Gli accordi nella Legge 7 agosto 1990, n 241.

Questa necessità, trova quindi legittimazione soprattutto nella Legge n. 241 del 1990; in particolare ex art. 11233 - ove ci si occupa di disciplinare

231 _{Legge 241/1990, art. 2, comma 1: “Ove il procedimento consegua obbligatoriamente} ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le Pubbliche Amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso”. 232 _{F.G. Scoca, Gli accordi, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto Amministrativo, Torino,}

2008, p. 418: “è ormai noto che il potere si esercita attraverso una sorta di confronto e

cooperazione dinamici con gli interessi privati e ciò rappresenta la “ratio” della partecipazione al procedimento amministrativo. Gli accordi, quale massima espressione partecipativa del privato al procedimento, consentono all’interesse privato di svolgere un ruolo ancor più incisivo nella realizzazione di tale confronto, definendo un assetto di interessi - compatibili con il perseguimento dell’interesse pubblico – condiviso e vincolante per le parti”.

233 _{Legge 241/1990, art. 11: “1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a} norma dell’articolo 10, l’Amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo. 1 bis. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati. 2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del Codice Civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. 3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi. 4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’Amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato. 4 bis. A garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, in tutti i casi in cui una Pubblica Amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste

gli accordi che si realizzano tra privati e Pubbliche Amministrazioni – e all’art. 15234 ove si fa riferimento agli accordi tra Amministrazioni.

È chiaro che esiste una diversità tra i due tipi di accordo, posto che le norme, e la conseguente disciplina, sono (parzialmente) differenti.

Ciò perché, nel secondo caso, si opera su un piano esclusivamente pubblicistico e l’obbiettivo (ossia il perseguimento di fini pubblici) è in parte differente.

In merito agli accordi tra privati e Pubblica Amministrazione, il legislatore prevede due tipologie, quelli procedimentali235 e quelli sostitutivi del provvedimento.

al comma 1, la stipulazione dell'accordo è preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento”.

Sugli accordi previsti dall’art. 11 legge 241/1990 si veda: F.G. Scoca, Gli accordi, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto Amministrativo, Torino, 2008, p. 411 ss.; G. Greco,

Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003; F. Cangelli, Potere discrezionale e fattispecie consensuali, Milano, 2004; A. Contieri, La programmazione negoziata. La consensualità per lo sviluppo. I principi, Napoli, 2000; M. Dugato, Atipicità e funzionalizzazione nell’attività amministrativa per contratti, Milano, 1996;

F. Fracchia, L’accordo sostitutivo. Studio sul consenso disciplinato dal diritto

amministrativo in funzione sostitutiva rispetto agli strumenti unilaterali di esercizio del potere, Padova, 1998; G. Manfredi, Accordi e azione amministrativa, Torino 2001; F.

Tuccari, Recesso ed inadempimento negli accordi amministrativi, Bari, 1993; F. Barbagallo – E. Follieri – G. Vettori (a cura di), Gli accordi tra privati e P.A. e la

disciplina generale del contratto, Napoli, 1995; R. Cavallo Perin, Procedimento amministrativo e attività pattizia, in R. Cavallo Perin (a cura di), Il procedimento amministrativo tra semplificazione partecipata e pubblica trasparenza, Torino, 2000, p.

119 ss.

234

Art. 15 Legge 241/1990: “Anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14, le

Amministrazioni Pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. 2. Per detti accordi si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previste dall’articolo 11, commi 2 e 3”.

235 _{F.G. Scoca, Gli accordi, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino,}

2008, p. 418: “È ormai noto, infatti, che il potere si esercita attraverso una sorta di

confronto e di cooperazione dinamici con gli interessi privati e ciò rappresenta la ratio della partecipazione al procedimento amministrativo. Gli accordi, quale massima espressione partecipativa del privato al procedimento, consentono all’interesse privato di svolgere un ruolo ancor più incisivo nella realizzazione di tale confronto, definendo un assetto di interessi – compatibili con il perseguimento dell’interesse pubblico – condiviso e vincolante per le parti”.

In qualunque caso, l’obbiettivo della Pubblica Amministrazione deve comunque rimanere la tutela dell’interesse della collettività236.

D’altra parte, rimane il fatto che soggetti pubblici e privati perseguono interessi differenti.

Proprio per sottolineare la particolarità degli accordi che questi soggetti possono concludere, occorre specificare che il legislatore ha previsto: - una collocazione procedimentale per l’art. 11; - la necessità che, alla base dell’accordo, ci sia sempre un interesse pubblico da tutelare; - la necessità che la stipula sia preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento.

Queste disposizione sono volte a rimarcare che anche gli accordi sono sostanzialmente manifestazione del potere amministrativo.

Sulla base di questa considerazione, si è quindi scelto di non assimilare completamente la disciplina dei contratti privatistici237, che viene applicata qualora sia compatibile.

Come è stato notato dalla dottrina238 e dalla giurisprudenza239, l’art. 11 legittima la Pubblica Amministrazione ad utilizzare gli accordi ma ciò non toglie che non si possa ricorrere ad atti autoritativi.

236 _{F.G. Scoca, Gli accordi, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, cit., p.}

419: “Il vincolo per l’Amministrazione del perseguimento dell’interesse pubblico,

espressamente richiamato (…) dimostra come la scelta dello strumento consensuale corrisponda all’esercizio di un potere discrezionale, e più precisamente dello stesso potere che avrebbe permesso la definizione unilaterale del procedimento”.

237

Si pensi alle particolari disposizioni stabilite nell’art. 11 Legge 241 del 1990 laddove si prevede: - l’applicazione dei principi stabiliti nel Codice Civile se compatibili con le regole e i principi che valgono per il potere amministrativo unilaterale; - i controlli sugli accordi previsti per i provvedimenti amministrativi integrati o sostituiti; - il recesso unilaterale dell’Amministrazione dall’accordo in caso di motivi di pubblico interesse; - la giurisdizione esclusiva per tutte le controversie che riguardino la formazione, la conclusione e l’esecuzione degli accordi.

238 _{F. Pugliese, Risorse finanziarie, contestualità, ed accordi nella pianificazione, in F.}

Pugliese Presente e futuro della pianificazione urbanistica, Milano, 1999, p. 73: “Mettere a confronto gli interessi non significa negoziare il potere, ma significa

Peraltro, la legge consente all’Amministrazione di recedere unilateralmente qualora siano sorti motivi di pubblico interesse.240

Tuttavia, l’obbiettivo che il legislatore si è prefisso è che la Pubblica Amministrazione non agisca nei rapporti con i privati tramite atti di imperio, ma al contrario trovando un’intesa.

La finalità degli accordi è anche legata alla necessità di evitare i rischi e le responsabilità che accompagnano procedimenti coattivi241.

Sono inoltre previsti, ex art. 15 Legge 241 del 1990, accordi tra Amministrazioni, che sono fondamentali poiché le attività amministrative, volte al perseguimento dell’interesse collettivo, spesso interferiscono tra di loro.

Pertanto è opportuno che le Amministrazioni pubbliche non lavorino in modo isolato ma collaborino (anche attraverso strumenti quali la Conferenza di servizi) al fine di realizzare il risultato prefisso in tempi più celeri e con maggior efficienza.

Come affermato da autorevole dottrina242 infatti, si può sostenere che il fondamento della collaborazione tra le Amministrazioni risiede nella necessità di “coordinare una pluralità di interessi che il legislatore ha

disciplinarne in un certo modo il relativo esercizio: e ciò riguarda solo l’Amministrazione, senza che alcuno possa obbligarla”.

239

Corte Costituzionale, sentenza 6 luglio 2004 n. 204.

240 _{T.A.R. Veneto, sez. II, 28 novembre 1998, n. 2334: “La P.A. non perde il potere} autoritativo nella gestione dell’interesse pubblico, almeno quando gli accordi non abbiano ancora avuto effetto, se è vero che l’art. 11 della Legge 7 agosto 1990, n. 241, consente perfino il recesso ad accordo eseguito o in corso di esecuzione sebbene previo indennizzo”.

241

Sulle problematiche connesse ai procedimenti espropriativi e all’apposizione di vincoli si veda infra.

242 _{F. Merusi, Il coordinamento e la collaborazione degli interessi pubblici e privati} dopo la riforma delle Autonomie locali e del procedimento amministrativo, in Gerarchie e coordinamento degli interessi pubblici e privati dopo la riforma delle Autonomie locali e del procedimento amministrativo, Atti del XXXVII Convegno di

attribuito alla tutela di una pluralità di Amministrazioni articolate nelle più diverse forme organizzative, al di fuori del modulo organizzativo della gerarchia”.

L’introduzione dell’art. 15 Legge 241/1990243 è stato fondamentale per dare legittimazione ad una pratica diffusa, soprattutto al fine di attuare politiche di sviluppo del territorio locale.

Ricordiamo che questi accordi possono essere, essenzialmente, di due tipi.

Può trattarsi di un’intesa, relativa al contenuto di un atto che la legge prescrive sia emanato da un soggetto identificato ma che, in realtà, è il frutto di un accordo con le altre Amministrazioni coinvolte.

La seconda tipologia si realizza tramite un accordo di tipo programmatico, con il quale le Amministrazioni si obbligano reciprocamente ad emanare determinati atti, al fine di realizzare un obbiettivo comune.

Tipico esempio è l’Accordo di Programma, che necessità dell’approvazione tramite un formale provvedimento amministrativo dal quale derivano obblighi reciproci per le parti interessate alla realizzazione di interventi complessi.

L’esempio più rilevante si trova nel Testo Unico sugli Enti Locali, ove si prevede l’applicazione di Accordi di Programma, per la “definizione e

attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata e coordinata di Comuni, Province e Regioni, di Amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque tra due o più dei soggetti”.

243 _{Sul tema si veda E. Sticchi Damiani, Attività amministrativa consensuale e accordi} di programma, Milano 1992; G. Cugurra, Accordi e pianificazione territoriale e ambientale, in Riv. giur. urb. 2000, p. 143 ss.

Qualora ricorrano queste circostanze, ex art. 34 T.U.E.L., “il Presidente

della Regione o il Presidente della Provincia o il Sindaco in relazione alla rispettiva competenza primaria o prevalente promuove la conclusione di un Accordo di Programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinare i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”.

Rispetto alla norma base costituita dall’art. 15 Legge 241/1990, questi accordi si differenziano per la specificità dell’oggetto, per il carattere discrezionale e per il contenuto di regolamentazione dell’esercizio dei poteri delle Amministrazioni interessate.

In questi casi è obbligatoria la convocazione di una Conferenza di servizi tra i rappresentanti (ovviamente investiti di tale potere dall’organo competente in relazione al tipo di attività oggetto dell’accordo) di tutte le Amministrazioni interessate, le quali devono sottoscrivere un consenso unanime alla proposta formulata in quella sede.

Esiste la possibilità che alcune delle Amministrazioni intervenute alla Conferenza di servizi non sottoscrivano l’atto formale che da questa scaturisce. Qualora, tuttavia, queste abbiano fatto pervenire all’autorità deputata all’approvazione il proprio consenso, l’Accordo di Programma sarà comunque valido.

Se il progetto che si deve realizzare comporta la necessità di trovare un’intesa tra Regioni finitime, sarà la Presidenza del Consiglio dei Ministri a poter convocare la conferenza volta a concludere l’accordo. Il testo sottoscritto in sede di Conferenza di servizi, verrà trasferito in un atto formale dall’autorità che ha richiesto l’accordo.

Ovviamente tale autorità non ha alcun potere di modifica di quanto stabilito in sede di Conferenza di servizi.

In seguito l’atto sarà pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Regione. Per impedire che alcune parti non rispettino quanto stabilito, viene creato un apposito collegio che, qualora sia previsto, potrà anche avere poteri sostitutivi in caso di inadempienza dei partecipanti.

Per quanto riguarda la Pianificazione Urbanistica, è interessante notare che l’art. 34 stabilisce che, se l’accordo viene emanato in un atto formale del Presidente della Regione, e l’Amministrazione comunale interessata esprima consenso, tramite ratifica con delibera del Consiglio comunale, l’accordo modifica direttamente gli strumenti urbanistici vigenti.

Anche agli accordi tra Pubbliche Amministrazioni, come stabilito espressamente dalla legge del 1990, si può applicare la disciplina negoziale prevista dal Codice Civile in quanto compatibile con gli scopi (che saranno sempre pubblici) cui l’intesa è finalizzata (così come accade per quelli derivanti dall’art. 11 della Legge 241).

Gli accordi, inoltre, si possono impugnare davanti al giudice amministrativo in quanto trattasi di un caso di giurisdizione esclusiva ex art. 133244, I comma lett. A) n. 2.

Peraltro gli Accordi di Programma sono funzionali alla conclusione di vari tipi di programma connessi alla pianificazione negoziata del territorio245.

244 _{D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133: “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva} del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: a) le controversie in materia di: (…) 2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi tra Pubbliche Amministrazioni”.

245 _{Si pensi ai programmi di riqualificazione urbana, di cui all’art. 2, Legge n. 179/1992}

che devono essere definiti con Accordo di Programma se approvati “in variante agli