Ed invero, su quest’ultimo punto, si evince dai dati riportati che in larghissima parte i ricorsi sono definiti transattivamente tra le parti prima di essere decisi dall’Arbitro e ciò naturalmente costituisce un ulteriore profilo di soddisfazione per l’utente del servizio200
.
In ogni caso, si sottolinea nella Relazione, anche i ricorsi respinti nel merito “hanno reso più chiare le “regole del gioco” e hanno quindi contribuito, seppure in modo diverso, al ripristino della relazione di fiducia tra clienti e intermediari”.
4. Imparzialità, indipendenza e specializzazione dell’ABF e della Camera
Si è detto che tra gli indicatori di qualità di un servizio Adr, sotto il profilo della sua effettiva alternatività rispetto alla giustizia ordinaria, rientrano le garanzie di autonomia tipiche della Magistratura, di cui l’utente del servizio
199 Banca d’Italia, Relazione sull‟attività dell‟Arbitro Bancario Finanziario, n. 1 – 2010, pag 29.
200Nella Relazione, in particolare, si legge che “Per quanto concerne gli esiti complessivi delle
procedure, nel 61% dei casi esse hanno avuto un esito favorevole per la clientela (…). La percentuale comprende un buon numero di procedure – il 34% – che si sono concluse con decisioni di accoglimento, in tutto o in parte, delle ragioni del cliente-ricorrente. Comprende, inoltre, una significativa quota – il 27% – di casi di “cessazione della materia del contendere” (“cessati”), ossia ricorsi non giunti a decisione nel merito perché, nel frattempo, cliente e intermediario hanno concordato una soluzione della questione sottoposta che ha comportato il soddisfacimento delle richieste del cliente. Tale ultima circostanza è positiva perché dimostra la capacità del sistema ABF di promuovere comportamenti cooperativi degli intermediari anche prima che il ricorso giunga a decisione” (pag. 28).
giurisdizionale si gioverebbe qualora decidesse di risolvere la lite secondo le vie tradizionali.
Per comprendere, dunque, se un servizio Adr – e in particolare, per quello che qui rileva, se l’ABF e gli Arbitri della Camera – soddisfa tali garanzie, bisogna allora avere riguardo ai criteri che disciplinano la costituzione dell’organo chiamato a pronunciarsi sulla controversia, assicurandone l’imparzialità e l’indipendenza, che costituiscono peraltro requisiti, che, come visto, sono richiesti per ogni tipologia di Adr anche a livello europeo, ma che certamente, per i sistemi Adr decisori, quali sono quelli qui in esame, sono assolutamente imprescindibili.
Una volta verificato, tramite l’esame della disciplina e il concreto atteggiarsi del sistema, che l’organismo è effettivamente terzo, rispetto alle parti in causa e all’oggetto della controversia, si potrà dunque concludere, sotto questo profilo, per la sua effettiva alternatività rispetto alla giustizia ordinaria.
Si deve comunque ricordare, in via preliminare, che – in questa specifica sede – l’indagine sulle caratteristiche dell’organo decidente è svolta per comprendere se l’utente del servizio (vale a dire il cliente, che, si ricordi, è l’unica parte che può attivare la procedura) ha a disposizione un sistema alternativo di risoluzione delle controversie “di qualità”.
Pertanto, al momento, non rilevano più di tanto i dubbi, cui si è già fatto cenno, sulla commistione strutturale tra l’ABF e la Banca d’Italia e la Camera e la Consob; anzi, come si vedrà, dal punto di vista dell’interesse della clientela bancaria o degli investitori, tale configurazione è certamente garanzia di una più effettiva tutela.
L’esame della disciplina relativa alla costituzione dell’organo decidente, peraltro, permette di affrontare anche la questione relativa ad un diverso indicatore di qualità del servizio dell’ABF e della Camera, rivelatore – ove sussistente – non soltanto della sua validità quale mezzo alternativo rispetto al mezzo giurisdizionale, bensì quale mezzo finanche migliore, poiché contraddistinto, come già accennato, da un quid pluris apprezzabile dal punto di vista dell’utente del relativo servizio (da intendersi, questa volta, non soltanto come il “cliente”, ma anche come intermediario, che ha senza dubbio interesse a questo aspetto).
Ci si riferisce, in particolare, all’indicatore della specializzazione dell’organo giudicante, vale a dire alla possibilità che tale organo sia formato da soggetti che, oltre ad essere indipendenti ed imparziali, siano altresì dotati delle specifiche capacità tecnico-giuridiche per valutare la vicenda sottoposta al loro esame, che – lungi da essere una mera questione di diritto comune – rientra in un settore contraddistinto da alto tecnicismo e da continua evoluzione normativa, ove la normazione primaria e secondaria (quest’ultima peraltro di competenza di un’apposita Autorità di settore, che contribuisce all’assetto complessivo anche tramite i propri provvedimenti istruttori) si fondono per regolare la materia.
Sotto questo profilo, pertanto, si tratterà di valutare se i (numerosi) componenti dell’ABF e Arbitri della Camera rispondono ai requisiti di specializzazione sopra spiegati, che possono peraltro atteggiarsi – come si dirà – in forme differenti; in caso positivo, si potrà certamente affermare che il sistema dell’arbitrato, oltre ad essere effettivamente alternativo rispetto alla giustizia ordinaria (ove sussistano garanzie di imparzialità ed indipendenza dei componenti), assicura una tutela anche migliore, poiché (perlomeno potenzialmente) calibrata sulle specifiche esigenze del settore201.
201
Oltre al profilo della specializzazione dei componenti dell’organo decidente, di cui si dirà nel testo, sul punto della taratura dell’ABF rispetto alle specifiche esigenze del settore è interessante segnalare anche la previsione (certamente assolutamente originale nel suo genere) di cui alla sezione VI, paragrafo 3, delle norme sul funzionamento dell’ABF, secondo cui la decisione “può contenere indicazioni volte a favorire le relazioni tra intermediari e clienti”. Nella Relazione sul primo anno di attività dell’ABF, peraltro, si è dato conto dell’ampio utilizzo di tale inusuale potere, evidenziandone i benefici effetti in termini di miglioramento dei rapporti con la clientela, con riflessi sull’intero sistema: “Nel primo anno di attività i Collegi si sono avvalsi di questa
previsione interpretandola come possibilità di dare raccomandazioni agli intermediari in funzione di un miglioramento complessivo delle relazioni con la clientela, al di là dell‟esito della singola controversia. La casistica delle pronunce con indicazioni all‟intermediario è abbastanza variegata. Si tratta in genere di fattispecie in cui il Collegio non ha ritenuto fondata in tutto o in parte la pretesa del cliente in punto di diritto o l‟ha accolta solo parzialmente per l‟insufficienza degli elementi probatori addotti, ma ha comunque osservato un profilo di possibile miglioramento nel comportamento tenuto dall‟intermediario, così come ricostruito sulla base dell‟esame del ricorso. Un miglioramento dal punto di vista della correttezza sostanziale dei rapporti e del pieno rispetto del principio di buona fede, inteso come dovere di agire nel migliore interesse del cliente al di là degli obblighi e degli adempimenti formali previsti dalla legge o dal contratto. Le indicazioni si sostanziano in raccomandazioni affinché l‟intermediario verifichi e migliori le proprie prassi operative, al fine di prevenire l‟insorgere in futuro di conflitti o contestazioni analoghe a quella esaminata. A differenza di quanto statuito nelle decisioni, le indicazioni non richiedono un puntuale adempimento bensì l‟avvio, da parte degli organi aziendali competenti, di una riflessione sulla possibilità di modificare le prassi operative in essere presso la rete aziendale e distributiva. Le indicazioni rivolte agli intermediari nel 2010 hanno riguardato numerose tematiche, tra cui, in particolare, quelle relative agli obblighi di trasparenza, di assistenza
Ciò premesso in linea generale, per quanto riguarda le garanzie di autonomia dei componenti dell’ABF, rilevano le numerose disposizioni che prevedono, nel dettaglio, i criteri e le modalità di nomina dei detti componenti, contenute, da ultimo nel provvedimento della Banca d’Italia di recente modificato a seguito della consultazione pubblica.
Vale comunque segnalare che – sebbene sul punto possa ora farsi esclusivo riferimento alla predetta disciplina – già l’art. 128 bis del T.U., nonché, soprattutto, alla delibera CICR da esso prevista, contengono delle precise indicazioni sulla necessità di assicurare l’imparzialità dell’ABF, nonché – e questo può essere considerato un altro valore aggiunto rispetto alla giustizia ordinaria – alla “rappresentatività dei soggetti interessati”202.
All’organo decidente, sotto ogni profilo (articolazione territoriale, nomina, funzionamento e così via) è dedicata la Sezione V delle disposizioni della Banca d’Italia, ove è stabilito che ciascun collegio203
dell’organo decidente è costituito da cinque membri, in modo da assicurare effettiva rappresentanza ai soggetti
informativa e di protezione che gravano sugli intermediari in caso di rifiuto di un finanziamento ovvero in relazi ne all‟offerta di prodotti particolarmente complessi (ad es. mutui di tipo “modulare” e finanziamenti personali nella forma del credito revolving)”. Relazione, pag. 29.
202 Così, in particolare, già l’articolo 128 bis T.U., che recita, al secondo comma: “Con
deliberazione del CICR, su proposta della Banca d‟Italia, sono determinati i criteri di svolgimento delle procedure di risoluzione delle controversie e di composizione dell‟organo decidente, in modo che risulti assicurata l‟imparzialità dello stesso e la rappresentatività dei soggetti interessati. Le procedure devono in ogni caso assicurare la rapidità, l‟economicità della soluzione delle controversie e l‟effettività della tutela”. La delibera CICR n. 275/2008, poi, all’articolo 3, ha
dettato in nuce la disciplina sulla composizione e sulle modalità di nomina dell’organo decidente, rinviando comunque alla successiva regolamentazione di competenza della Banca d’Italia, poi adottata con il provvedimento dell’Autorità del giugno 2009.
203 Si ricorda, al riguardo, che i collegi dell’ABF sono tre, uno con sede a Milano, uno con sede a Roma, uno con sede a Napoli – e sotto questo profilo l’articolazione territoriale può rilevare per ciò che concerne la facilità di accesso degli utenti alla procedura, per chiedersi se la disponibilità di tre collegi sul territorio nazionale possa agevolare o meno l’accesso all’ABF, in quanto effettivamente ciascun collegio copre un ambito territoriale piuttosto esteso. Si deve tuttavia sottolineare che la procedura può completamente essere svolta a distanza e, dunque, in realtà nulla osta al buon funzionamento sotto il profilo della tripartizione territoriale dell’intera Repubblica. Ciò premesso, si ricorda che il collegio di Milano decide sui ricorsi presentati dai clienti che hanno il proprio domicilio, dichiarato nel ricorso stesso, in Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Liguria, Lombardia, Piemonte, Trentino Alto Adige, Valle d’Aosta e Veneto; il collegio con sede a Roma è competente per i ricorsi dei clienti che hanno il domicilio oltre che in uno stato estero anche nelle regioni dell’Abruzzo, Lazio, Marche, Sardegna, Toscana e Umbria; infine, il collegio con sede a Napoli è competente per le regioni della Basilicata, Campania, Molise, Puglia e Sicilia.
portatori dei diversi interessi coinvolti204. In particolare, il presidente e due membri sono scelti dalla Banca d'Italia, un membro è designato dalle associazioni degli intermediari e un altro dalle associazioni rappresentative dei clienti.
Tutti i membri dell’ABF sono formalmente nominati con provvedimento della Banca d’Italia205
; il Presidente resta in carica cinque anni, gli altri membri soltanto tre. In ogni caso, il mandato è rinnovabile una sola volta.
I requisiti per essere membri dell’ABF sono minuziosamente disciplinati nel paragrafo 3 della Sezione V e sono tutti esplicitamente finalizzati, da un lato, ad evitare la nomina di soggetti non adeguatamente competenti e, dall’altro, a garantire la dovuta serenità di giudizio, tramite un insieme di previsioni sulla necessaria terzietà dei membri del collegio.
Le complessive norme sulla composizione dell’ABF, pertanto, già nei primi paragrafi rivelano, per l’utente del servizio, una prima tutela ulteriore rispetto a quella della giustizia ordinaria, poiché tendono ad assicurare una adeguata specializzazione dell’organo.
Sotto questo profilo, in particolare, è previsto che i componenti dell’ABF (i quali, in linea generale, debbono possedere requisiti di esperienza, professionalità, integrità e indipendenza)206 devono essere scelti tra docenti
204
Si noti che, sul punto della articolazione territoriale descritta alla nota precedente, in realtà alcuni partecipanti alla consultazione avevano chiesto una maggiore accessibilità territoriale dell’Organo. In particolare Mondo Mediazione, Osservazioni, pag. 3, aveva chiesto che “(…) tutte
le Filiali di Banca d‟Italia dislocate sul territorio nazionale, possano essere eleggibili quali sedi dell‟Arbitro Bancario Finanziario. Le tre attuali sedi dell‟Arbitro Bancario e Finanziario, Milano, Roma e Napoli,assumerebbero la funzione di coordinamento dell‟attività svolta dalle Filiali e di localizzazione delle Segreterie Tecniche”. La Banca d’Italia ha tuttavia rigettato l’osservazione,
spiegando che “L‟articolazione territoriale proposta (dal partecipante, n.d.r.) non è, allo stato,
praticabile. L‟esigenza di assicurare la maggiore vicinanza possibile dell‟ABF ai clienti è, comunque, soddisfatta attraverso la possibilità di presentare il ricorso a qualsiasi Filiale della Banca d'Italia. Si rammenta, d‟altro canto, che la procedura dinanzi ai collegi ha carattere documentale e non prevede un‟audizione personale delle parti”. Banca d’Italia, Resoconto sulla consultazione, pag. 9.
205 Sul punto, AULETTA, F., Arbitro bancario finanziario e “sistemi di risoluzione stragiudiziale
delle controversie” in Le Società, 2011, 1, 83, secondo cui “…tutti sono nominati con provvedimento della Banca d‟Italia, così peraltro dando soluzione a ogni ipotizzabile continuità con gli enti designanti e realizzando la equipollenza funzionale dei nominati”.
206 Per quanto riguarda i requisiti di onorabilità richiesti ai componenti dell’ABF, è escluso che possano divenire membri coloro i quali siano stati condannati per uno dei reati previsti dalle norme che disciplinano l’attività bancaria, finanziaria, mobiliare, assicurativa, dalle norme in materia di mercati e valori mobiliari e di strumenti di pagamento, ovvero per i reati di riciclaggio e di usura;
universitari in discipline giuridiche o economiche, professionisti iscritti ad albi professionali nelle medesime materie con anzianità di iscrizione di almeno dodici anni, magistrati in quiescenza ovvero tra altri soggetti in possesso di una significativa e comprovata competenza in materia bancaria, finanziaria o di tutela dei consumatori.
Tale competenza – è spiegato in una nota – può derivare da esperienze nel settore finanziario (come esponenti aziendali, componenti gli organi delle procedure di crisi, dipendenti delle autorità di vigilanza, revisori contabili, consulenti) e da quelle maturate in generale nel campo dell’arbitrato o della conciliazione, nonché dall’attività di docenza e dalle pubblicazioni in discipline giuridiche ed economiche207.
Sul punto della indipendenza ed imparzialità, invece, le norme prevedono (oltre al fatto che chi ricopre cariche politiche non può essere membro dell’ABF) che non possono essere nominati neanche coloro che, nel biennio precedente, abbiano ricoperto cariche sociali o svolto attività di lavoro subordinato ovvero di lavoro autonomo avente carattere di collaborazione coordinata e continuativa presso gli intermediari o le loro associazioni o presso le associazioni dei consumatori o delle altre categorie di clienti.
Per quanto riguarda il componente designato dagli intermediari, è previsto che, per assicurare la rappresentatività della categoria, la Banca d’Italia proceda al riconoscimento degli organismi associativi che possono partecipare alla designazione, verificando che essi presentino requisiti di ampia diffusione territoriale e di adeguata rappresentatività degli intermediari.
Peraltro è anche previsto – e ciò, nell’ottica di specializzazione dell’organo, da intendersi come sua adeguata taratura per le controversie sottoposte al suo esame, è certamente uno dei valori aggiunti se paragonato alla
abbiano riportato condanne definitive per altri delitti non colposi o a pena detentiva, anche per contravvenzione; abbiano riportato condanne a pena detentiva, applicata su richiesta delle parti, non inferiore a sei mesi; siano incorsi nell’interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici; siano stati sottoposti a misure di prevenzione o di sicurezza.
207
Sul punto si ricorda che l’elevata specializzazione, per quanto sia senza dubbio un valore, può dare adito a dubbi laddove si verifichi una “mescolanza” di ruoli tra l’Autorità di settore e l’Arbitro, come esattamente avviene nella gestione delle strutture operative.
Magistratura – che la Banca d’Italia possa consentire che un organismo associativo designi più componenti dell’ABF, “che si alternino in funzione delle caratteristiche del ricorso”; deve comunque trattarsi di casi eccezionali, “ove sussistano comprovate esigenze di specializzazione e di rappresentatività dei componenti”208.
Il membro “rappresentativo dei clienti”, invece, in caso di cliente consumatore è designato dal Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti (CNCU) e, per le altre categorie di clienti, è designato da associazioni di categoria che raccolgono, anche attraverso accordi con altre associazioni di categoria, un significativo numero di clienti distribuiti sull’intero territorio nazionale e che hanno svolto attività continuativa nei tre anni precedenti.
Sotto il profilo della indipendenza e della imparzialità dell’organo giudicante, infine, rilevano anche le disposizioni del Codice deontologico per i componenti dell’ABF209
, che – disponendo in generale che i membri dell’ABF ispirano la propria condotta a dignità, lealtà e correttezza e che nello svolgimento delle funzioni rispettano i principi di indipendenza, imparzialità, discrezione e disinteresse personale – dedica la seconda parte ad una disciplina più dettagliata della indipendenza, imparzialità e correttezza dei medesimi membri.
In particolare, per ciò che concerne l’indipendenza, è previsto che i componenti dei collegi garantiscono e difendono l’indipendente svolgimento delle proprie funzioni e che nell’assunzione delle decisioni respingono eventuali
208 La doppia indicazione non deve peraltro minare l’economicità e l’efficienza della procedura (paragrafo 3). In nota al medesimo paragrafo è poi riportato il seguente esempio per illustrare l’applicazione pratica della previsione: “Così, in presenza di un unico organismo associativo riconosciuto, la Banca d'Italia può valutare la possibilità che questo designi due componenti per ciascun collegio, che si alternino in funzione della categoria di appartenenza del cliente che ha presentato il ricorso (consumatore o professionista/imprenditore)”.
209 Il Codice deontologico è stato predisposto dalla Banca d’Italia, secondo quanto previsto dal paragrafo 4 della Sezione III delle norme sul funzionamento dell’ABF (secondo cui, nell’attuale formulazione, “Nel loro operato i membri del collegio si attengono al Regolamento per il
funzionamento dell‟Organo decidente dell‟ABF e al codice deontologico predisposti dalla Banca d‟Italia”). Considerato che anche tali norme sono emanate dalla Banca d’Italia, si ritiene che il
potere della Banca d’Italia di emanare il Codice deontologico trovi fondamento nell’art. 7 (Disposizioni finali) della delibera CICR n. 275/2008, secondo cui “La Banca d‟Italia emana le
disposizioni applicative della presente delibera”, adottata – si ricorda – in base a quanto previsto
pressioni indebite ed evitano di creare o di fruire di situazioni di privilegio, ispirandosi a criteri di trasparenza210.
Sotto il profilo della imparzialità, invece, l’attenzione è principalmente rivolta ai casi di possibili conflitti di interessi, stabilendo che i componenti dei collegi operano con imparzialità ed evitano trattamenti di favore e che, a tal fine, non intrattengono con soggetti coinvolti o interessati dall’attività svolta rapporti tali da poter compromettere la propria autonomia di giudizio o comunque tali da vulnerare la propria imparzialità.
I componenti del Collegio, infatti, secondo il Codice deontologico, debbono assicurare che nell’esercizio delle funzioni la propria immagine di imparzialità sia sempre pienamente garantita e devono altresì con massimo rigore la ricorrenza di situazioni di possibile conflitto di interessi, che potrebbe verificarsi – esemplificano le disposizioni – allorquando i componenti dei collegi abbiano un interesse privato o personale che possa influire o sembri influire sulla loro imparzialità e obiettività nell’assolvimento dei compiti ad essi assegnati211
. Accanto a queste disposizioni – che già rivelano la volontà di garantire un giudizio effettivamente alternativo alla giustizia ordinaria, assicurando la terzietà, oltre che la competenza, di coloro che sono chiamati a dirimere le controversie – nell’ambito della disciplina dell’organo decidente dell’ABF devono essere evidenziate altre disposizioni, piuttosto uniche nel loro genere, le quali, esaminate nel loro complesso, permettono di affermare che la Banca d’Italia, nel disciplinare l’ABF, ha dedicato un’attenzione particolare alla esigenza di evitare eventuali fasi di “stallo” del sistema, al punto di prevedere già nelle norme dedicate all’Organo
210 Conseguentemente, ai sensi del medesimo Codice, i membri “non accettano incarichi né
espletano attività in grado di compromettere il pieno e corretto svolgimento delle proprie funzioni ovvero che per la natura, la fonte o le modalità di conferimento possano comunque condizionarne l‟indipendenza o comportare un danno all‟immagine del collegio. Nel caso in cui una tale eventualità si verifichi nel corso del mandato, gli interessati ne danno immediata comunicazione al Presidente del collegio e alla Banca d'Italia”.
211 A corollario di dette regole è infine previsto, nelle disposizioni relative alla condotta nello svolgimento delle funzioni, che “In caso di conflitto di interessi rispetto alle parti o alle questioni
oggetto della controversia …. , ciascun componente del collegio comunica l‟esistenza del conflitto o dell‟impedimento in tempo utile per la convocazione del relativo supplente”. Codice
collegiale (e quindi non soltanto in quelle sul procedimento in senso stretto) l’eliminazione di tutti i possibili ostacoli al suo buon funzionamento.