Il sistema ora descritto trova un primo riferimento normativo nelle disposizioni di cui alla Legge 14 novembre 1985, n. 481304, che è la legge che ha sancito i principi generali per l’istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità, tra le quali rientra anche l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.
In particolare, all’articolo 2, comma 20, lettera e), vi è un primo riferimento alle procedure di conciliazione o di arbitrato presso le Autorità di regolazione, alle quali è in quella sede attribuito il potere di emanare provvedimenti temporanei per assicurare, in sostanza, la corretta fruizione dei servizi ed urgenti in pendenza della lite.
Si tratta del primo accenno al cosiddetto “potere cautelare” dell’Autorità, di cui si dirà meglio più avanti, che dota il procedimento amministrativo di definizione delle liti di uno strumento davvero eccezionale nel panorama delle Adr, paragonabile a quello della Magistratura, ma, in realtà, ancora più veloce305.
Nel successivo comma 24, lettera a), poi, è prevista l’approvazione di regolamenti per lo svolgimento delle predette procedure di arbitrato e di conciliazione, con particolare riferimento a “i criteri, le condizioni, i termini e le modalità per l'esperimento di procedure di conciliazione o di arbitrato in contraddittorio presso le Autorità nei casi di controversie insorte tra utenti e soggetti esercenti il servizio”.
Nella medesima disposizione, inoltre, sono (sin da allora) fissate due caratteristiche fondamentali dell’attuale procedura di risoluzione delle controversie residente presso l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che la distinguono in maniera determinante dalle altre esaminate nel presente lavoro:
304
“Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle
Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità”, pubblicata sulla Gazzetta ufficiale della
repubblica italiana n. 270 del 18 novembre 1995)
305 Salvo il caso, naturalmente, in cui la Magistratura adotti un provvedimento cautelare inaudita
da un lato, infatti, nella norma è sancita la natura di condizione di procedibilità, rispetto all’azione giurisdizionale, delle predette procedure Adr (“Fino alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle istanze di conciliazione o di deferimento agli arbitri, sono sospesi i termini per il ricorso in sede giurisdizionale che, se proposto, è improcedibile) e, dall’altro, è affermata la regola – fondamentale per l’effettività della tutela – che “Il verbale di conciliazione o la decisione arbitrale costituiscono titolo esecutivo”.
Ciò previsto in via generale sin dal 1985 per tutte le Autorità di regolazione, per la trasposizione nel settore delle comunicazioni elettroniche si dovette poi attendere la già richiamata legge istitutiva dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, n. 249 dell’anno 1997, la quale tra l’altro modificò sostanzialmente l’originaria previsione della legge del 1985, precisando che la disciplina delle procedure di risoluzione alternativa delle controversie rientrava nelle competenze regolamentari dell’Autorità, e non più in quelle governative.
Al comma 11 dell’articolo 1 della legge, infatti, è stabilito che “l‟Autorità disciplina con propri provvedimenti le modalità per la soluzione non giurisdizionale delle controversie che possono insorgere fra utenti o categorie di utenti ed un soggetto autorizzato o destinatario di licenze” (oppure tra soggetti autorizzati o destinatari di licenze tra loro).
Anche in questa disposizione, inoltre, è ribadita la natura di condizione di procedibilità delle procedure conciliative, ma con la significativa precisazione del termine entro cui esse debbono essere concluse: “Per le predette controversie, individuate con provvedimenti dell'Autorità, non può proporsi ricorso in sede giurisdizionale fino a che non sia stato esperito un tentativo obbligatorio di conciliazione da ultimare entro tenta giorni dalla proposizione dell'istanza all'Autorità. A tal fine, i termini per agire in sede giurisdizionale sono sospesi fino alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento di conciliazione”.
Occorre far notare, peraltro, che la norma sopra riportata va letta in combinato con l’articolo 1, comma 6, lettera 14),che, nell’elencare le competenze della Commissione per le infrastrutture e le reti – la quale, come noto, è uno dei
tre organi collegiali dell’Autorità306
–, stabilisce, con dizione non proprio chiarissima in ordine alle forme e modalità, che la medesima “interviene nelle controversie tra l‟ente gestore del servizio di telecomunicazioni e gli utenti privati”307. E’ a questa specificazione, pertanto, che risale la competenza della Commissione Reti a definire le controversie tra gli utenti e gli operatori, di cui si dirà meglio più avanti.
Poco dopo l’emanazione della legge istitutiva dell’Autorità ed a ridosso dell’inizio della sua attività, i metodi di risoluzione alternativa delle liti furono nuovamente contemplati nel coevo Decreto del Presidente della repubblica 19 settembre 1997, n. 318308, che attuava le Direttive comunitarie in materia di telecomunicazioni per disciplinare, in via generale, il (complicato) passaggio dal regime di monopolio alla liberalizzazione dei servizi di telecomunicazioni.
In particolare, l’art. 18 del DPR, rubricato “Conciliazione e risoluzione delle controversie”, al suo primo comma poneva, in nuce, la base della disciplina con una disposizione che, anche se oramai travolta, mantiene certamente una sua attualità rispetto al tema, qui in esame, del potere giustiziale dell’Autorità.
Nel Decreto, in primo luogo, si provvedeva ad indicare all’Autorità (che, come visto, aveva ormai attribuito il potere regolamentare in materia di
306 Si ricorda che ai sensi della legge n. 249/1997, gli altri due organi collegiali dell’Autorità sono il Consiglio (formato dagli otto Commissari e dal Presidente), nonché la Commissione servizi e prodotti, formata da quattro Commissari e dal Presidente. Al riguardo può essere interessante segnalare che la ripartizione di competenze fra gli organi collegiali originariamente contemplata nella legge istitutiva è stata man mano riscritta – come d’altro canto possibile, poiché previsto nella medesima legge – tramite norme emanate dalla medesima Autorità; ad oggi, dunque, le maggiori competenze sono attribuite all’Organo collegiale costituito nella sua composizione massima, vale a dire al Consiglio, così ribaltando quello che sembrava essere il disegno del Legislatore nel prevedere due Commissioni specializzate. Va inoltre rilevato che, con il già citato decreto “salva Italia”, i membri dell’Autorità sono stati ridotti da nove a cinque, compreso il Presidente, con decorrenza dalla prossima consiliatura, che dovrà insediarsi dopo la scadenza dell’attuale, prevista per i primi giorni del prossimo mese di maggio 2012.
307
Il precedente n. 10 del medesimo comma, peraltro, si occupa di richiamare il potere cautelare dell’Autorità, già previsto dalla citata legge n. 481/1995, stabilendo che la Commissione “riceve
periodicamente un‟informativa dai gestori del servizio pubblico di telecomunicazioni sui casi di interruzione del servizio agli utenti, formulando eventuali indirizzi sulle modalità di interruzione. Gli utenti interessati possono proporre ricorso all'Autorità avverso le interruzioni del servizio, nei casi previsti da un apposito regolamento definito dalla stessa Autorità”.
308 Regolamento per l‟attuazione di direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni, pubblicato nella Gazzetta ufficiale n. 204 del 2 settembre 1998.
risoluzione delle controversie, in base a quanto previsto dalla precedente legge n. 249/1997) la necessità di rispettare i principi comunitari in materia di risoluzione alternativa delle liti che ancora oggi governano le procedure; inoltre, si indicava chiaramente anche il potere della medesima Autorità di definire le controversie in maniera “vincolante” per le parti.
La norma, prevedeva, infatti, che “L‟Autorità stabilisce procedure di conciliazione facilmente accessibili e poco onerose per un‟equa, tempestiva e trasparente composizione delle controversie tra utenti ed organismi di telecomunicazioni e fra organismi di telecomunicazioni tra di loro. In caso di mancato accordo l‟Autorità definisce il contenzioso mediante un atto vincolante tra le parti”.
Inoltre, nella norma specificamente dedicata ai rapporti con gli utenti (articolo 16), si stabiliva, all’ultimo comma, che “I contratti devono contenere indicazioni riguardanti modalità per avviare procedure di conciliazione per la risoluzione di controversie”, così mirando ad ampliare la conoscenza delle forme alternative di giustizia da parte degli utenti.
Sulla base di queste disposizioni l’Autorità emanò, nell’anno 2002, la delibera n. 182/02/Cons309, con la quale fu approvato il primo Regolamento di procedura per la risoluzione alternativa delle liti che, come quello attuale, aveva un doppio impianto, in quanto finalizzato a disciplinare sia la fase obbligatoria di conciliazione, da svolgersi dinanzi ai Co.re.com ovvero alle (già funzionanti) Camere di commercio, sia quella – facoltativa – di definizione della controversia dinanzi all’Autorità310
.
309 La delibera, pubblicata nella Gazzetta ufficiale della repubblica italiana n. 167 del 18 luglio 2002, era espressamente adottata ai sensi dell’art. 1, comma 11, della legge n. 249/1997 e recava “Adozione del regolamento concernente la risoluzione delle controversie insorte nei rapporti tra
organismi di telecomunicazioni ed utenti”.
310 Nel vigore di detto Regolamento l’Autorità ha sottoscritto il primo Accordo quadro con le Conferenze rappresentative previste nel già citato art. 1, comma 13, della Legge n. 249/1997, così determinando l’avvio del passaggio ai Co.re.com delle deleghe in materia di conciliazione obbligatoria delle controversie. Tale passaggio, che si è sviluppato gradualmente sul territorio, è iniziato nell’anno 2004; fino a tale data, pertanto, la fase di conciliazione obbligatoria doveva essere svolta dinanzi alle Camere di commercio, che, all’epoca, erano praticamente gli unici organismi attivi cui l’art. 12 del regolamento sembrava rinviare nel prevedere che “Gli utenti
hanno la facoltà di esperire, in alternativa al tentativo di conciliazione presso i Corecom di cui alla presente Sezione, un tentativo di conciliazione dinanzi agli organi non giurisdizionali di
Detto Regolamento, nel quale era espressamente richiamata la già esaminata Raccomandazione della Commissione n. 2001/310/CE, sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materie di consumo, ha dunque costituito l’apprezzabile base di avvio dell’attività giustiziale dell’Autorità, la quale, visto lo specifico impianto procedurale (ancora oggi valido), veniva interpellata solamente nei casi in cui la precedente fase conciliativa avesse avuto un esito negativo o comunque parziale311.
Il Regolamento approvato con la delibera del 2002 è rimasto efficace fino all’anno 2007 ed ha “tenuto” il sistema di definizione delle controversie anche grazie ad una attenta e flessibile applicazione da parte dell’Autorità, la quale, al passo con l’aumento del numero di competitors sul mercato, con la crescente consapevolezza degli utenti in merito ai diritti loro riconosciuti e con l’incessante innovazione tecnologica, ha saputo adottare le (all’epoca pochissime) decisioni sfruttando al massimo le maglie del Regolamento per assicurare l’effettività della tutela giustiziale richiesta.
Tuttavia, nel tempo si è resa impellente la necessità di una nuova base normativa per l’adozione dei provvedimenti di condanna nei confronti degli operatori e, peraltro, il significativo aumento della “domanda giustiziale”, con un conseguente vero e proprio “intasamento” della struttura dell’Autorità competente per la fase istruttoria della definizione delle controversie, ha reso manifesta la necessità di ipotizzare l’avvio di un passaggio di deleghe ai Co.re.com non più soltanto per la fase di conciliazione obbligatoria, ma anche per quella, eventuale e facoltativa, di definizione vincolante delle controversie. Diveniva dunque necessario procedere ad un adeguamento regolamentare.
risoluzione delle controversie in materia di consumo che rispettino i principi sanciti dalla Raccomandazione della Commissione 2001/310/CE”.
311 Art. 13, comma 1, del vecchio Regolamento: “Qualora il tentativo di conciliazione abbia avuto
esito negativo, o per i punti ancora controversi nel caso di soluzione parziale, le parti congiuntamente, o anche il solo utente, possono chiedere all‟Autorità di definire la controversia ai sensi dell‟art. 18, comma 1, del d.P.R. n. 318/1997”.
Il Codice delle comunicazioni elettroniche312, nel frattempo entrato in vigore, ha costituito la nuova base fondante di tale adeguamento, sancendo espressamente la possibilità di liquidare un indennizzo per gli utenti, il che certamente costituisce uno dei tratti distintivi più apprezzati del sistema arbitrale qui in esame.
In particolare, l’articolo 84 del Codice prevede ora che l’Autorità, ai sensi dell'articolo 1, commi 11, 12 e 13 della legge 31 luglio 1997, n. 249, adotta procedure extragiudiziali trasparenti, semplici e poco costose per l’esame delle controversie in cui sono coinvolti i consumatori e gli utenti finali, relative alle disposizioni di cui al Capo IV del Titolo II del Codice313, tali da consentire un’equa e tempestiva risoluzione delle stesse, prevedendo nei casi giustificati un sistema di rimborso o di indennizzo.
In applicazione di tale previsione, l’Autorità, nel maggio 2007, ha infine adottato la delibera n. 173/07/Cons, con la quale è stato approvato il nuovo Regolamento in materia di procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, che ancora oggi, sebbene più volte emendato (da ultimo nel dicembre 2011, con la già citata delibera
312 Decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, recante “Codice delle comunicazioni elettroniche”, pubblicato nella Gazzetta ufficiale della repubblica italiana n. 214 del 15 settembre 2003, supplemento ordinario n. 150. Per completezza si segnala che il Codice è attualmente in fase di rivisitazione, dovendo essere interessato dalle modifiche necessarie al recepimento delle nuove Direttive comunitarie in materia di comunicazioni elettroniche, secondo quanto previsto dalla Legge comunitaria 2010. Allo stato, la riformulazione dell’attuale articolo 84 del Codice – riportato infra nel testo – sarebbe la seguente: “1. L‟Autorità, ai sensi dell‟articolo 1, commi 11, 12
e 13 della legge 31 luglio 1997, n. 249, adotta procedure extragiudiziali trasparenti, non discriminatorie, semplici e poco costose per l‟esame delle controversie tra i consumatori e le imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica, relative alle disposizioni di cui al presente Capo ed inerenti alle condizioni contrattuali o all‟esecuzione dei contratti riguardanti la fornitura di tali reti o servizi. Tali procedure: a) consentono un'equa e tempestiva risoluzione delle controversie e prevedendo, nei casi giustificati, un sistema di rimborso o di indennizzo; b) permettono una composizione imparziale delle controversie e non privano i consumatori della tutela legale loro garantita dal diritto nazionale”. In argomento si vedano SBRESCIA, V.M., L‟Europa delle comunicazioni elettroniche. Regolazione e concorrenza nel nuovo assetto della governante economica europea. Jovene Editore, Napoli, 2011 e OROFINO, M., Il Telecom package: luci ed ombre di una riforma molto travagliata, in Riv. Trim. dir. pubbl. com., 2, 2010,
514.
313
Si tratta del Capo dedicato al Servizio Universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica, nel quale si rinvengono le norme principali sulla fruizione del servizio universale, sulla trasparenza delle informazioni, sui contratti, e così via.
597/11/Cons), costituisce la base normativa delle procedure arbitrali che si svolgono dinanzi all’Autorità.