Perequazione compensativa.

Tale tipo di perequazione, ricorda la disciplina di alcune convenzioni di lottizzazione180. Ci riferiamo a quegli accordi tramite i quali il privato, invece di corrispondere all’Amministrazione comunale il costo delle

opere di urbanizzazione primaria che gli competono, realizza direttamente tali opere, cedendo solo in seguito al Comune la zona interessata.

In questo modo il soggetto diventa materialmente un esecutore di opere pubbliche. Ovviamente sarà necessario inserire nelle convenzioni stipulate apposite clausole per garantire la corretta realizzazione delle opere in oggetto.

Il problema sorge, in questi casi, per la possibile violazione dei principi dell’ordinamento in materia di lavori pubblici e delle regole comunitarie sulla concorrenza.

Il T.A.R. Lombardia, con ordinanza datata 26 agosto 1998 n. 1337, ha sollevato, davanti alla Corte di Giustizia della Comunità Europea, ai sensi dell’art. 177 del Trattato di Roma, la questione di compatibilità tra le disposizioni del Trattato e le norme interne (il riferimento era alla Legge Regionale Lombardia n. 10 del 1977) che ammettono la realizzazione diretta da parte del privato lottizzante, delle opere pubbliche di urbanizzazione del territorio in luogo del pagamento degli oneri di urbanizzazione. L’impostazione dei Giudici del T.A.R. è che questa tipologia sia da ricondursi a quella dell’appalto di lavori pubblici. A tal proposito esistono sia leggi nazionali sia comunitarie che impongono la realizzazione di una gara per l’aggiudicazione dell’appalto. La Corte di Giustizia si è espressa in merito181 sostenendo che, come prospettato dai Giudici del T.A.R., l’esecuzione di opere di urbanizzazione “a scomputo” è ricollegabile alla definizione di appalto di lavori pubblici così come definito nella direttiva 93/37.

181 _{Corte di Giustizia CE, Sez.VI, 12 luglio 2001 – procedimento C-399/98.}

Si veda anche A. Mandarano, Opere di urbanizzazione a scomputo e principio di

In base a questa decisione, il legislatore aveva introdotto nella legge quadro sui lavori pubblici (Legge n. 109 del 1994), una norma in base alla quale i privati che si obbligano a realizzare opere di urbanizzazione di importo superiore alla soglia comunitaria (pari a cinque milioni di euro), sono tenuti ad affidare a terzi imprenditori l’esecuzione delle opere stesse tramite le procedure di gara previste dalla direttiva 93/37/CEE. Per importi inferiori, la norma esclude il ricorso alla gara per “interventi

eseguiti direttamente dai privati a scomputo di contributi connessi ad atti abilitanti all’attività edilizia o conseguenti agli obblighi di cui al quinto comma dell’art. 28 della Legge 17 agosto 1942, n. 1150, e successive modificazioni, o di quanto agli interventi assimilabile”.

Sul punto è stato rilevato che, con questa norma, non si sia voluta escludere la possibilità di stipulare convenzioni di lottizzazione in cui si preveda l’esecuzione di opere a carico del proprietario ma “soltanto

l’obbligo a carico di quest’ultimo di comportarsi alla stregua dell’Amministrazione che dovesse realizzare a propria cura e spese un’opera pubblica; esperire cioè una gara finalizzata all’aggiudicazione del contratto di appalto per la realizzazione dei relativi lavori al miglior offerente. I soggetti privati che si trovino a svolgere tali attività, in quanto connotate da finalità prettamente pubblicistiche, sarebbero quindi qualificati dall’ordinamento comunitario, come organismi di diritto pubblico, prevalendo l’elemento funzionale su quello oggettivo”182.

Su questa problematica è intervenuta la censura della Commissione Europea e dell’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici183.

182 _{P. Urbani – S. Civitarese Matteucci, Diritto urbanistico, organizzazione e rapporti,}

Giappichelli, Torino, 2000, p. 260.

Quest’ultima, si è espressa in relazione ad una convenzione urbanistica con cui si stabiliva, a fronte del riconoscimento al privato proprietario di diritti edificatori, la cessione da parte di quest’ultimo di aree al Comune oppure la realizzazione da parte dello stesso di opere di adeguamento infrastrutturale e di trasformazione del territorio.

L’Autorità ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 129 del 23 marzo 2006, relativa alla Legge Regione Lombardia n. 12 del 2005, stabilendo che le opere che il soggetto privato si impegna a realizzare sono assoggettate alla legislazione comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici di lavori. Ciò a meno che l’Amministrazione comunale non abbia previamente esperito una procedura di evidenza pubblica al fine di individuare il privato sottoscrittore.

Il legislatore è intervenuto sul tema e, ex art. 122 del D. Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) che ha integralmente sostituito la legge 109/1994, ha previsto che ai lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, realizzati dai privati a scomputo del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, si applica la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara.184

184 _{P. Urbani – S. Civitarese Matteucci, Diritto urbanistico, organizzazione e rapporti,}

Giappichelli, Torino, 2010, p. 207: “La stazione appaltante, vale a dire il privato

titolare del permesso di costruire, individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico- finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e formula, quindi, un invito rivolto ad almeno cinque soggetti. Gli operatori economici selezionati devono essere invitati contemporaneamente a presentare le offerte oggetto della negoziazione con una lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglierà l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo in una procedura con previa pubblicazione del bando.”.

In questo caso, quindi, si avrà una procedura negoziata legata all’assunzione in via diretta dell’esecuzione delle opere di urbanizzazione da parte dei titolari dei permessi di costruire.

A questo punto è utile chiarire che la perequazione compensativa implica il coinvolgimento dei privati, nella misura in cui questi ultimi, per ottenere diritti edificatori, cedono aree concorrendo con la Pubblica Amministrazione alla realizzazione di opere e servizi di interesse collettivo.

La legittimità di tale tecnica, come anticipato, non è scontata; ciò ferma restando la necessità di garanzia dei principi cardine relativi all’operato dell’Amministrazione comunale, come l’uguaglianza, l’imparzialità, la trasparenza e ferma la tutela dei diritti dei soggetti terzi.

Inoltre, la tecnica qui analizzata, pone problemi in ordine al rispetto delle norme sugli appalti di lavori pubblici esattamente come accade per la convenzione di lottizzazione. In particolare merita attenzione il procedimento di selezione delle parti alle quali assegnare l’opera.

In materia è chiara la Corte di Giustizia185 nello stabilire la sussistenza dell’obbligo di esperire procedure di evidenza pubblica qualora si vogliano realizzare opere di urbanizzazione a scomputo.

Sul tema si è espressa la giurisprudenza amministrativa186, pur prendendo atto che “nel sistema nazionale di governo del territorio sono stati da

del territorio, in F. Mastragostino (a cura di), La collaborazione pubblico – privato e l’ordinamento amministrativo, Giappichelli, 2011.

185 _{Si veda Corte di Giustizia Europea, Sezione VI, causa C-399/98 del 12 luglio 2001:}

laddove peraltro si definisce l’appalto di lavori pubblici come contratto avente ad oggetto “l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l’esecuzione di lavori

relativi ad una delle attività di cui all’allegato I o di un’opera, oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’Amministrazione aggiudicatrice” ove “per opera si intende il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica”; Corte di Giustizia Europea, causa C-412/04 del 21 febbraio 2008.

tempo introdotti strumenti convenzionali di regolazione dei rapporti tra i soggetti pubblici e privati con attribuzione a questi ultimi di un ruolo attivo nelle operazioni di trasformazione territoriale (…) ove l’accordo si fonda sostanzialmente su di uno scambio di prestazioni, onde al riconoscimento al privato di diritti edificatori corrisponde la cessione al soggetto pubblico di aree e/o la realizzazione di opere di adeguamento infrastrutturale e di variazione del territorio”.

È stato rilevato che, sostanzialmente, è necessario affermare anche in questo ambito, l’obbligo del rispetto delle disposizioni concorrenziali in materia di appalti di opere pubbliche187. E questo si verifica perché “le

convenzioni urbanistiche mediante le quali i privati si obbligano a realizzare opere pubbliche presentano elementi e natura tali da dover essere ricondotte le relative fattispecie alla categoria degli “appalti pubblici di lavori”, da ciò derivando, come necessario corollario, il necessario affidamento della progettazione e dell’esecuzione delle opere secondo procedure ad evidenza pubblica”188.

186 _{T.A.R. Emilia – Romagna, Parma, n. 82 del 2010.} 187

T.A.R. Emilia – Romagna, Parma, n. 82 del 2010: “In termini non dissimili va

regolata la realizzazione di ogni altra opera pubblica prevista a carico di un privato nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con le Amministrazioni locali per il governo del territorio, sempre che detti accordi disciplinino il rapporto tra le parti con valore vincolante, sulla base di uno scambio sinallagmatico, dovendo il carattere oneroso della prestazione ritenersi sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere, a titolo esemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di sfruttamento dell’opera, o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni, se è vero che il vantaggio economico posto a fondamento della scelta del privato di addivenire al negozio non deve obbligatoriamente essere limitato ad una corresponsione in denaro, ma ben può consistere in un riconoscimento di diritti suscettibili di valutazione economica”.

188 _{T.A.R. Emilia – Romagna, Parma, n. 82 del 2010, la sentenza prosegue}

riconoscendo l’estensione: “A tutti i piani urbanistici e accordi convenzionali,

comunque denominati, che nell’ambito di intese tra privati e Amministrazione, preordinate a regolare l’assetto del territorio, prevedano l’esecuzione di opere destinate a confluire nel patrimonio pubblico.

Questo tipo di impostazione è inevitabilmente connessa alla scelta di aderire ad un’accezione ampia di onerosità della prestazione; ciò perché si ritiene che questa sia ravvisabile ogni volta che ci sia un riconoscimento di diritti suscettibili di valutazione economica.

Se anche si volesse ritenere che l’onerosità sia collegabile solo ad una controprestazione in termini monetari, la cessione di diritti edificatori in cambio della realizzazione diretta di opere pubbliche da parte del privato dovrà comunque soggiacere ai principi del Trattato in tema di concorrenza; questo perché la ratio della normativa è quella di evitare che vi siano restrizioni ingiustificate e sproporzionate della regola generale di libera concorrenza189.

Ulteriore problema connesso a questo modello di perequazione è legato alla considerazione che, senza l’accordo dei privati, c’è il concreto rischio che non vengano realizzate opere essenziali per l’erogazione di servizi pubblici, con i conseguenti costi sociali a carico della comunità che di tali servizi non potrà usufruire.

Pertanto, anche in questo modello, è essenziale che l’Amministrazione locale si adoperi al fine di ottenere, pur nel rispetto delle regole sulla concorrenza, un accordo con i privati.

In tutti questi casi, infatti, il necessario rispetto della fondamentale regola comunitaria della tutela della concorrenza opera anche quando la finalità di riorganizzazione urbanistica ha importanza pari o superiore rispetto all’esigenza di eseguire opere pubbliche, onde la trasformazione urbanistica si separa dall’utilità economica corrispondente all’esecuzione dei lavori, nel senso che la prima (trasformazione urbanistica) rimane in capo al partner individuato senza gara dall’Amministrazione mentre la seconda (utilità economica corrispondente all’esecuzione dei lavori) diviene un bene autonomo da attribuire mediante gara pubblica (v. T.A.R. Lombardia, Brescia, 15 gennaio 2008 n. 7)”.

CAPITOLO III:

LE RAGIONI DEL RICORSO A STRUMENTI PEREQUATIVI