che nel doppio intervento vi sia un matrice comune, da individuare – in una parola – nella necessità di dotare i settori nevralgici del risparmio di strumenti veloci e flessibili di risoluzione delle liti, onde evitare, come accennato, il “blocco” del sistema, determinato dalla massiva sfiducia del popolo dei risparmiatori/investitori.
La differenza che si rinviene, presumibilmente, risponde al diverso atteggiarsi dei rapporti contrattuali di investimento e bancari, da cui, in sostanza, deriva una diversa necessità di tutela in caso di lite.
Per i primi, invero, all’inadempimento del soggetto professionale agli obblighi sullo stesso gravanti (di informativa, correttezza e trasparenza) consegue generalmente una significativa perdita economica per l’investitore (i fondi investiti); di qui, dunque, le previsioni dell’articolo 27 della citata legge sul risparmio, che focalizzano principalmente – all’indomani dei crack Cirio e Parmalat – sulla istituzione di “un sistema di indennizzo in favore degli
167 Le già citate disposizioni “Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari.
Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti”, infatti, perseguono espressamente le
seguenti finalità (espresse nella Premessa): “La disciplina sulla trasparenza delle operazioni e dei
servizi bancari e finanziari persegue l‟obiettivo, nel rispetto dell‟autonomia negoziale, di rendere noti ai clienti gli elementi essenziali del rapporto contrattuale e le loro variazioni, favorendo in tal modo anche la concorrenza nei mercati bancario e finanziario. Il rispetto delle regole e dei principi di trasparenza e correttezza nei rapporti con la clientela attenua i rischi legali e di reputazione e concorre alla sana e prudente gestione dell‟intermediario”.
investitori” gravante su un apposito Fondo di garanzia e non, si noti, sulla controparte professionale (onde non rischiare – all’evidenza – che le già pregiudizievoli conseguenze dell’inadempimento accertato siano aggravate dalla materiale impossibilità di riscuotere somme da un soggetto ormai collassato)168.
168 In particolare, l’articolo 27 citato, rubricato Procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema
di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori, prevede, al comma 1, che “Il Governo è delegato ad adottare, entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, un decreto legislativo per l‟istituzione, in materia di servizi di investimento, di procedure di conciliazione e di arbitrato e di un sistema di indennizzo in favore degli investitori e dei risparmiatori, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, secondo i seguenti principi e criteri direttivi: a) previsione di procedure di conciliazione e di arbitrato da svolgere in contraddittorio, tenuto conto di quanto disposto dal decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, secondo criteri di efficienza, rapidità ed economicità, dinanzi alla CONSOB per la decisione di controversie insorte fra i risparmiatori o gli investitori, esclusi gli investitori professionali, e le banche o gli altri intermediari finanziari circa l‟adempimento degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con la clientela; b) previsione dell'indennizzo in favore dei risparmiatori e degli investitori, esclusi gli investitori professionali, da parte delle banche o degli intermediari finanziari responsabili, nei casi in cui, mediante le procedure di cui alla lettera a), la CONSOB abbia accertato l‟inadempimento degli obblighi ivi indicati, ferma restando l'applicazione delle sanzioni previste per la violazione dei medesimi obblighi, ove ne ricorrano i presupposti; c) salvaguardia dell‟esercizio del diritto di azione dinanzi agli organi della giurisdizione ordinaria, anche per il risarcimento del danno in misura maggiore rispetto all'indennizzo riconosciuto ai sensi della lettera b); d) salvaguardia in ogni caso del diritto ad agire dinanzi agli organi della giurisdizione ordinaria per le azioni di cui all'articolo 3 della legge 30 luglio 1998, n. 281, e successive modificazioni; e) attribuzione alla CONSOB, sentita la Banca d‟Italia, del potere di emanare disposizioni regolamentari per l‟attuazione delle disposizioni di cui al presente comma”. Al secondo comma del medesimo
articolo, inoltre, sono enunciati i criteri generali per l’istituzione del Fondo di garanzia, la cui gestione è sostanzialmente di competenza della Consob: “Il Governo è delegato ad adottare, entro
diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi per l'istituzione di un fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, secondo i seguenti principi e criteri direttivi: a) destinazione del fondo all'indennizzo, nei limiti delle disponibilità del fondo medesimo, dei danni patrimoniali, causati dalla violazione, accertata con sentenza passata in giudicato, delle norme che disciplinano le attività di cui alla parte II del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, detratti l'ammontare dell'indennizzo di cui al comma 1 eventualmente erogato al soggetto danneggiato e gli importi dallo stesso comunque percepiti a titolo di risarcimento; b) previsione della surrogazione del fondo nei diritti dell'indennizzato, limitatamente all'ammontare dell‟indennizzo erogato, e facoltà di rivalsa del fondo stesso nei riguardi della banca o dell' intermediario responsabile; c) legittimazione della CONSOB ad agire in giudizio, in rappresentanza del fondo, per la tutela dei diritti e l‟esercizio della rivalsa ai sensi della lettera b), con la facoltà di farsi rappresentare in giudizio a norma dell‟articolo 1, decimo comma, del decreto-legge 8 aprile 1974, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 giugno 1974, n. 216, e successive modificazioni, ovvero anche da propri funzionari; d) finanziamento del fondo esclusivamente con il versamento della metà degli importi delle sanzioni irrogate per la violazione delle norme di cui alla lettera a); e) attribuzione della gestione del fondo alla CONSOB; f) individuazione dei soggetti che possono fruire dell'indennizzo da parte del fondo, escludendo comunque gli investitori professionali, e determinazione della sua misura massima; g) attribuzione del potere di emanare disposizioni di attuazione alla CONSOB”.
Nei contratti bancari e finanziari, invece, la patologia contrattuale può atteggiarsi diversamente. Pur non escludendo, infatti, la ricorrenza di una perdita economica (si pensi, ad esempio, alle moltissime controversie sottoposte all’ABF in materia di carte di debito/credito o di interessi sui mutui), essa è generalmente di importo contenuto ed è comunque reclamabile verso una controparte ben identificata (la Banca), con la quale, nella normalità dei casi, il rapporto è ancora in esecuzione.
Da ciò deriva la necessità di una disciplina snella per la risoluzione delle liti (più che per la corresponsione di un indennizzo), affinché la problematica temporanea possa essere superata.
Conseguentemente, l’articolo 29 della predetta legge sul risparmio, rubricato – appunto – Risoluzione delle controversie in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari, ha introdotto il nuovo articolo 128 bis169 del Testo Unico Bancario, nel quale dunque si ritrova il fondamento normativo del sistema dell’Arbitro Bancario Finanziario. In questa maniera dunque, con l’introduzione nel Tub di una norma dedicata alla risoluzione alternativa delle controversie, il Legislatore ha inteso fornire, come accennato, una tutela rafforzata dell’utente bancario, agevolandolo nell’accesso alla definizione delle liti170
.
169 L’articolo citato, rubricato Risoluzione delle controversie, così recita: “1. I soggetti di cui
all‟articolo 115 aderiscono a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con la clientela. 2. Con deliberazione del CICR, su proposta della Banca d‟Italia, sono determinati i criteri di svolgimento delle procedure di risoluzione delle controversie e di composizione dell‟organo decidente, in modo che risulti assicurata l‟imparzialità dello stesso e la rappresentatività dei soggetti interessati. Le procedure devono in ogni caso assicurare la rapidità, l‟economicità della soluzione delle controversie e l‟effettività della tutela. 3. Fermo restando quanto previsto dall‟articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non pregiudicano per il cliente il ricorso a ogni altro mezzo di tutela previsto dall‟ordinamento. 3-bis. La Banca d‟Italia, quando riceve un reclamo da parte della clientela dei soggetti di cui al comma 1, indica al reclamante la possibilità di adire i sistemi previsti dal presente articolo”.
170
Diversamente, per l’utente investitore, si privilegia, come visto, il profilo della corresponsione di un indennizzo. Sotto il versante della risoluzione delle liti, sono invece degne di rilievo (stante l’esperienza tristemente maturata con i grandi fallimenti dei primi anni del 2000) le previsioni in materia di tutela collettive introdotte nel Testo Unico Finanza dall’art. 7 del decreto legislativo n. 164 del 17 settembre 2007 (recante ….) che richiamano le già descritte previsioni della legge sul risparmio. Nel nuovo Capo IV bis (Tutela degli investitori) del Titolo II della Parte II del TUF, infatti, sono inseriti l’articolo 32 bis (Tutela degli interessi collettivi degli investitori) secondo cui “Le associazioni dei consumatori inserite nell‟elenco di cui all‟articolo 137 del decreto legislativo
6 settembre 2005, n. 206, sono legittimate ad agire per la tutela degli interessi collettivi degli investitori, connessi alla prestazione di servizi e attività di investimento e di servizi accessori e di
In particolare, infatti, l’articolo sopra citato prevede l’obbligatorietà, per tutti i soggetti ivi indicati (individuati in virtù di rinvio al precedente articolo 115 Tub), della adesione a sistemi di composizione stragiudiziale delle controversie.
Al riguardo è stato osservato che la norma in questione ha modificato sostanzialmente la prospettiva rispetto al passato, rendendo obbligatorio ciò che prima era su base volontaria, anche se condiviso dalla quasi totalità degli operatori del settore (il riferimento è al Conciliatore bancario)171.
Ciò sinteticamente premesso, va notato che entrambe le norme ricordate (l’articolo 27 della cosiddetta Legge sul risparmio per il sistema della Camera di conciliazione e arbitrato, nonché il successivo articolo 29 – poi trasfuso nell’articolo 128 bis del Tub – per ciò che concerne l’ABF) indicano quali siano i soggetti competenti a delineare la compiuta disciplina dei predetti nuovi sistemi di risoluzione alternativa delle controversie (rispettivamente, e in via principale) la Consob e la Banca d’Italia, ma, al contempo, circoscrivono la loro azione verso un modello Adr ben preciso, poiché già dettano alcune caratteristiche fondamentali dei sistemi da ideare.
Più precisamente, infatti, l’articolo 27 citato, nel delegare al Governo l’adozione degli opportuni provvedimenti per l’istituzione delle forme di conciliazione ed arbitrato da svolgersi dinanzi alla Consob per la tutela degli investitori, già indica che esse siano svolte “in contraddittorio (…) secondo criteri di efficienza, rapidità ed economicità”, attribuendone la potestà regolamentare alla medesima Commissione. Allo stesso modo, inoltre, sono fissati alcuni principi cardine, sia con riferimento alle predette procedure (salvezza della possibilità di adìre la Magistratura per il maggior danno, salvezza delle azioni
gestione collettiva del risparmio, nelle forme previste dagli articoli 139 e 140 del predetto decreto legislativo” e l’articolo 32 ter (Risoluzione stragiudiziale di controversie), secondo cui “Ai fini della risoluzione stragiudiziale di controversie sorte fra investitori e soggetti abilitati e relative alla prestazione di servizi e di attività di investimento e di servizi accessori e di gestione collettiva del risparmio, trovano applicazione le procedure di conciliazione e arbitrato definite ai sensi dell‟articolo 27 della legge 28 dicembre 2005, n. 262. Fino all‟istituzione di tali procedure, si applica l‟articolo 141 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206”.
171
Così MAIMERI, F., sub Art. 128 bis Risoluzione delle controversie, in Commentario al Testo
unico bancario, in Belli , F. – Losappio, G. – Porzio, M., Rispoli Farina, M. Santoro, V., (a cura
collettive dinanzi alla medesima), sia con riferimento al sopra accennato Fondo di garanzia (destinazione del medesimo al ristoro dei danni “patrimoniali” subiti dagli investitori / risparmiatori, al netto degli indennizzi eventualmente già corrisposti dai soggetti responsabili, surrogazione del Fondo nei diritti dell’interessato e legittimazione della Consob ad agire in rivalsa).
Anche l’articolo 29 della legge sul risparmio, che riporta il testo del nuovo articolo 128 bis Tub, nel prevedere che i criteri di svolgimento delle procedure di risoluzione delle controversie, nonché quelli di composizione dell’organo decidente, siano stabiliti con deliberazione del CICR su proposta della Banca d’Italia, indica comunque i principi di massima a cui tali criteri debbono attenersi.
In particolare, per quanto riguarda la composizione dell’organo decidente, si richiede che ne sia assicurata l’imparzialità e la rappresentatività dei soggetti interessati, mentre, per quanto riguarda le procedure, la norma impone il rispetto di criteri di rapidità, economicità della soluzione delle controversie ed effettività della tutela, così anch’essa allineandosi, in maniera pressoché totale, ai dettami europei sopra esaminati.
L’adeguamento ai principi enunciati a livello europeo, sotto il profilo della salvaguardia del diritto di accesso agli altri mezzi di tutela dell’ordinamento, si ritrova(va) anche nel successivo comma della norma, che comunque è specificamente riferito al diritto di scelta del cliente (originariamente inteso nella doppia accezione di libertà di scegliere la giustizia ordinaria e di libertà di scelta fra i vari metodi Adr) e non a quello dell’operatore professionale, che è per contro obbligato ad aderire a sistemi Adr, quale condizione di svolgimento della propria attività.
Oggi, tuttavia, con l’introduzione della ricordata cosiddetta mediazione obbligatoria in materia civile e commerciale, il diritto del cliente bancario o dell’investitore di scegliere il ricorso alla giustizia ordinaria è, come già visto,
condizionato al previo esperimento di un tentativo di soluzione bonaria della lite anche nello specifico settore bancario172.
In particolare, infatti, mentre – come si è detto – la normativa riferita alla Camera di conciliazione e arbitrato ancora non è stata coordinata con il decreto mediazione, il Tub è stato invece opportunamente “ritoccato”.
Il terzo comma dell’articolo 128 bis stabilisce, invero, che le disposizioni dei commi precedenti “non pregiudicano per il cliente il ricorso a ogni altro mezzo di tutela previsto dall‟ordinamento”, fermo restando, tuttavia, ma questo è l’inciso più recente, “quanto previsto dall‟articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28”, secondo cui, è opportuno ricordarlo, “Chi intende esercitare in giudizio un‟azione relativa ad una controversia in materia di (…) contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto (…) ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate”173.
Ne consegue che, in virtù del combinato disposto di queste previsioni, il sistema dell’ABF, da un lato, vede ridisegnato l’aspetto garantista originariamente delineato, secondo cui rimaneva sempre ferma per il cliente la possibilità di adire la giustizia ordinaria; dall’altro, da mero possibile strumento di risoluzione alternativa delle liti, ad appena un anno dalla sua creazione assurge a sistema centrale del settore, in quanto costituisce una delle due possibili strade (ma, in
172 Di qui, pertanto, potrebbero essere astrattamente riferibili anche al predetto settore bancario finanziario le numerose contestazioni (riassunte in questo lavoro in nota nel primo Capitolo, al paragrafo dedicato alla Direttiva comunitaria e alla mediazione, nella quale si è dato conto dei ragionamenti svolti nell’ordinanza del Tar del Lazio che ha rimesso la questione alla Corte Costituzionale). Va comunque rilevato che gran parte delle contestazioni riferite alle procedure di mediazione disciplinate dal decreto mediazione (vale a dire, in particolare, le contestazioni concernenti, in una parola, la scarsa competenza richiesta agli organismi di mediazione) rispetto all’ABF potrebbero essere inconferenti, stante la specializzazione richiesta ai componenti dei Collegi.
realtà, l’unica specialistica) affinché si realizzi la condizione di procedibilità all’azione giudiziaria nel settore bancario174
.
Ciò premesso, si ricorda che per quanto riguarda la Camera di conciliazione e arbitrato, il Governo ha dato seguito alla delega come sopra ricevuta con il già citato decreto legislativo n. 179/2007, recante, appunto, “Istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori in attuazione dell‟articolo 27, commi 1 e 2, della legge 28 dicembre 2005, n. 262”.
In virtù dei poteri conferiteli dal predetto decreto175 (e, ancor prima, dalla legge sul risparmio), la Consob ha poi emanato la delibera n. 16763 del 29 dicembre 2008, di adozione del “Regolamento di attuazione del decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, concernente la Camera di conciliazione e di arbitrato presso la Consob e le relative procedure”176, che dunque ormai costituisce la “base fondante” dell’operato della Camera.
Per quanto riguarda invece l’Arbitro Bancario Finanziario, il CICR ha dato seguito alle disposizioni di cui all’art. 128 bis sopra citato con la deliberazione del
174 Si vedrà, peraltro, nel paragrafo dedicato alla effettività della tutela dinanzi all’ABF, che l’equiparazione tra la mediazione e l’Arbitro quali condizioni di procedibilità dell’azione giudiziaria è singolare, posto che il provvedimento emanato da quest’ultimo non ha efficacia vincolante tra le parti, contrariamente ai verbali di conciliazione sottoscritti all’esito delle procedure di mediazione.
175 In particolare, il decreto legislativo ha conferito alla Consob il potere regolamentare in ordine alle procedure, sentita la Banca d’Italia, relativamente a (articolo 2, comma 5, del decreto): “a)
l‟organizzazione della Camera di conciliazione e arbitrato; b) le modalità di nomina dei componenti dell'elenco dei conciliatori e degli arbitri, prevedendo anche forme di consultazione delle associazioni dei consumatori e degli utenti di cui all'articolo 137 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e delle categorie interessate, e perseguendo la presenza paritaria di donne e uomini; c) i requisiti di imparzialità, indipendenza, professionalità e onorabilità dei componenti dell'elenco dei conciliatori e degli arbitri; d) la periodicità dell‟aggiornamento dell'elenco dei conciliatori e degli arbitri; e) le altre funzioni attribuite alla Camera di conciliazione e arbitrato; f) le norme per i procedimenti di conciliazione e di arbitrato”. La Consob, inoltre, sempre in base
al decreto (articoli 3 e 8) sentita la Banca d’Italia, con regolamento determina i criteri in base ai quali viene stabilito l’indennizzo, fissandone anche la misura massima, prevedendo che da esso siano detratte tutte le somme percepite per la medesima violazione dal soggetto danneggiato a titolo di risarcimento del danno ovvero l’indennizzo di cui all’articolo; essa inoltre disciplina le modalità e le condizioni di accesso al Fondo ed emana le ulteriori disposizioni per l’attuazione dello stesso.
176 La delibera e l’annesso regolamento sono stai pubblicati nella Gazzetta ufficiale della repubblica italiana n. 5 dell’8 gennaio 2009.
29 luglio 2008, n. 275, nella quale ha effettivamente stabilito, come demandato dall’articolo 128 bis del Tub, i criteri (più generali) di svolgimento delle procedure e di composizione dell’organo decidente, nel rispetto di quei già ricordati principi europei di imparzialità e rappresentatività, con riferimento ai componenti dell’organo decidente, e di rapidità, economicità ed effettività della tutela per ciò che concerne la procedura.
Alla delibera ha fatto seguito la disciplina adottata dalla Banca d’Italia con il già citato provvedimento del 18 giugno 2009, recentemente modificato all’esito della consultazione pubblica avviata dalla medesima Autorità a luglio 2011 e conclusa a dicembre dello stesso anno.
In sintesi, può affermarsi che le due discipline (quella del Cicr e quella della Banca d’Italia) sostanzialmente coincidono; pertanto, nel corso del presente lavoro i riferimenti saranno diretti al provvedimento della Banca d’Italia, che, da ultimo, ha disciplinato la materia, nonché alle recentissime modifiche ad esso apportate177.