L’ultimo, ma determinante, indicatore di qualità di un servizio di Adr è quello relativo alla effettività della tutela che esso garantisce, tanto più se – come nel caso dell’ABF e della Camera – si tratta di un sistema di Adr di natura decisoria.
In particolare, per comprendere se l’istanza all’ABF o alla Camera possa veramente assicurare un’efficace tutela dei diritti dei soggetti che ad esso si rivolgono, gli aspetti da considerare sono sostanzialmente due.
Da un lato, infatti, si deve avere riguardo ad eventuali limiti alla competenza dell’Arbitro, onde valutare se vi sono domande che non possono essere proposte in quella sede e che necessitano dunque di un’azione giudiziale; dall’altro, invece, - e questo è probabilmente l’aspetto più importante – si deve valutare che valore abbia la pronuncia dell’Arbitro stesso, vale a dire, in altre parole, si deve valutare se essa sia suscettibile di esecuzione e con quali modalità possa tutelarsi la parte “vittoriosa” nel caso in cui la controparte non adempia spontaneamente.
Ciò premesso, per quanto concerne l’ABF, sotto il primo profilo si ricorda che, come già accennato, ai sensi delle disposizioni emanate dalla Banca d’Italia, l’ABF ha una competenza generale nella materia delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, e può dunque pronunciarsi in tutte le controversie aventi ad oggetto l’accertamento di diritti, obblighi e facoltà, indipendentemente dal valore del rapporto al quale si riferiscono.
Si ricordi, peraltro, che la competenza dell’ABF si estende anche alle trattative precontrattuali, come è stato di recente definitivamente chiarito a seguito della consultazione pubblica, nel corso della quale la definizione di “cliente” è stata modificata fino a ricomprendere coloro che sono entrati “in (mera, n.d.r.) relazione” con un intermediario252.
252 Banca d’Italia, Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in
Gli unici limiti espressi riguardano il fatto che un’eventuale domanda di riconoscimento di somme, a qualsiasi titolo, non può eccedere il valore di 100.000 euro253 e che sono escluse dalla cognizione dell’Arbitro “le richieste di risarcimento dei danni che non siano conseguenza immediata e diretta dell‟inadempimento o della violazione dell‟intermediario”254
. Quest’ultima precisazione, peraltro, consente di affermare con certezza che l’Arbitro è competente anche in materia di risarcimento dei danni, il che oggettivamente amplia le possibilità di tutela degli aventi diritto255.
253 Si noti che in caso di istanza per una somma superiore, l’ABF dichiara la propria incompetenza per valore, e ciò anche nel caso in cui l’istante frazioni le istanze nel tentativo di “eludere il limite
massimo di valore” (così testualmente, ABF, decisione n. 1749 del 7 settembre 2011, pubblicata
sul sito web). Si veda anche AULETTA, F., Arbitro bancario finanziario e “sistemi di risoluzione
stragiudiziale delle controversie” in Le Società, 2011, 1, 83, secondo cui “Siffatto limite di valore non appare funzionale alla determinazione della competenza dell‟ABF (…), ma segna piuttosto un limite alla forma di tutela erogabile, inibendo la dichiarazione di condanna al pagamento di crediti eccedenti. Diversamente, al collegio dovrebbe riuscire precluso lo stesso accertamento incidentale della questione di valore superiore ogni volta che l‟oggetto del ricorso ne risultasse avvinto da un rapporto di intima pregiudizialità-dipendenza. E invece, per esempio, potrà essere sancito dall‟ABF l‟obbligo di adempimento pro quota di una maggiore obbligazione corrente nei confronti di una pluralita` di clienti, uno solo dei quali ricorrente, benché in casi del genere è principio che «il valore della causa si determin[i] dall‟intera obbligazione» a norma dell‟art. 11 c.p.c.”.
254 Vi sono poi ulteriori esclusioni, che tuttavia rilevano in misura minore rispetto all’indagine qui espletata, avente ad oggetto la potenzialità dell’ABF di garantire un’effettiva tutela dei diritti. Si tratta, infatti, di esclusioni che concernono l’ambito dei rapporti tra l’Arbitro e l’azione giurisdizionale o tra l’ABF e le altre forme Adr disciplinate nel decreto mediazione. In particolare, è previsto che “Non possono essere (…) proposti ricorsi inerenti a controversie già sottoposte
all‟autorità giudiziaria, salvo i ricorsi proposti entro il termine fissato dal giudice ai sensi dell‟art. 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28” e che “L‟ABF non può conoscere controversie per le quali sia pendente un procedimento di esecuzione forzata o di ingiunzione. Non possono altresì essere proposti ricorsi inerenti a controversie rimesse a decisione arbitrale ovvero per le quali sia pendente un tentativo di conciliazione o di mediazione ai sensi di norme di legge (ad esempio, decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28) promosso dal ricorrente o al quale questi abbia aderito (4). Il ricorso all‟ABF è tuttavia possibile in caso di fallimento di una procedura conciliativa già intrapresa; in questo caso – fermo restando quanto previsto dall‟art. 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 – il ricorso può essere proposto anche qualora sia decorso il termine di 12 mesi di cui alla sezione VI, paragrafo 1”.
Banca d’Italia, Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia
di operazioni e servizi bancari e finanziari, Sezione I, paragrafo 4.
255 Si consideri che tale competenza non è affatto certa negli arbitrati istituzionalizzati. Nell’arbitrato presso l’Agcom, ad esempio, non è possibile richiedere il risarcimento dei danni subiti, per i quali ci si deve rivolgere alla Magistratura (si noti comunque che, come si vedrà più avanti, nel settore è vigente un sistema di indennizzi che spesso sopperisce in maniera più che adeguata alla impossibilità di richiedere il risarcimento dei danni nella sede stragiudiziale).
Si noti inoltre che, proprio su questo punto, nel corso della recente consultazione pubblica la Banca d’Italia ha avuto modo di chiarire256
che la formulazione delle norme “consente all‟ABF di liquidare qualsiasi tipologia di danno, purché sussista il nesso causale con la violazione commessa dall‟intermediario e, ovviamente, in conformità con gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità”257.
Così delineata la competenza dell’ABF, possono già individuarsi alcuni elementi di valutazione per comprendere se dinanzi all’Arbitro sia possibile ottenere una tutela effettiva dei diritti, innanzitutto sotto il profilo della ampiezza delle domande proponibili.
Al riguardo si nota che la formulazione assolutamente generale della norma secondo cui l’ABF può pronunciarsi in tutte le controversie aventi ad oggetto l’accertamento di diritti, obblighi e facoltà inerenti a operazioni e servizi bancari e finanziari certamente permette l’esame di qualunque questione che interessi il ricorrente (purché, naturalmente, rientrante nella predetta materia).
In altre parole, può affermarsi che, nell’ambito delle materie di competenza, l’ABF può pronunciarsi su qualsiasi profilo, in ipotesi anche relativo ad obblighi di una delle parti verso terzi258, ivi compreso il risarcimento del danno.
256 Il chiarimento riportato subito di seguito nel testo si ritrova nel Resoconto sulla consultazione, pag. 6, ed è stato reso a fronte della richiesta dell’associazione Adiconsum di prevedere la risarcibilità del danno esistenziale.
257 Quest’ultima precisazione è fondamentale, poiché, come si dirà tra poco, in numerose pronunce l’ABF ha rigettato la domanda di risarcimento di danni non patrimoniali (ad esempio esistenziali o morali), richiamando tout court i più recenti orientamenti della giurisprudenza di legittimità (che, come noto, sono divenuti molto rigorosi in punto di risarcibilità dei danni non patrimoniali).
258 Ci si riferisce, in particolare, alle questioni attinenti alle segnalazioni ai Sistemi di informazione creditizia, che sono state spesso oggetto di pronunciamenti dell’ABF. Nel corso della consultazione pubblica, in verità, un partecipante (Consorzio per la Tutela del credito, CTC) aveva chiesto di escludere espressamente dall’ambito di applicazione oggettivo le controversie in cui si contende in maniera specifica ed esclusiva delle predette segnalazioni, ovvero, in subordine, di prevedere per tali controversie l’intervento del Garante per la protezione dei dati personali. La Banca d’Italia, rigettando l’osservazione, ha ripercorso l’ampiezza e l’atteggiarsi delle proprie competenze: “L‟ABF è competente per l‟accertamento di diritti, obblighi e facoltà relativamente a
operazioni e servizi bancari e finanziari. Le decisioni attinenti agli obblighi degli intermediari nella segnalazione ai SIC possono quindi formare oggetto di valutazione da parte dei collegi; restano ovviamente escluse dalla cognizione dell‟ABF le questioni strettamente attinenti alla riservatezza dei dati personali. Si ritiene che le competenze decisorie dell‟Arbitro in questa
La disamina delle decisioni fino ad oggi assunte conferma la più totale ampiezza delle questioni esaminate (sia come argomenti, che come profili trattati per ciascun argomento)259, molte delle quali – in assenza di una procedura snella e documentale come quella dell’ABF – certamente non avrebbero mai raggiunto la soglia di interesse dell’azione giurisdizionale.
Basti pensare, ad esempio, alle numerosissime pronunce sui disservizi dei Bancomat e delle carte di debito, che hanno un valore medio di poche centinaia di euro, ovvero alle questioni sulla correttezza e trasparenza delle informazioni, per esempio nell’ambito del contratto di mutuo, che difficilmente sarebbero poste all’attenzione di un giudicante.
Naturalmente l’ampiezza d’esame di competenza dell’ABF non implica affatto che tutte le questioni sollevate dal cliente reclamante debbano essere accolte, poiché l’effettività della tutela può risiedere anche nel solo fatto di ottenere un pronunciamento autorevole, ma soprattutto chiaro e comprensibile, sulla questione d’interesse, versando – in definitiva – un contributo di appena venti euro.
Si ricorda, sul punto, che il ricorso all’ABF è esperibile soltanto dopo il fallimento della fase di reclamo con l’intermediario e che, nella generalità dei casi, è proprio l’assenza di un dialogo in quella fase ovvero la assoluta ermeticità delle risposte ricevute ad aggravare per il cliente insoddisfatto le conseguenze del ritenuto inadempimento del professionista.
materia non entrino in conflitto con quelle dell‟Autorità Garante per la protezione dei dati personali, dinanzi alla quale sono azionabili specifiche forme di tutela, alternative a quella giurisdizionale, per far valere i diritti di cui all‟art. 7 del Codice deontologico nei confronti del gestore della banca dati. Si fa presente, infine, che l‟ipotesi di un intervento del Garante nella procedura ABF appare incoerente con le caratteristiche strutturali di quest‟ultima, connotata da celerità e snellezza e in cui è previsto esclusivamente un esame dei documenti prodotti dalle parti”. Banca d’Italia, Resoconto sulla consultazione, pag. 6.
259
Si va, infatti, dalle aperture di credito, agli assegni e bonifici, alle cambiali, ai conti correnti, ai mutui, ai pegni, alle cassette di sicurezza, agli sconti bancari e cosi via. All’interno di ogni macroargomento, peraltro, si rinvengono pronunce relative agli aspetti più svariati: per esempio, nell’ambito del mutuo, sono stati trattati aspetti relativi agli obblighi delle parti, alle penali, alla surrogazione, alla trasparenza, all’accollo, al pegno, alla cessione del credito, all’indicatore sintetico del costo, al mutuo di scopo, alla promessa di mutuo, alla ipoteca e molti altri ancora (l’elenco completo è disponibile sul sito dell’ABF).
Pertanto, in questo senso, l’opera dell’ABF – anche nei casi di rigetto dell’istanza – può fungere da “calmiere” sia nel rapporto esaminato, sia, stante l’ampia pubblicità delle decisioni, agevolmente consultabili da chiunque si trovi in situazioni analoghe, in altri e diversi rapporti, particolarmente qualora si tratti di questioni ricorrenti e comuni, che, per il loro atteggiarsi, siano usualmente percepite in maniera negativa dalla clientela260.
Ancora in questo senso, dunque, può affermarsi che l’attività dell’Arbitro serve anche a riequilibrare esattamente quella stessa asimmetria economico-informativa tra le parti che, si è detto, è alla base dei rapporti contrattuali di quei settori connotati da elevato tecnicismo, nei quali si utilizzano modelli contrattuali standardizzati.
L’Arbitro, in sostanza, posto in posizione terza ed autorevole, tramite le sue pronunce può sopperire alla esigenza di chiarezza tipica del settore e, in quest’ottica, si ricorderà che esso è anche dotato (e ne ha fatto sovente uso) di una specifica competenza consistente nell’emanare “indicazioni volte a favorire le relazioni tra intermediari e clienti”261.
260
Emblematica in questo senso può ad esempio essere la vicenda affrontata nella decisione n. 2550 del 25 novembre 2011 (nonché in altri precedenti simili, in quanto trattasi di vicenda assolutamente frequente), nella quale il cliente aveva chiesto di accedere ad una certa formula di finanziamento mentre l’intermediario sembrava “imporne” una diversa, con la conseguenza che il cliente riteneva “confusa e non corretta” la gestione del rapporto e chiedeva una rinegoziazione dell’offerta. L’Arbitro, pur avendo rigettato la domanda, è riuscito a chiarire, in maniera semplice anche per l’utente meno esperto, quale fosse l’equivoco di fondo, consistente, in sintesi, nel fatto che il cliente riteneva che sussistesse un obbligo dell’intermediario di offrire ciò che il cliente chiedeva. L’Arbitro ha infatti spiegato che: “Il ricorso non può trovare accoglimento. La
fattispecie è stata in diverse occasioni oggetto dell‟attenzione del Collegio, che ha dunque ripetutamente avuto modo di ribadire che nel nostro ordinamento non esiste un obbligo di erogare credito in forza del quale l‟ABF possa sostituirsi ad un intermediario per valutare la convenienza di un‟operazione e per imporre la concessione di un finanziamento”. Nel concludere, comunque, il
Collegio ha fatto uso del potere di emanare indicazioni volte a favorire le relazioni tra l’intermediario e la clientela: “Nondimeno, il Collegio ritiene auspicabile che in caso di diniego
dell‟erogazione di un mutuo l‟intermediario risponda per iscritto al cliente in tempi ragionevoli e tempestivi, con indicazione dei motivi che hanno condotto al rifiuto dell‟istanza” (il documento
integrale è reperibile sul sito dell’ABF). Si vedrà più avanti che compiti chiarificatori assolutamente analoghi sono derivati anche dalle pronunce dell’arbitrato Agcom (emblematiche, in questo caso, sono le pronunce rese nei casi di ricorso a seguito di modificazioni tariffarie del servizio telefonico, che il pubblico dell’utenza vive generalmente come un supruso, mentre, in realtà, l’operatore, ai sensi delle norme di settore, ha facoltà di modificare le tariffe purché rispetti determinate condizioni).
Venendo alla trattazione di un secondo profilo, che permette di valutare se il metodo Adr qui in esame possa fornire una tutela effettiva dei diritti, si ricorda che l’Arbitro è competente anche per le domande di risarcimento dei danni.
La scelta normativa, in questo caso, appare quanto mai opportuna, poiché, in difetto, la tutela ottenibile dinanzi all’ABF sarebbe senz’altro incompleta ed insoddisfacente. In altre parole, si verificherebbe il paradosso che il cliente, pur avendo ottenuto ragione tramite un dictum autorevole e specializzato, dovrebbe comunque monetizzare le proprie ragioni in una ulteriore e diversa sede, in pratica utilizzando tale dictum alla scorta di un parere (molto) qualificato262.
E’ bene tuttavia avvisare che la predetta, astratta, competenza deve però “fare i conti”, da un lato, con gli orientamenti sempre più restrittivi della giurisprudenza di legittimità sulla risarcibilità dei danni cosiddetti bagatellari263, nonché, dall’altro, con i principi generali dell’ordinamento in tema di onere della prova, secondo cui la prova dell’esistenza e della quantificazione del danno è immancabilmente a carico del danneggiato, essendo assolutamente isolati i casi in cui il danno può ritenersi in re ipsa264.
Ne consegue che la funzione risarcitoria dell’ABF è estremamente circoscritta. In altre parole, infatti, se normalmente, in caso di accoglimento del
262 E’ ciò che, in estrema sintesi, avviene nell’arbitrato del settore delle comunicazioni elettroniche per il cosiddetto “maggior danno” rispetto agli indennizzi liquidati in sede arbitrale. In pratica, in quel settore l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, pur non essendo competente a liquidare i danni, liquida gli indennizzi dalla stessa regolamentati, che sono tipizzati e quantitativamente determinati per ogni specifico inadempimento. Qualora l’utente ritenga di aver subito un danno maggiore, deve poi agire in sede giudiziale per la differenza (maggior danno). Considerato, tuttavia, che la regolamentazione sugli indennizzi è stata ampiamente ponderata nella fase ascendente di consultazione pubblica, anche con la partecipazione delle associazioni di consumatori nonché con singoli utenti, le cui osservazioni sono state in parte recepite, può affermarsi che i casi in cui il pregiudizio subìto è effettivamente maggiore dell’ammontare dell’indennizzo liquidabile sono davvero residuali, pertanto sono rari i casi in cui vi siano fondate ragioni per rivolgersi, dopo l’arbitrato, alla Magistratura. Anzi, a ben vedere, il sistema di indennizzi verosimilmente permette di ottenere soddisfazione economica anche per una serie di violazioni contrattuali lievi per le quali, in giudizio, non si riuscirebbe ad ottenere tutela a causa degli ultimi orientamenti della giurisprudenza di legittimità sui danni bagatellari (orientamenti cui, per contro, l’ABF fa un ampio richiamo).
263 Si vedano Cass., Sez. Un., 11/11/2008, nn. 26972, 26973, 26974, 26975, poi più volte richiamate in pronunciamenti successivi.
264 Si veda, tra le tante, Cass. civ. Sez. III, Sent., 13-05-2011, n. 10527, che peraltro richiama le note sentenze del 2008 in tema di danni bagatellari.
ricorso, si riparano le conseguenze strette dell’inadempimento (vale dire, per esempio, che l’ABF ordina di restituire le somme mancanti ovvero la consegna di documenti), nessuno spazio trova invece, nella stragrande maggioranza dei casi, il ristoro di tutti i disagi che il cliente (vittorioso) ha “patito” prima di ottenere ragione.
Su questo punto, invero, la giurisprudenza dell’ABF è piuttosto rigorosa, facendo un largo uso dei principi (certamente invisi nelle controversie di minor valore) enucleati dalla giurisprudenza di legittimità sulla non risarcibilità di quei danni, spesso indicati come “esistenziali”, connessi alle defatiganti attività che purtroppo sono sovente richieste ai contraenti più deboli prima di concedere, finalmente, l’esatta applicazione di quanto contrattualmente previsto265
.
Di recente, per esempio, in un caso266 relativo al mancato funzionamento di una carta Bancomat, che – nella ricostruzione del cliente – essendosi verificato di notte, al momento del pagamento di un parcheggio, aveva causato vari disagi, l’Arbitro, nel negare il risarcimento complessivo di 1.000 euro richiesto, ha espressamente richiamato la decisione delle Sezioni Unite dell’11 novembre 2008, secondo cui “non sono meritevoli di tutela risarcitoria, invocata a titolo di danno esistenziale, i pregiudizi consistenti in disagi, fastidi, disappunti, ansie ed
265
Pur non intendendo, in questa sede, affrontare e discutere l’orientamento giurisprudenziale che ha escluso la riparazione dei pregiudizi che si concretano in meri fastidi o disagi, non si può fare a meno di notare che in determinati settori, quali sono quelli qui in esame (banche, telefonia, contratti di Internet, ecc), i predetti disagi e fastidi hanno un’incidenza senz’altro più grave e spesso sono ingiustamente connessi alla mera esecuzione contrattuale, per il solo fatto del significativo divario qualitativo che connota le due parti contrapposte (tra le quali, dunque, talvolta è addirittura impossibile stabilire anche soltanto un semplice contatto informativo). Pertanto, sebbene si possa comprendere il passaggio giurisprudenziale delle Sezioni Unite citate, che intende escludere il predetto risarcimento poiché ne risulterebbe snaturata la funzione (in quanto verrebbe ad essere concesso non in conseguenza dell’effettivo accertamento di un danno bensì quale pena privata per un comportamento lesivo), si deve comunque quantomeno sottolineare che, in determinati casi, la mera riconduzione del comportamento delle parti alle previsioni contrattuali non è certamente sufficiente a riequilibrare la defatigante ingiustizia sostanziale verificatasi (si pensi, ad esempio, a chi si trova in un posto isolato o con un’urgenza da risolvere e rileva il mancato funzionamento della carta bancomat, senza poter fare altro che rivolgersi ad un contact center telefonico, ovvero si pensi a chi richiede di recedere da un determinato servizio supplementare e continua, per contro, a riceverne la fatturazione pur continuando a sollecitare l’interruzione sia telefonicamente che in forma scritta: in detti casi, sembra effettivamente potersi dubitare dell’adeguatezza del ristoro costituito dalla mera restituzione delle somme perse, ma, al contempo, la prova dei “patemi” subìti è praticamente diabolica).
ogni altro tipo di insoddisfazione concernente gli aspetti più disparati della vita quotidiana che ciascuno conduce nel contesto sociale”.
Nel disattendere la richiesta, peraltro, l’Arbitro ha anche ricordato precedenti decisioni di altri Collegi, per esempio la n. 74 del 2 marzo 2010, nella quale il Collegio di Milano, in ipotesi di richieste sostanzialmente analoghe, aveva