Nell'ambito della logica, il contraddittorio era visto come quel principio per
cui “due giudizi, dei quali l'uno nega quello stesso che l'altro afferma94”, ovvero il
rapporto che esiste tra due giudizi che affermano cose opposte dello stesso soggetto, finalizzato alla ricerca di principi generali, oggetto della speculazione dialettica.
Se ciò è vero dal punto di vista gnoseologico95, non può non esserlo nel
terreno comune delle scienze umane, in cui il diritto si ritaglia uno spazio rilevante e nel quale il principio da ricercare è la verità, di certo non in senso storico-filosofico, ma in senso processuale, quella cognitio et ratio di cui parlavano gli antichi con tutti i limiti del caso.
È certo che ogni forma di contraddittorio presuppone una dualità antagonistica e paritetica, nel senso che i suoi protagonisti debbono essere portatori di interessi ed obiettivi diversi, devono godere di diritti equivalenti;
92
Per il richiamo alla giurisprudenza v. il paragrafo precedente.
93
In tal senso v. La Relazione della I Commissione permanente presentata alla Presidenza della Camera dei
deputati il 16-7-1999, in Atti Camera, D.d.l. e relazioni, stamp. nn. 5735, 5359, 5370, 5377, 5443, 5475, 5696
– A, p. 7.
94
ARISTOTELE, Organon, secondo l‟analisi e il commento di S. Boezio nel De Interpretatione.
95
Per la funzione gnoseologica del contraddittorio v. ex multis C. FANUELE, Le contestazioni nell‟esame
testimoniale, op. cit., p. 88 ss.; A. DE FRANCESCO, Il principio del contraddittorio nella formazione della prova nella Costituzione italiana. Analisi della giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di prova penale, 2005, p. 178; G. GIOSTRA, Contraddittorio (principio del), II) Dir. proc. pen,, in Enc. giur., 2001, p. 1 ss.
40 devono, pertanto, conoscere compiutamente l'oggetto del contendere, tanto da
doverlo considerare un presupposto del contraddittorio96.
La contrapposizione dialettica ha come obiettivo quello di persuadere un terzo deputato a risolverla, da ciò il contraddittorio postula sempre un rapporto triadico97.
Naturalmente il contraddittorio trova la sua massima espressione quando sono assicurati l'oralità e la contestualità del confronto, di modo che ognuno dei protagonisti possa immediatamente ascoltare ed immediatamente controbattere le
asserzioni98 dell'altro, per consentire al terzo di cogliere gli elementi per il proprio
convincimento dalla viva voce e dal comportamento degli stessi.
L'esperienza giuridica è stata opportunamente valutata, nella sua dimensione processuale, come scientia probabilis in cui il solo metodo dialettico è in grado di
condurre alla “verità probabile”: infatti non è possibile99
“nessuna forma di conoscenza nel dominio del probabile, ignorando le opinioni altrui”.
Il contraddittorio costituisce uno strumento per meglio ridurre il più possibile lo scarto tra verità giudiziale e verità storica: se, “nei duemila anni di storia che abbiamo alle nostre spalle, non è stato ancora scoperto un diverso sistema di accertamento della verità che non quello del confronto dialettico di tesi
contrapposte100”, una ragione deve esserci, per cui questo principio è determinante
anche in funzione di tutela della metodologia di ricerca della prova.
La nuova teoria della conoscenza giuridica, anche sulla scorta della
letteratura nordamericana sul valore euristico101 del contraddittorio, ha affermato
un orientamento epistemologico102 secondo cui le conoscenze sono il risultato del
metodo “maieutico” adottato per conseguirle.
96
G. CONSO, Considerazioni in tema di contraddittorio nel processo penale italiano, in Riv. it. dir. e proc.
pen., 1966, p. 405. 97
F. CORDERO, Riti e sapienza del diritto, 1981, p. 433.
98
L. FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, 1989, p. 629.
99
A. GIULIANI, La controversia. Contributo alla logica giuridica, in Studi nelle scienze giuridiche e
sociali, 1967. 100 G.
PANSINI, La rassegnazione inquisitoria, op. cit., p. 93.
101
S. THIBAUT – L. WALKER, Procedural justice, 1975; il valore epistemologico del contraddittorio, sulla scia delle elaborazioni nordamericane, è precisato anche da M. TARUFFO, Metodo accusatorio, metodo
inquisitorio e ricerca della verità in alcune indagini empiriche nordamericane, in Soc. dir., 1976, p. 153 ss. 102Sul valore epistemico del contraddittorio che connota l‟essenza della giurisdizione cfr. M. BARGIS, Studi di diritto processuale penale, 2002, p. 124 ss.; C. CONTI, Principio del contraddittorio e utilizzabilità delle precedenti dichiarazioni, in Dir. pen. e proc., 2001, p. 592 ss.; P. FERRUA, La regola d‟oro del processo accusatorio: l‟irrilevanza probatoria delle contestazioni, in AA. VV., Il giusto processo, op. cit., p. 5 ss.; Id., Il “giusto” processo tra modelli, regole e principi, op. cit., p. 403; E. MARZADURI, La riforma dell‟art. 111 Cost. tra spinte contingenti e ricerca di un modello costituzionale del processo penale, in Leg. pen.,
41 E‟ certamente molto più affidabile, dal punto di vista tecnico, l'elaborazione di una prova dichiarativa mediante l'escussione dialettica dinanzi al giudice terzo e un controllo “plurale” sull'interrogatorio, sulle domande e sulle risposte.
La correttezza di una disputa siffatta risiede anche nella possibilità che gli eventuali fattori distorsivi che sfuggono alle maglie della legge o al sindacato del
giudice, sono trasparenti, si compensano, si elidono, si riconoscono103.
Una volta acquisito il valore epistemologico e di metodo del contraddittorio è necessario individuarne la valenza processuale, soprattutto penale, che esso riveste104.
E‟ stato detto105
che, poiché “la giustizia è contesa”, le regole del contraddittorio dovrebbero essere connaturali ad essa.
Nel confronto dialettico è stato ravvisato l‟indefettibile nucleo dell'idea di
“giustizia procedurale minima106”, ed indubbiamente la conflittualità degli
interessi alla base dell'intervento giurisdizionale troverebbe la sua espressione fisiologica nella strutturazione in forma dialettica del processo, che, secondo la
dottrina processualcivilista107, non sarebbe altro che “l'organizzazione giuridica
del contraddittorio”.
Nel settore penale, poiché la struttura del processo non dipende tanto dal rapporto che vi è sotteso, quanto dallo scopo che gli si assegna, cioè dalle scelte di
valore108, è necessario estendere il contraddittorio come metodo all'interno della
giurisdizione, “processualizzandone” le modalità di svolgimento.
Esso non può essere considerato un mero dialogo informale, ma un confronto dialettico disciplinato da un preciso ordo procedendi, scandito da ritmi processuali precisi e vincolato a specifiche regole probatorie: il contraddittorio in senso “processuale” non deve vertere soltanto sull‟oggetto da provare, res iudicanda, ma anche sulle attività intese a provarlo, iudicium.
2000, p. 790 ss.; P. TONINI, Manuale di procedura penale, 2003, p. 544 ss.; G. UBERTIS, Giusto processo e
contraddittorio in ambito penale, in Cass. pen., 2003, p. 2098 ss.; Id., Contraddittorio e difesa nella giurisprudenza della corte europea dei diritti dell‟uomo : riflessi nell‟ordinamento italiano, op. cit., p. 1092. 103
P. FERRUA, Studi sul processo penale, II, 1992, p. 47.
104 G.
GIOSTRA, Contraddittorio (principio del), op. cit., p. 1 ss.
105
G. FOSCHINI, Sistema del diritto processuale penale, 1956, p. 178.
106
S. VECA, Sull‟idea di giustizia procedurale minima, in Riv fil., XCII, 2001, p. 231.
107
G. M. MONTELEONE, Diritto processuale civile, I, 1994, p. 19 – 20.
108
P. CALAMANDREI, Processo e giustizia, in Opere giuridiche, (a cura di) M. CAPPELLETTI, I, 1965, p. 572.
42 Si presenta, pertanto, come una sorta di work in progress in una sequela di atti, il cui compimento è idoneo ad influire sull'epilogo del processo. I vari momenti dialettici hanno una autonomia logica e confluiscono in quella unità teleologica alla loro base, che è la comune direzione verso un risultato finale, dal contenuto variabile a seconda dell'obiettivo che ciascuna parte persegue.
Tale proiezione finalistica109 della volontà delle parti “verso un evento
futuro che non è nel suo esclusivo potere, ma al cui prodursi essa contribuisce essenzialmente”, la c.d. Erwirken, secondo l'espressione tedesca dello studioso J. Goldschmidt, percorre l'intera dialettica processuale, dalla domanda alla sentenza: ciò comporta che una sentenza può dirsi pronunciata in contraddittorio, quando questo ha accompagnato l'intero suo iter di formazione, sia essa conclusiva del processo o di una sua fase.
Il contraddittorio è garanzia di metodo soltanto quando non resta “intransitiva logomachia fra le parti, ma impegna il giudice, fissando il perimetro
e le scansioni del suo decidere110”.
Nell'ambito del processo penale, il principio del contraddittorio trova il suo settore privilegiato anche se di più difficile realizzazione. Nel conflitto autorità- libertà, nell'esigenza di tutelare i valori fondamentali dell'individuo, nel desiderio di verità, il confronto dialettico trova la sua sede elettiva non solo dal punto di vista giuridico, ma anche in senso politico-ideologico.
Nei sistemi assolutistici, caratterizzati da un assetto politico improntato sulla mistica dell'autorità, c'è indubbiamente un naturale rifiuto verso modelli processuali che comportino una equiparazione dell'autorità (inquirente) all‟individuo (inquisito), posti su un terreno comune di confronto in termini dialettici. Il metodo sperimentato contro l‟haeretica pravitas sin dagli inizi del XIII secolo è l'emblema di ogni propensione inquisitoria di ricercare la verità, o meglio di operare un‟efficace repressione penale, procedendo sempliciter et de plano absque ad vocatorum et iudiciorum strepitu et figura giacché “…l'abitudine alla discussione fa presto a corrodere i fondamenti carismatici del potere politico111”.
109 E.
BETTI, Per una classificazione degli atti processuali di parte, in Riv. dir. proc., I, 1928, p. 106.
110
G. GIOSTRA, op. ult. cit., p. 1 ss.
111
43 Ma quando il conflitto autorità-libertà inizia a pendere molto di più verso la seconda, quando ai presupposti di inquisizione e repressione fanno spazio i valori di garanzia e di democrazia, il contraddittorio assume il ruolo di forza motrice rispetto agli altri principi del processo che lo condizionano e lo qualificano: esso postula il dovere del giudice di ascoltare tutte le parti, rappresentando, quindi, un principio fondamentale del processo, e non solo del dibattimento in relazione alla formazione della prova, ma anche una principale garanzia di correttezza e di parità.
Dunque il senso dell'antico audiatur et altera pars, nemo potest inauditus damnari si sostanzia in quella generica possibilità garantita alle parti di partecipare “all'incrocio delle attività mediante le quali ciascuna … offre all'altra e al giudice i dati, le idee, le ragioni che ritiene meglio rappresentino i propri interessi ed interloquisce sui dati, le idee, le ragioni provenienti dall'altra (o dalle
altre parti)112”, ed è proprio durante la formazione della prova, specialmente nella
fase dibattimentale che, grazie al concomitante operare degli altri principi, emerge
l'aspetto del contraddittorio definito come “qualificato o diretto113”.
Dal punto di vista formale, tale principio si realizza con la partecipazione contemporanea e contrapposta di tutte le parti al processo, tanto che il giudice ha l'obbligo di ascoltarle prima di emettere la sua decisione; così inteso, il contraddittorio garantisce che la decisione costituisca la sintesi di posizioni contrastanti delle parti, ma non assicura l‟effettiva realizzazione della dialettica processuale se non viene rafforzato il suo profilo sostanziale: occorre quindi che
alle parti sia assicurata una partecipazione attiva nella fase del giudizio114
(soprattutto in sede di formazione della prova), nel quale si individua, in maniera concreta, la piena realizzazione della loro diversità contrapposta.
Nella ricostruzione del concetto di contraddittorio, quindi, non si può fare a meno dei caratteri essenziali della partecipazione, della comunicazione e della contrapposizione dialettica delle parti, fondate tutte sulla compiuta conoscenza dell'oggetto del contendere nonché dei suoi supporti probatori, ma la distinzione, ad esso sottesa, tra le due specie, formale e sostanziale, presenta una certa
112
M. CHIAVARIO, Processo e garanzie della persona, II, 1984, p. 221 ss.
113
G. CONSO, Considerazioni in tema di contraddittorio nel processo penale italiano, op. cit., p. 410.
114
Per la distinzione tra contraddittorio “formale” e “sostanziale” cfr. M. PISANI – A. MOLARI – V. PERCHINUNNO – P. CORSO, Manuale di procedura penale, 2002, p. 463; Per la nozione di contraddittorio “in senso lato” cfr. G. RICCIO – G. SPANGHER, La procedura penale, 2002, p. 402 ss.
44 rilevanza soprattutto sotto il profilo delle finalità che persegue e dell'oggetto della sua tutela.
Mentre la prima specie, sostanziale, riflette il contraddittorio nel suo significato primario di metodo conoscitivo correlato alla prova, quindi strutturale al giudizio storico e funzionale all'acquisizione e formazione della prova stessa in forma orale e per la garanzia di un accertamento attendibile; la seconda specie, formale, prospetta il contraddittorio certamente secondario rispetto al primo, ma non marginale nel contesto procedurale: questa forma di contraddittorio non si esaurisce soltanto nella finalità di soddisfare le esigenze di funzionalità del processo, ma obbedisce alle necessità di tutela dei diritti. Spesso tale specie si rappresenta in contesti prettamente procedurali, nei quali il conflitto riguarda la soluzione di questioni aventi ad oggetto l‟instaurarsi del rito ovvero impeditive dell'andamento del rito (come eccezioni di incompetenza, di difetto di attribuzione, di erronea scelta del rito, in ordine alla separazione o riunione dei giudizi), ovvero relative alla sua progressione (questioni incidentali, eccezioni di nullità di atti propulsivi, questioni preliminari), o al suo stesso svolgimento (archiviazione), altre volte la sua tutela opera con riguardo a specifici diritti, ad esempio esprimendosi mediante eccezioni di nullità per violazione dei diritti difensivi o nell‟inserirsi come strumento di controllo della qualificazione giuridica del fatto, ammissibile solo nel caso in cui la modifica del nomen iuris si coniuga
alla diversità del fatto stesso115.
Dal punto di vista procedurale, il contraddittorio assume quindi una posizione tecnicamente determinante, quale strumento meno imperfetto per il raggiungimento della verità, ma il suo accoglimento nell'ambito del processo penale non è soltanto basato su una ragione tecnica, bensì è soprattutto una scelta di civiltà. La realizzazione del contraddittorio denota un processo penale assiologicamente orientato, cioè una concezione della giustizia dove il metodo per scrutare la verità rappresenta di per sé un valore, acquisendo consapevolmente che un “giusto processo non è eticamente e socialmente meno importante di una giusta decisione116”.
115
N. GALANTINI, Limiti e deroghe al contraddittorio nella formazione della prova, in Cass. pen., 2002, p. 1840.
116
O. DOMINIONI, L‟imputato fra protagonismo dell‟accusa e subalternità della difesa, in Arch. pen., 1982, p. 79.
45 Nel contesto in cui il principio del contraddittorio esprime al tempo stesso
una scelta gnoseologica ed etico - politica117, deve essere analizzata l'ambigua
formula secondo cui il processo penale mira alla ricerca della “verità materiale”. Questa affermazione è innocua se si vuole dimostrare con essa che il processo penale deve essere percorso da un‟ideale tensione verso l'accertamento della verità, in modo compatibile con la tutela dei diritti fondamentali del singolo; è, invece, pericolosa se si vuole dare al processo penale soltanto un‟impronta teleologicamente orientata, per cui la verità diventa l‟obiettivo esclusivo ed irrinunciabile. È necessario, piuttosto, il raggiungimento di una certezza giuridica che appaia e sia per la collettività come la più vicina al vero, sempre però nel pieno rispetto dei diritti e della dignità dei protagonisti della vicenda processuale.