CAPITOLO III Il consenso dell‟imputato
3.2. L’acquisizione “concordata” al fascicolo dibattimentale dei verbali di atti delle fasi precedenti.
La legge n. 479 del 1999 ha previsto311 con gli artt. 26, 40 e 44, una nuova
modalità di acquisizione della prova riformando gli artt. 431, comma 2, 493, comma 3 e 555, comma 4 c.p.p.
La rilevante novità apportata consiste, in sintesi, nel meccanismo di introduzione della prova, su base consensuale, rappresentato dalla possibilità per le parti di trasformare, gli atti contenuti nel fascicolo del p.m. e la
documentazione312 derivante dalle indagini difensive in prove equivalenti a quelle
formate in dibattimento ai fini della decisione.
dell‟impossibilità di acquisirla, deve, per ragioni evidenti di economia processuale, emettere sentenza di proscioglimento, senza la restituzione degli atti al p.m. che, tra l‟altro, ha la possibilità di proporre ricorso per cassazione.
311
In argomento cfr. A. BARAZZETTA, Gli snodi processuali: la nuova udienza preliminare ed i riti
speciali, in Ind. pen., 2000, p. 565; S. BUZZELLI, Fascicolo dibattimentale “negoziato” e cognizione probatoria, ivi, 2001, p. 389 ss.; F. CAPRIOLI, Artt. 25-26, in AA. VV., Il processo penale dopo la “legge Carotti” (II), in Dir. pen. e proc., p. 293 ss.; S. CORBETTA, Artt. 38-40, ivi, p. 410 ss.; G. L. FANULI, Riflessioni sull‟istituto della acquisizione di atti su accordo delle parti, in Cass. pen., 2001, p. 354; G.
GARUTI, La formazione del fascicolo per il dibattimento, in Le recenti modifiche al codice di procedura
penale. Commento alla l. 16 dicembre 1999, n. 479 (c.d. legge Carotti), I, Le innovazioni in tema di indagini e di udienza preliminare, a cura di L. KALB, 2000, p. 556 ss.; M. GEMELLI, L‟irruzione della negozialità nel giusto processo, in Giust. pen., 2001, c. 725 ss.; L. MARAFIOTI, Prova “negoziata” e contraddittorio, in Cass. pen., 2002, p. 2933 ss.; A. SCELLA, La formazione in contraddittorio del fascicolo per il dibattimento,
in AA. VV., Il processo penale dopo la riforma del giudice unico, a cura di F. PERONI, 2000, p. 421 ss.
312
N. ROMBI, Nel fascicolo per il dibattimento gli atti irripetibili del difensore, in AA. VV., Processo
penale: il nuovo ruolo del difensore, 2001, p. 441, secondo cui il rilievo della novità apportata dalla legge del
‟99 non è legato soltanto al ruolo dispositivo riconosciuto al consenso delle parti, ma anche aver previsto che l‟accordo possa intervenire sia sugli atti del p.m. che sugli atti delle indagini difensive, così facendo si assiste ad un decisivo passo in avanti verso il riconoscimento del ruolo dell‟investigazione difensiva all‟interno del processo, completato in seguito con l‟apposita legge n. 397 del 2000; A. SCELLA, La formazione in
contraddittorio del fascicolo per il dibattimento, op. cit., p. 450, in cui, secondo una lettura pragmatica della
riforma, l‟a. sostiene che, da un lato, gli atti del fascicolo del p.m. finiscono comunque per assumere, in un modo o nell‟altro, piena efficacia probatoria ai fini della decisione, quindi, la riforma assume in tal senso solo un valore di risparmio dei tempi processuali; dall‟altro, però, l‟eventuale inserimento nel fascicolo dibattimentale della documentazione degli atti di indagine difensiva rappresenta il corrispettivo da pagare per mantenere quell‟equilibrio quantomeno visivo tra le parti nel giudizio.
110 È indubbio che con tale possibilità riconosciuta alle parti si valorizza il loro
potere dispositivo in ordine al materiale probatorio secondo la logica313 tipica di
matrice accusatoria, che dà spessore al ruolo delle parti nella formazione del substrato probatorio su cui si formerà la decisione, sebbene, nel contempo, si
affievolisca il principio314 di separazione delle fasi all‟interno della vicenda
processuale, con il rapido ingresso nel fascicolo dibattimentale di elementi raccolti precedentemente.
Va detto che la ratio della riforma coinvolge un meccanismo acquisitivo di atti che è stato opportunamente inquadrato nell‟ambito della più ampia categoria della “prova negoziata”, nel quadro generale della disponibilità della prova, che
rappresenta il fondamento315delle deroghe al contraddittorio mediante il consenso
delle parti alla acquisizione e alla utilizzazione di elementi di conoscenza assunti precedentemente.
Con l‟istituto dell‟accordo delle parti, mediante il quale si procede
all‟acquisizione degli atti formatisi precedentemente, è chiaro che si supera316
“la logica del consenso come espressione unilaterale tipica della difesa”, in quanto anche al p.m. è data la possibilità di esprimere la volontà di accettare un elemento probatorio diverso in una direzione accusatoria.
Tale istituto si ispira al principio di economia processuale ed è basato sul principio di “non contestazione” per il quale non è necessario assumere, con le modalità proprie del dibattimento, mezzi di prova il cui contenuto è incontestato,
o che, in ogni caso, le parti non hanno317 interesse di assumere in sede
dibattimentale.
313
P. FERRUA, La formazione delle prove nel nuovo dibattimento: limiti all‟oralità e al contraddittorio, in
Studi sul processo penale, 1990, p. 104. 314
R. BLAIOTTA, Art. 431 c.p.p., in Codice di procedura penale. Raccolta di giurisprudenza e di dottrina, a cura di G. LATTANZI ed E. LUPO, 2003, p. 1223.
315
N. GALANTINI, Limiti e deroghe al contraddittorio nella formazione della prova, op. cit., p. 1840; L. MARAFIOTI, Prova “negoziata” e contraddittorio, op. cit., p. 2933, secondo cui si delinea a chiare lettere che “negoziato o consenso rappresentino modalità alternative di acquisizione della prova rispetto a quelle frutto di un pieno esercizio del contraddittorio”. Infatti, la lettera del comma 5 dell‟art. 111 Cost. presenta, in tal senso, un tenore “inevitabilmente più ampio e generale” rispetto al solo riferimento ai procedimenti speciali, tanto è vero che con tale previsione si dà legittimazione ad “istituti che consentono una „gestione‟ consensuale della prova con funzione anche formalmente surrogatoria del contraddittorio dibattimentale”.
316
N. GALANTINI, op. ult. cit., p. 1851.
317
In tal senso si esprime G. L. FANULI, La prova dichiarativa nel processo penale, 2007, p. 315, secondo cui la scelta delle parti di non procedere all‟assunzione dibattimentale dei mezzi di prova su cui c‟è stato il consenso risponde ad una logica di strategia processuale; cfr. anche R. DEL COCO, Disponibilità della prova
penale e accordi tra le parti, op. cit., p. 200, secondo cui la parte che accondiscende all‟ingresso del dato
111
Per quanto concerne la disciplina318 concreta va detto, innanzitutto, che la
dizione normativa presente nei vari articoli ritoccati dalla riforma del ‟99 induce a ritenere che sia necessario un accordo tra tutte le parti che si sono costituite nel processo; in realtà, sia in dottrina che in giurisprudenza sono state sollevate perplessità su tale interpretazione rigida del dettato normativo, ritenendo più
consono alla ratio dell‟istituto319 la necessità del solo consenso delle parti che
abbiano interessi confliggenti.
Pertanto, le parti interessate dal meccanismo acquisitivo sono solo quelle che avrebbero potuto partecipare in qualità di contraddittori alla formazione della prova, e che, essendo portatrici di interessi contrapposti, sono legittimate
pienamente a ritenere che il metodo dialettico320 in tal caso non sarebbe in grado
di portare a dei risultati probatori estremamente differenti rispetto al contenuto dell‟atto investigativo acquisito consensualmente.
In relazione alle modalità del consenso emergono due tipi di questioni interpretative: da un lato, se si tratta di atto personalissimo o se possa essere
rappresentato. Infatti, tale scelta “sembra esprimere, piuttosto, una strategia processuale che non autorizza illazione alcuna sulla presa di posizione della parte in ordine al fatto”.
318
Le norme più importanti che prevedono l‟acquisizione concordata sono l‟art. 431, comma 2, c.p.p. secondo cui “le parti possono concordare l‟acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, nonché della documentazione relativa all‟attività di investigazione difensiva”; l‟art. 493, comma 3, c.p.p. che sostanzialmente riproduce la norma precedente; l‟art. 507, comma 1-bis, c.p.p. in cui si dice che “il giudice può disporre a norma del comma 1 anche l‟assunzione di mezzi di prova relativi agli atti acquisiti al fascicolo per il dibattimento a norma degli artt. 431 comma 2, e 493 comma 3”. Bisogna anche aggiungere che tale istituto ha avuto una grande espansione tanto che è previsto, anche nell‟ambito del procedimento dinanzi al giudice di pace, secondo l‟art. 29, comma 7, del d. lgs. N. 274 del 2000, la facoltà per le parti di formare il fascicolo decisorio mediante accordo.
319
In tal senso cfr. G. GARUTI, La formazione del fascicolo per il dibattimento, op. cit., p.556; contra cfr. R. BLAIOTTA, Art. 431 c.p.p., op. cit., p. 1224, in cui l‟a. sostiene che a tale critica si possa obiettare di non prendere in considerazione un dato relativo al fatto che in ogni procedimento sono presenti degli aspetti sui quali le parti non hanno interessi contrapposti, quindi, esse sono “disponibili all‟acquisizione di atti in via transattiva, che costituisce un indubbio contributo alla semplificazione del dibattimento e alla sua focalizzazione sugli aspetti oggetto di prospettazioni contrastanti”; in giurispr. di merito appare interessante citare Trib. Piacenza, 21-2-2000, Cremonini, in Arch. n. proc. pen., 2000, p. 187, in cui si afferma che con riferimento al comma 3 dell‟art. 493 c.p.p., così come modificato dalla l. n. 479/1999, per quanto concerne il profilo degli eventuali limiti entro i quali è richiesto l‟accordo delle parti, deve ritenersi che lo stesso debba intervenire necessariamente e solo tra le parti direttamente interessate al singolo rapporto processuale, per cui deve ritenersi irrilevante l‟eventuale dissenso espresso dagli altri soggetti processuali, in quanto il
simultaneus processus non fa venir meno l‟autonomia di ogni singolo rapporto processuale; cfr. anche Cass.,
6-4-2005, in C.E.D., n. 231252 ed in Cass. pen., 2006, p. 1508, in cui, in aggiunta alla precedente affermazione rispetto all‟art. 493 c.p.p., comma 3, si afferma che, in relazione all‟acquisizione di atti contenuti nel fascicolo del p.m. al fascicolo per il dibattimento, la concorde volontà delle parti interessate deve essere espressa in modo positivo e non equivoco attesa la natura eccezionale della norma che costituisce una deroga alle regole fondamentali sulla acquisizione della prova ai fini del giudizio; indirizzo, quest‟ultimo, del tutto condiviso in dottrina come, ad esempio, cfr. G. L. FANULI, op. ult. cit., p. 318.
320
G. GIOSTRA, Quale contraddittorio dopo la sentenza 361 del 1998 della Corte costituzionale?, op. cit., p. 199; A. SCELLA, La formazione in contraddittorio del fascicolo per il dibattimento, op. cit., p. 438, secondo entrambi gli autori., poiché col consenso, in realtà, le parti affermano implicitamente la sostanziale superfluità del contraddittorio per formare la prova, sarebbe del tutto irrazionale sostenere che ogni singola parte usufruisca di un potere di veto che non abbia uno stretto legame funzionale con le proprie esigenze difensive.
112 espresso legittimamente anche dal difensore dell‟imputato; dall‟altro lato, si discute sulla validità di accordi c.d. “parziali” che riguardano soltanto alcuni imputati coinvolti nella vicenda processuale.
Per quanto concerne la prima, è necessario precisare che sono state date due
diverse chiavi di lettura: secondo una prima321 interpretazione, si ritiene
pericoloso sostenere un potere pattizio in capo al difensore, soprattutto qualora fosse nominato d‟ufficio, infatti, specialmente in tal caso, l‟imputato potrebbe subire le conseguenze di “una contrattazione poco leale intercorsa tra il pubblico
ministero e il suo difensore”; secondo altra322
lettura, più condivisibile, l‟accordo previsto dagli artt. 431, comma 2, e 493, comma 3, c.p.p. è espressione di
“un‟attività defensionale tecnica”, come altri accordi323
in materia di prova, e può ricorrere senza la necessità di una procura speciale, richiesta ai sensi del‟art. 122 c.p.p., tra il pubblico ministero e il difensore. Secondo questa chiave di lettura,
l‟accordo potrà ben intervenire anche nell‟ipotesi di assenza o contumacia324
dell‟imputato, il quale sarà all‟uopo rappresentato dal suo difensore secondo le previsioni dell‟art. 484, comma 2-bis, dell‟art. 420-quater, comma 2, e dell‟art. 420-quinquies, c.p.p.
La Corte cost. è intervenuta in senso negativo sulla questione di legittimità costituzionale degli artt. 493, comma 3 e 495 c.p.p., in relazione agli artt. 3 e 111 Cost., nella parte in cui “non prevedono che l‟imputato esprima il consenso personalmente o a mezzo di procuratore speciale, in vista dell‟acquisizione al fascicolo per il dibattimento, di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero”.
Infatti, nel rigettare le censure sollevate, la Corte ha affermato325 due
principi di fondo: da un lato, la necessità inderogabile della funzione della difesa
321
G. B. BACCARI e C. CONTI, Una nuova espressione del metodo dialettico: l‟acquisizione concordata
degli atti di indagine, op. cit., p. 883; R. DEL COCO, Disponibilità della prova penale e accordi tra le parti, op. cit., p. 120, secondo cui il contraddittorio è diritto personale dell‟imputato, il quale soltanto personalmente
può decidere di non avvalersene. Infatti, “un‟eventuale scelta abdicativa deve essere prevista esplicitamente dal legislatore ed essere imputabile alla volontà individuale dello stesso accusato” come è previsto nella disciplina del rito abbreviato e del patteggiamento, in cui la rinuncia al contraddittorio dibattimentale è espressa o personalmente dall‟imputato o a mezzo del suo difensore munito di procura speciale.
322
G. L. FANULI, Riflessioni sull‟istituto della acquisizione di atti su accordo delle parti., op. cit, p. 356.
323
G. L. FANULI, La prova dichiarativa nel processo penale, op. cit., p. 316-317, in cui l‟a. afferma che secondo l‟art. 496, comma 2, c.p.p., si prevede un accordo analogo a quello in esame o anche a quello relativo all‟utilizzazione dei verbali di prova assunti dinanzi al collegio diversamente composto.
324
G. L. FANULI, op. ult. cit., p. 317.
325
113 tecnica, che è diretta proprio a garantire gli obiettivi presi di mira dal “giusto processo”; dall‟altro, ha escluso l‟assimilabilità tra l‟istituto in esame e il rito abbreviato o gli accordi sulle prove, in quanto tutti gli accordi che intervengono sulla formazione del fascicolo dibattimentale tra le parti non comportano l‟esclusione del diritto di ciascuna di esse “ad articolare i rispettivi mezzi di prova, secondo l‟ordinario, ampio potere loro assegnato per la fase del dibattimento”.
L‟altra questione relativa all‟accordo “parziale” è risolta, invece, in modo positivo nel senso di ammettere la possibilità di accordi riguardanti solo alcuni degli imputati.
Infatti, in giurisprudenza326 si è detto che ogni singolo imputato può
esprimere il proprio consenso all‟utilizzabilità, solo nei propri confronti, della documentazione da cui ritiene possa trarre un beneficio dal punto di vista processuale; se si procedesse a contrario, ammettendo la necessità del consenso acquisitivo degli atti di indagine contenuti nel fascicolo del p.m. da parte di tutti gli imputati, si determinerebbe una chiara violazione del diritto di difesa ex art. 24 Cost. del soggetto che vuole fruire di questi atti dal punto di vista processuale.
Dalla lettura delle norme emerge chiaramente che, sotto il profilo327
contenutistico, l‟accordo può avere ad oggetto tanto gli atti del fascicolo del p.m. tanto la documentazione relativa all‟attività di indagine difensiva.
In tal senso, dal punto di vista formale, bisogna affermare che le parole adoperate nella norma, “atti” e “documentazione”, facciano riferimento a qualsiasi tipo di atto precedentemente raccolto, potendo anche assumere forme differenti dal verbale.
Sotto quest‟ottica, è importante notare che possa verificarsi un‟ipotesi particolare in cui l‟accordo acquisitivo riguardi l‟intero fascicolo del p.m. o tutta la documentazione relativa all‟attività investigativa compiuta dalla difesa, determinando notevoli incongruenze nell‟ambito del sistema, con indebita
sovrapposizione328 tra un tipo di processo, come quello che segue il rito
326
In tal senso cfr. Trib Piacenza, 21-2-2000, cit., p. 1633.
327
G. L. FANULI, Riflessioni sull‟istituto della acquisizione di atti su accordo delle parti., op. cit., p. 355, secondo cui non è richiesta ulteriore condizione all‟acquisizione del materiale previsto: “così, ad esempio, per acquisire il verbale delle informazioni rese da persona informata sui fatti al p.m. nel corso delle indagini preliminari non è necessario che detta persona sia stata tempestivamente indicata nella lista di cui all‟art. 468 c.p.p.”
328
G. L. FANULI, op. ult. cit., p. 319, secondo cui tale ipotesi determina in concreto una sorta di giudizio abbreviato “posticipato” privo, però, degli effetti premiali previsti dall‟art. 442, comma 2, c.p.p. Tra l‟altro,
114 abbreviato, che venga definito “allo stato degli atti” se esplicitamente richiesto, ed un altro, che si definisce, allo stesso modo, “allo stato degli atti”, ma senza le garanzie previste nel primo caso.
Sembra, per tale ragione, preferibile ritenere329 che dalla lettera della norma
debba farsi riferimento soltanto alla possibilità di acquisire “singoli atti” precedentemente raccolti, non potendo procedere all‟acquisizione dell‟intero fascicolo investigativo.
Sul punto è intervenuta la Corte costituzionale che ha ritenuto l‟ipotesi limite considerata in violazione dell‟art. 3 Cost., per il fatto che, mentre il giudizio abbreviato prevede il consenso personale dell‟imputato ed il trattamento premiale
della riduzione di pena, nel caso di accordo acquisitivo330 non sono previste tali
garanzie, pertanto, quest‟ultimo deve essere considerato, al pari di altri accordi probatori, del tutto differente dal rito speciale.
Il termine iniziale in cui può perfezionarsi l‟accordo acquisitivo cade in un momento differente a seconda che si tratti di un procedimento che preveda o meno l‟udienza preliminare.
Infatti, nel caso di procedimento instaurato mediante citazione diretta, dove manca una fase di formazione del fascicolo dibattimentale in contraddittorio tra le parti, l‟accordo relativo agli atti precedentemente formati può intervenire nell‟ambito dell‟udienza di comparizione.
Viceversa, nel caso di procedimento con udienza preliminare, nel momento subito successivo all‟emissione del decreto che dispone il giudizio può
intervenire331 l‟accordo probatorio.
secondo l‟a., non si può sottacere il fatto che la richiesta unilaterale per accedere al rito abbreviato è “presidiata” da una serie di cautele e può essere espressa o personalmente dall‟imputato o per mezzo del suo procuratore speciale.
329 L‟a. citato in nota precedente ritiene a p. 320 che una contraria interpretazione sarebbe non solo
contrastante con la lettera della norma, ma determinerebbe anche un limite pratico relativo al fatto che il giudice avrebbe difficoltà nell‟individuare il limite quantitativo oltre il quale non potrebbe operare l‟istituto, essendo incompatibile con la natura e la ratio del giudizio dibattimentale.
330
Corte cost., ord. 8-6-2001, cit., p. 2972, nella quale si ritiene la sostanziale disomogeneità tra l‟istituto in esame e il rito abbreviato, essendo quest‟ultimo fondato su un‟esigenza di alternatività rispetto al dibattimento, che si svolge sull‟intero materiale raccolto nelle indagini indipendentemente da qualsiasi forma pattizia, soprattutto dopo la riforma del 1999, consentendo “una limitata acquisizione di elementi integrativi, che lo configurano quale rito a „prova contratta‟”.
331
R. DEL COCO, Disponibilità della prova penale e accordi tra le parti, op. cit., p. 133, secondo cui la possibilità di accedere ad accordi sulla prova sin dall‟udienza preliminare evidenzia il favor del legislatore ad una semplificazione del percorso probatorio finalizzato all‟accertamento del reato, ed, in tale prospettiva, si può inquadrare anche la possibilità riconosciuta ad ogni parte di aver fissata una nuova udienza, nel termine di quindici giorni, per la formazione del fascicolo per il dibattimento, ai sensi dell‟art. 431, comma 2, c.p.p.
115 Il termine finale, invece, per esperire l‟accordo dovrebbe, secondo
un‟interpretazione332
legata al comma 3 dell‟art. 493 c.p.p., essere collocata alla fase delle c.d. “richieste di prova”, dedicata all‟indicazione dei fatti che le parti intendono provare.
A tale posizione interpretativa, ancorata all‟orientamento tradizionale per cui gli artt. 493 e 495 c.p.p. rappresentano il dies ad quem delle richieste di prova, è
possibile obiettare333 che, in realtà, non ci sono preclusioni esplicite alla richiesta
di prova in un momento successivo a quello indicato dall‟art. 493 c.p.p., in quanto quest‟ultimo, prevedendo siffatta preclusione, riguarda soltanto le prove che devono essere indicate nelle liste di cui all‟art. 468 c.p.p.
Secondo quest‟ultima chiave di lettura, pertanto, l‟accordo tra le parti può
essere perfezionato334 anche “nel corso”, o all‟esito dell‟istruttoria dibattimentale,
secondo la normale dinamica processuale.
Nell‟ambito del sistema processuale sono presenti altri tipi di accordi dibattimentali che riguardano l‟acquisizione di singoli verbali di dichiarazioni: a
tal proposito, rilevano335 i c.d. “mini – patti”, introdotti dalla legge sul “giusto
processo” n. 63 del 2001, previsti, in riferimento alla prova dichiarativa, dagli artt. 500, commi 3 e 7, e 513, commi 1 e 2, c.p.p.
Per quanto riguarda la prima ipotesi, in tema di contestazioni nell‟esame testimoniale disciplinato dall‟art. 500 c.p.p., il comma 3 prevede la possibilità di utilizzare, in virtù del consenso, le dichiarazioni rese da chi, nel corso dell‟esame testimoniale, rifiuti di rispondere ad una delle parti: in modo particolare, il
332
S. BUZZELLI, Fascicolo dibattimentale “negoziato” e cognizione probatoria, op. cit., p. 396; L. MARAFIOTI, Prova “negoziata” e contraddittorio, op. cit., p. 2946.
333
Tale argomentazione è presente in G. L. FANULI, La prova dichiarativa nel processo penale, op. cit., p. 322, che riprende la posizione espressa dalla Cassazione con sentenza del 22-11-1994, Seminara, in Cass.
pen., 1996, p. 844. 334
G. L. FANULI, Riflessioni sull‟istituto della acquisizione di atti su accordo delle parti., op. cit., p. 356, in