I presupposti di operatività della norma.

I presupposti normativi che giustificano la lettura delle precedenti dichiarazioni raccolte nella fase predibattimentale sono la “irripetibilità sopravvenuta” e la sua “imprevedibilità” al momento dell‟assunzione dell‟atto, in

quanto, in caso contrario, le parti avrebbero dovuto chiedere590 l‟incidente

probatorio.

Sulla locuzione impiegata nella norma sono state avanzate diverse

perplessità in relazione al fatto che l‟art. 512 c.p.p. non definisce591

le ipotesi di irripetibilità per cui è possibile disporre la lettura, né si premura di qualificarla come “assoluta”.

La difficoltà principale consiste nell‟individuazione chiara del parametro della “irripetibilità sopravvenuta”, intesa come una sorta di “mina vagante”, la cui definizione è affidata sostanzialmente alla prassi giurisprudenziale coll‟evidente

rischio di uno sviamento592 ermeneutico.

Appare opportuno notare che dalla formulazione adoperata dalla norma discende che la categoria degli atti previsti dall‟art. 512 c.p.p. abbia “natura

589

S. MURONE, Evoluzione normativa sulla formazione e valutazione della prova, in Giust. pen., III, 2001, p. 83 e ss.

590

Come è possibile desumere anche dalla Relazione al progetto preliminare al codice di procedura penale, il legislatore ha voluto circoscrivere l‟ambito della lettura, per evitare negligenze, o anche eventuali abusi ad opera delle parti, specialmente della parte pubblica, che non si sono attivate con tempestività a richiedere l‟incidente probatorio, pur in presenza delle condizioni che rendevano prevedibile l‟impossibilità della ripetizione della prova: in tal senso cfr. P. DUBOLINO, L‟art. 512 c.p.p. tra dubbi di costituzionalità e

tentativi di razionalizzazione, in Arch. n. proc. pen., 1995, p. 429; P. FERRUA, La formazione delle prove nel nuovo dibattimento: limiti all‟oralità e al contraddittorio, op. cit., p. 255; F. M. GRIFANTINI, Utilizzabilità in dibattimento degli atti provenienti dalle fasi anteriori, op. cit., p. 224; L. KALB, Il sistema delle letture dibattimentali, op. cit., p. 128.

591

In tal senso cfr. L. KALB, op. ult. cit., p. 128; M. NOBILI, Art. 512 c.p.p., op. cit., p. 435, secondo cui dalla lettera della norma emerge il pericolo di un eccessivo allargamento dell‟ambito di applicazione per effetto proprio della mancanza di una definizione di non ripetibilità ex post e della genericità della formula usata dal legislatore.

592

In questi termini cfr. P. FERRUA, La testimonianza nell‟evoluzione del processo penale italiano, in Studi

sul processo penale, II, 1992, p. 109; M. NOBILI, op. ult. cit., p.435; C. TAORMINA, Il processo di parti di fronte al nuovo regime delle contestazioni e delle letture dibattimentali, op. cit., p. 459.

194

aperta”, nel senso che si è voluto così contemperare593

il rispetto del principio di oralità con l‟esigenza di non perdere il materiale probatorio utile ai fini della decisione, che è stato acquisito prima del dibattimento ed è divenuto irripetibile in quella sede.

Sulla tale scia critica sono state prospettati in dottrina anche possibili profili di illegittimità costituzionale dell‟art. 512 c.p.p. in relazione all‟art. 76 Cost., per eccesso di delega: infatti, in tal senso, si è detto che all‟art. 2, punto 76 della legge delega la possibilità di lettura risulta collegata al solo dato oggettivo della “sopravvenuta […] assoluta impossibilità di ripetizione” dell‟atto, senza fare

alcun riferimento594 alla sua prevedibilità o meno.

Secondo altro punto di vista, l‟art. 512 c.p.p. si pone in conflitto595

con il dettato dell‟art. 6, comma 1, lett. d), C.e.d.u., poiché gli atti assunti dal p.m. o dalla polizia giudiziaria durante le indagini preliminari sono utilizzabili per la decisione senza che alla difesa sia data la possibilità di esaminare il testimone.

Si è osservato, tuttavia, che la disciplina predisposta dall‟art. 512 c.p.p. sembra compatibile con quanto previsto dal nuovo testo dell‟art. 111 Cost., purché la norma del codice sia oggetto di un‟interpretazione adeguatrice al dettato costituzionale, nel senso di ammettere la lettura soltanto nel caso in cui la

irripetibilità596 dell‟atto sia dovuta ad “impossibilità di natura oggettiva”.

593

In tal senso cfr. M. BASSI, Alcune riflessioni in materia di atti irripetibili alla luce della novella n.

356/1992, in Cass. pen., 1994, p. 2115. 594

P. DUBOLINO, L‟art. 512 c.p.p. tra dubbi di costituzionalità e tentativi di razionalizzazione, op. cit., p. 429.

595_{Va segnalato che, di recente, nel solco della propria giurisprudenza, la Corte europea dei diritti dell‟uomo,}

(Corte eur., 13-10-2005, Bracci c. Italia, in Cass. pen., 2006, p. 689, con nota di A. BALSAMO - A. LO PIPARO, La convenzione europea dei diritti dell‟uomo e le dichiarazioni “irripetibili”: ovvero la crisi delle

“abitudini” nell‟interpretazione delle norme processuali, p. 690), ha ritenuto che sia in contrasto con il diritto

all‟equo processo garantito dall‟art. 6 C.e.d.u. una condanna fondata esclusivamente sulla deposizione resa dalla vittima al di fuori del contraddittorio, acquisita secondo l‟art. 512 c.p.p.; in dottrina sul punto cfr. S. BUZZELLI, Le letture dibattimentali, 2000, p. 98 e ss.; L. KALB, Il sistema delle letture dibattimentali, op.

cit., p. 129; A. TAMIETTI, Il diritto di interrogare i testimoni tra convenzione europea e costituzione italiana, in Dir. pen. e proc., 2001, p. 509 e ss.; in precedenza, per la giurisprudenza della Corte europea dei

diritti dell‟uomo, cfr. G. UBERTIS, La ricerca della verità giudiziale, in La conoscenza del fatto nel processo

penale, a cura dello stesso, 1992, p. 499; per la differenza tra i principi del “giusto processo” inseriti nell‟art.

111 Cost. e come formulati nella normativa internazionale cfr. C. CESARI, Prova irripetibile e

contraddittorio nella Convenzione europea dei diritti dell‟uomo, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2003, p. 1452,

secondo la quale, mentre nella norma costituzionale il contraddittorio indichi il metodo di formazione dialettica della prova, salvo le eccezioni espressamente previste, nella norma convenzionale, invece, indica la possibilità per la difesa di controinterrogare i testimoni a carico, che non tollera eccezioni.

596

195 Infatti, il comma 5 dell‟art. 111 Cost. prevede una riserva di legge

rafforzata597 stabilendo espressamente le deroghe possibili al contraddittorio nella

formazione della prova, che dovranno essere specificate con legge ordinaria, tra cui, appunto, l‟ipotesi di “accertata impossibilità di natura oggettiva”.

In verità, la previsione dell‟art. 512 c.p.p. non coincide perfettamente con la norma costituzionale, che non richiede la “sopravvenienza”, ma inerisce al compimento dell‟atto, per cui non sarebbe più assolutamente ripetibile.

Si è precisato, al riguardo, da un lato, che i requisiti della imprevedibilità e della oggettività, in realtà, finiscono per equivalersi, in quanto entrambi si

risolvono in un giudizio598 di non rimproverabilità della non attuazione del

contraddittorio al soggetto che chiede la lettura; dall‟altro, secondo altro punto di

vista, si ritiene599, invece, che il rispetto del principio del contraddittorio comporti

l‟utilizzo della dichiarazione acquisita ex art. 512 c.p.p. nell‟ambito del contesto valutativo, con funzione non di prova piena, ma meramente corroborativa di altri elementi.

In tale prospettiva, deve sottolinearsi che la tecnica delle letture, pur non essendo ex se contraria al principio di oralità e al principio del contraddittorio, si pone in urto col principio di separazione, poiché la lettura c.d. acquisitiva consente di far rivivere l‟indagine in dibattimento, esaltando la prima e deprimendo il secondo, determinando in tal modo uno stravolgimento della corretta divisione tra contesti diversi, uno finalizzato alla ricerca delle prove, l‟altro deputato all‟assunzione ai fini della decisione.

Per tale ragione, l‟unica impossibilità che può consentire l‟ingresso di materiali preformati unilateralmente nella fase investigativa deve essere

necessariamente “assoluta, insuperabile e irreversibile e deve essere legata600

ad

597

In tal senso cfr. C. CONTI, Le due “anime” del contraddittorio nel nuovo art. 111 Cost., op. cit., p. 200; P. P. PAULESU, Irreperibilità del testimone e sopravvenuta irripetibilità delle sue precedenti dichiarazioni, in Cass. pen., 2005, p. 3818 e ss., secondo cui il requisito dell‟imprevedibilità, pur non essendo imposto dalla norma costituzionale, non è nondimeno vietato al legislatore ordinario; cfr. anche C. CESARI, “Giusto

processo”, contraddittorio ed irripetibilità degli atti di indagine, op. cit., p. 64. 598

C. CESARI, op. ult. cit., p. 66; S. RENZETTI, Art. 512 c.p.p.: una lettura garantista nel rispetto del

principio del contraddittorio, in Cass. pen., 2006, p. 145. 599

In tal senso cfr. P. P. PAULESU, Irreperibilità del testimone e sopravvenuta irripetibilità delle sue

precedenti dichiarazioni, op. cit., p. 3826; in senso critico cfr. C. CESARI, Prova irripetibile e contraddittorio nella Convenzione europea dei diritti dell‟uomo, op. cit., p. 1466; S. RENZETTI, op. ult. cit.,

p. 152.

600

In tali termini cfr. M. PANZAVOLTA, Le letture di atti irripetibili tra “impossibilità oggettiva” e “libera

scelta”, op. cit., p. 3975 e ss; cfr. anche S. RENZETTI, op. ult. cit., p. 146, secondo cui bisogna precisare che,

196 eventi concreti, suscettibili di valutazione empirica”; secondo una lettura conforme all‟art. 111 Cost., poi, il concetto di impossibilità non può ricomprendere il caso di chi, per libera scelta, si sia sottratto al confronto con l‟accusato.

Il requisito della imprevedibilità, inoltre, deve essere idoneo ad eliminare ogni tipo di legame tra la situazione di impossibilità e la parte che la deduce, nel senso che deve escludersi qualsiasi causa soggettiva di produzione di tale situazione per cui la parte deve aver fatto di tutto per evitarla.

Se dalla lettera601 dell‟art. 111, comma 5, Cost. sembra desumersi che la

deroga si riferisca soltanto ai casi in cui l‟atto non può essere ripetuto per cause602

indipendenti dalla volontà sia della parte che chiede la lettura sia della fonte di prova, a meno che la scelta di sottrarsi all‟esame non sia stata “libera”, si è affermato che, però, la causa generatrice della irripetibilità non deve ritenersi delimitata ai soli casi di impossibilità di natura fisica, come la morte o l‟irreperibilità603

del teste, ma comprende plausibilmente anche le situazioni604 in

cui ricorrono esigenze aventi rango costituzionale, come, ad esempio, la tutela del minorenne testimone in un processo di violenza sessuale, da contemperare con le esigenze del contraddittorio “per” la prova.

In giurisprudenza si è seguita una interpretazione rigorosa dei presupposti di

applicabilità della lettura ex art. 512 c.p.p., fugando molte perplessità605 che erano

state avanzate nei primi commenti da parte della dottrina.

testimone di sottrarsi volontariamente al dibattimento sia libera, ossia non coartata, altrimenti la lettura diviene possibile.

601

Per approfondimenti sulle deroghe al contraddittorio previste dal comma 5 dell‟art. 111 Cost. v. paragrafo 2.7. del Cap. II.

602

C. CONTI, Le due “anime” del contraddittorio nel nuovo art. 111 Cost., op. cit., p. 201, che ritiene assimilabili a situazioni di “forza maggiore”.

603

Rispetto a tali casi v. paragrafo successivo.

604

Cass., 25-11-2000, G., in Foro it., II, 2001, p. 20, con nota adesiva di G. DI CHIARA, Osservazioni a C

III 25.11.2000, G., ivi, p. 20; in Cass. pen., 2002, p. 614, con nota critica di S. ARDITA, La prevedibilità ex art. 512 c.p.p. dei fatti impeditivi della ripetizione della testimonianza in dibattimento. Il caso del minore affetto da grave forma di stress, p. 616; cfr. anche critica di T. CAVALLARO, L‟applicabilità dell‟art. 512 c.p.p. al caso in cui la salute psicologica del teste minorenne sia a rischio, ivi, p. 1067, secondo cui il

paventato stress psicologico del testimone minorenne non determina una patologia irreversibile tale da costituire un‟assoluta impossibilità di natura oggettiva all‟assunzione dell‟atto; in giurisprudenza cfr. Cass., 12-2-2004, C. P., in C.E.D., n. 228618, in cui si afferma, in senso parzialmente difforme, che in tema di reati contro la libertà sessuale, le dichiarazioni rese dal minore ai propri genitori non sono utilizzabili allorché si sia omesso di procedere all‟assunzione orale del minore, con la sola possibilità che l‟equilibrio psichico di questi sia così labile da tradursi in una vera e conclamata infermità idonea a consentire il recupero della testimonianza indiretta dei genitori.

605

U. DINACCI, Vecchio e nuovo nelle letture degli atti di indagine preliminari, 1990, p. 352; P. FERRUA,

197 Infatti, già prima della modifica dell‟art. 111 Cost., si è affermato, a scanso

di qualsiasi forzatura606 interpretativa, che, poiché la lettura degli atti in

dibattimento costituisce una deroga al principio generale della prova dibattimentale, gli artt. 511, 512 e 513 c.p.p. non sono suscettibili di applicazione analogica; ne consegue, quindi, che la lettura degli atti assunti nel corso delle

indagini preliminari è consentita soltanto quando sussista una vera e propria607

impossibilità di ripetizione dell‟atto, a cui non può certo essere equiparata la difficoltà di assunzione della prova per la temporanea assenza del testimone dal territorio dello Stato.

Si è anche precisato che, per potere dare lettura di atti della fase delle indagini (nella specie si trattava di verbali contenenti sommarie informazioni

testimoniali), sono necessarie608 due condizioni: da un lato, la sopravvenienza di

una situazione imprevedibile nel momento in cui l‟atto è stato assunto; dall‟altro, la non reiterabilità dell‟atto in dipendenza di una situazione non ordinariamente superabile. Secondo il tenore letterale della norma e il suo carattere eccezionale rispetto al principio di oralità del processo, si desume chiaramente che la seconda condizione non può essere integrata da una mera difficoltà di ripetizione dell‟atto, in quanto ciò comporterebbe una estensione della deroga al di là dei limiti compatibili con il sistema processuale di tipo accusatorio.

Secondo un orientamento609 meno rigoroso, si è sostenuto, invece, che la

sopravvenuta impossibilità (di rintracciare il testimone nel caso di specie), che,

606

La forzatura riguardava la possibilità di ritenere irripetibile un atto semplicemente a seguito della mancata comparizione di un testimone: in tal senso cfr. G. LATTANZI, La formazione della prova in dibattimento,

op. cit., p. 2304; P. P. RIVELLO, Letture vietate e consentite, op. cit., p. 405 e ss.; G. SANTALUCIA, Appunti in tema di atto irripetibile, op. cit., p. 576.

607

In tal senso cfr. Cass., 20-9-1993, Capodicasa, in Cass. pen., 1995, p. 1269.

608

Per tale precisazione cfr. Cass., 14-10-1999, Di Noia, in Cass. pen., 2001, p. 1516, con nota adesiva di C. FANUELE, L‟irripetibilità sopravvenuta delle dichiarazioni in precedenza acquisite: l‟”accertata

impossibilità di natura oggettiva” giustifica una deroga al principio del contraddittorio nella formazione della prova, p. 1517 e ss.

609

In tal senso cfr. Cass., 15-5-1996, Vassiliev, in Cass. pen., 1997, p. 2478, in cui la Corte, in applicazione del principio suddetto, ha ritenuto legittimo che si fosse data lettura, nel dibattimento, delle dichiarazioni rese nelle indagini preliminari da un testimone, il quale, secondo le informazioni fornite dalla polizia giudiziaria, risultava irreperibile, ed ha ritenuto corretta la motivazione circa la non necessità di ulteriori accertamenti al riguardo perché il concetto di irreperibilità che vale per il testimone non è lo stesso che vale per l‟imputato; in senso conforme cfr. Cass., 21-5-1998, Mazreku, ivi, 1999, p. 2888, in cui si è ritenuta legittima la lettura delle dichiarazioni rese da una cittadina straniera entrata clandestinamente in Italia e dedita alla prostituzione, sulla base del fatto che quanto sopra non rendeva prevedibile ex ante l‟irreperibilità della stessa; per tale orientamento dopo la modifica dell‟art. 111 Cost., cfr. Cass., 30-4-2001, Bentouiza, in C.E.D., n. 219918, in cui si è ribadito che, a norma dell‟art. 512, anche dopo la modifica dell‟art. 111 Cost., possono essere lette ed acquisite al fascicolo del dibattimento le dichiarazioni rese da un teste nella fase delle indagini, qualora lo stesso per cause imprevedibili al momento dell‟esame, risulti irreperibile, in quanto tale situazione configura un‟ipotesi di oggettiva impossibilità di formazione della prova in contraddittorio prevista dalla citata norma

198 ove ricollegabile a fatti o circostanze imprevedibili, consentirebbe di dare lettura nel dibattimento delle dichiarazioni rese in precedenza alla polizia giudiziaria, al p.m. o al g.u.p., non deve essere assoluta, potendo liberamente essere apprezzata dal giudice di merito, che ha soltanto l‟obbligo di motivare le sue decisioni.

Dopo la modifica dell‟art. 111 Cost., ha prevalso, in giurisprudenza, l‟orientamento più rigoroso, per cui, secondo l‟interpretazione costituzionalmente orientata dell‟art. 512 c.p.p., la lettura dibattimentale delle dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria, al pubblico ministero, ai difensori delle parti private e al

giudice nell‟udienza preliminare, è consentita610

quando l‟esame del dichiarante nel corso del dibattimento risulti impossibile per fatti o circostanze che, da un lato, siano imprevedibili per la parte (privata o pubblica) che abbia richiesto l‟esame e, dall‟altro, siano oggettivamente impossibili, nel senso che devono essere imputabili né alla stessa parte richiedente, né ad una libera scelta della fonte testimoniale di sottrarsi all‟esame dibattimentale, dovendosi ritenere per scelta libera quella non coatta, ossia non condizionata da violenza fisica o psichica o da altre illecite interferenze esterne sulla fonte testimoniale, come ad esempio di tipo economico, da parte o per conto del soggetto cointeressato alla deposizione testimoniale.

In tale ottica, si è precisato, inoltre, che la valutazione611 della non

ripetibilità dell‟atto o delle dichiarazioni che ne legittima la lettura ai sensi dell‟art. 512 c.p.p., pur demandata esclusivamente al libero convincimento del

costituzionale, e deve anche escludersi che l‟irreperibilità fosse prevedibile per il solo fatto che i testi fossero dei cittadini extracomunitari.

610

Cass., 8-7-2004, Kola, in Cass. pen., 2005, p. 3815, in cui si è ritenuta corretta la valutazione dei giudici di merito che avevano affermato che l‟impossibilità di assumere come teste la denunciante era imprevedibile, in quanto la stessa, cittadina straniera vittima del delitto di induzione e sfruttamento della prostituzione, affidata ad una struttura protetta nella quale teneva una condotta collaborativa, si era data alla fuga dopo aver ricevuto la citazione a comparire per l‟incidente probatorio, non per libera scelta, ma per la paura di essere uccisa se avesse confermato le dichiarazioni accusatorie; cfr. nota adesiva di P. P. PAULESU, Irreperibilità

del testimone e sopravvenuta irripetibilità delle sue precedenti dichiarazioni, p. 3818 e ss.; cfr. anche nota di

S. RENZETTI, Art. 512 c.p.p.: una lettura garantista nel rispetto del principio del contraddittorio, op. cit., p. 142 e ss.

611

In tali termini cfr. Cass., 14-4-2004, n. 24195/04, in C.E.D., n. 230103, in cui si è esclusa la possibilità per il tribunale di dare lettura delle dichiarazioni rese in querela dalla persona offesa che aveva comunicato di non potere comparire perché affetta da una malattia senza, tuttavia, indicarne la causa; di avere, inoltre, difficoltà economiche ad affrontare il viaggio e di non avere, comunque, più interesse alla vicenda; sulla stessa linea, nella giurisprudenza di merito, cfr. Corte Ass. Torino, 10-5-2002, Dragos Dan Liviu, in Cass. pen., 2003, p. 3970, in cui si è detto che l‟art. 512 c.p.p. oggi va letto alla luce dell‟art. 111 Cost. e deve essere interpretato nel senso che sono necessari due presupposti: l‟impossibilità di esame testimoniale in giudizio deve essere non prevedibile da parte del pubblico ministero; l‟impossibilità non deve essere il frutto di una scelta consapevolmente operata dalla persona che si sottrae al contraddittorio dibattimentale.

199 giudice di merito, deve essere ispirata a criteri di rigore e di logicità, in quanto rappresenta una rilevante eccezione al principio di oralità nel dibattimento.

Per quanto riguarda l‟accertamento e la valutazione dell‟impossibilità sopravvenuta e dell‟imprevedibilità dell‟evento, va detto che si è consolidato l‟orientamento per cui il giudice deve accertare la sussistenza di una situazione improbabile, verificatisi successivamente, la quale al momento dell‟assunzione

dell‟atto non era obiettivamente612

prevedibile secondo l‟id quod plerumque accidit: si tratta di un giudizio di “prognosi postuma” secondo cui il giudice del

dibattimento, tenendo conto delle circostanze613 conosciute o conoscibili al

momento in cui l‟atto si è formato, deve valutare, riportandosi mentalmente a quel momento, se fosse o meno prevedibile l‟irripetibilità di quell‟atto in sede dibattimentale.

Si è anche chiarito in giurisprudenza614 che la sopravvenuta impossibilità di

ripetere gli atti assunti durante le indagini preliminari è affidata al libero apprezzamento del giudice di merito e dev‟essere espressa da una motivazione

612

Cass., 28-9-1993, Berisa, in Cass. pen., 1995, p. 2943; più di recente cfr. Cass., 12-11-2003, Messina, in

C.E.D., n. 227900. 613

C. CESARI, L‟irripetibilità sopravvenuta degli atti di indagine, op. cit., p. 179; C. FANUELE,

L‟irripetibilità sopravvenuta delle dichiarazioni in precedenza acquisite: l‟”accertata impossibilità di natura oggettiva” giustifica una deroga al principio del contraddittorio nella formazione della prova, op. cit., p.

1522; P. P. PAULESU, Irreperibilità del testimone e sopravvenuta irripetibilità delle sue precedenti

dichiarazioni, op. cit., p. 3821; S. RUGGERI, “Accertata impossibilità di natura oggettiva” ed irripetibilità degli atti: qualche spunto per una ricostruzione verfassungskonform, in Giur. it., 2002, p. 1777.

614

Cass., 25-2-2004, Rotondale, in C.E.D., n. 228549, in cui si è ritenuto di acquisire la dichiarazione di un collaborante, il quale pur essendo affetto da un disturbo della personalità borderline, aveva subito un peggioramento non prevedibile, che ne aveva determinato l‟incapacità psichica, a causa della sindrome di Ganser innestatasi con l‟internamento; in senso conforme cfr. Cass., 23-10-2002, Manazza, in Cass. pen., 2004, p. 1665; prima della riforma dell‟art. 111 Cost. cfr. Cass., 11-11-1998, Bajrami, in Giust. pen., III, 1999, p. 342; Cass., 15-5-1996, Vassiliev, cit.; Cass., 23-1-1995, Comberiati, cit., p. 2994, in cui, nell‟ipotesi di lesioni personali cagionate ad un soggetto che, prima di morire in conseguenza di queste, renda alla polizia

Nel documento Deroghe al contraddittorio e all'oralità nella formazione della prova (pagine 193-200)