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L'affidamento del servizio di tesoreria e il suo rinnovo
Di Eugenio Piscino PREMESSA
L'affidamento del servizio di tesoreria comunale è divenuto, negli anni, sempre meno attraente per gli istituti di credito, passando da un periodo in cui non veniva richiesto nessun compenso all'ente a un momento, come quello attuale, nel quale, quando c'è interesse, si richiede un compenso, spesso non trascurabile, e uno spread molto alto, sulle sempre più frequenti anticipazioni.
E' sorto, inoltre, un contrasto dottrinale tra chi ritiene ancora possibile quanto previsto dall'articolo 210 del TUEL, che riconosce all'ente la possibilità di rinnovo del contratto allo stesso soggetto e chi invece ritiene, supportato in questo anche da diversi orientamenti giurisprudenziali, la disposizione del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali superata dell'articolo 23 della legge n. 62 del 2005 che non permette proroghe e rinnovi, se non a particolari condizioni.
LA NORMATIVA
La disposizione normativa di riferimento è l'articolo 210 del TUEL che, al comma 1, dispone che l'affidamento del servizio di tesoreria è effettuato con procedure a evidenza pubblica, stabilite nel regolamento di contabilità, con modalità che rispettino i principi della concorrenza. E, ancora, qualora ricorrano le condizioni di legge, l'ente può procedere, per non più di una volta, al rinnovo del contratto nei confronti dello stesso soggetto.
I successivi interventi normativi, in primo luogo l'articolo 23 della legge n. 62/2005 e il d.lgs. n. 163 del 2006, sono, per alcuni, in grado di impedire la possibilità del rinnovo contrattuale previsto.
L'articolo 23 citato incide sulla normativa del rinnovo dei contratti,
introducendo una disposizione a carattere strutturale, con il comma 1, e due indicazioni di diritto transitorio, con i commi 2 e 3. In particolare, il comma 1 dispone la soppressione della norma1 che recitava che entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti stessi.
Nell'interpretare l'articolo 210 del TUEL si è discusso se questa disposizione sia da considerarsi norma speciale e, pertanto, non soggetta all'intervento abrogativo dell'articolo 23 sopra analizzato o se, per la sua dipendenza
L'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI TESORERIA E IL SUO RINNOVO 56 Dello stesso parere la risoluzione ministeriale3 che sottolinea come la novella comunitaria non modifica, come visto, espressamente il TUEL e quindi ha affrontato l'aspetto se la disposizione si può o meno considerare implicitamente abrogata dallo ius superveniens. L'intervento ministeriale ritiene che la norma è solo un atto di autolimitazione del legislatore, efficace solo se e in quanto lo stesso decida di attervisi. Così è stato con l'analoga norma contenuta nella legge n. 142/1990, che fu quasi sempre rispettata4 , ma si tratta solo di un criterio interpretativo, in considerazione che una nuova legge sopravvenuta, contenente disposizioni incompatibili, ne determinerebbe l'abrogazione, ai sensi dell'articolo 15 delle disposizioni preliminari al codice civile. Questo in quanto, solo una norma gerarchicamente sovraordinata può determinare un limite giuridico al legislatore ordinario, ipotesi che non ricorre nel caso di specie, nonostante il richiamo all'articolo 128 della Costituzione, articolo abrogato dalla riforma del 2001.
La ratio di questi interventi legislativi5 succedutisi a breve distanza di tempo è quella di dare massima attuazione ai principi di concorrenza e di par condicio, diventati sempre più principi ispiratori della disciplina comunitaria degli appalti pubblici, e quindi di rendere obbligatorio il ricorso alle procedure di evidenza pubblica ai fini della scelta del contraente, salvi i casi, eccezionali e dunque di stretta interpretazione, consentiti dal legislatore comunitario6.
In tale contesto normativo, si inserisce, poi, la nuova disciplina degli appalti pubblici, che non elimina la possibilità del rinnovo dei contratti, quanto rende tale istituto conforme al diritto comunitario7. La previgente normativa vietava il rinnovo tacito dei contratti delle amministrazioni pubbliche, ma la sua applicazione dava luogo alla violazione della normativa comunitaria, essendo, in definitiva, in contrasto con i principi di non discriminazione e di trasparenza.
Pertanto, le disposizioni dell'articolo 23 sono dirette a contrastare la prassi di rinnovo dei contratti, per i quali non si era espressamente prevista tale possibilità in sede di bando, ritenendo sufficiente la sussistenza di un principio generale di rinnovabilità. In effetti, il rinnovo dei contratti di forniture e servizi è, oggi, possibile con il ricorso alla facoltà di ripetizione dall'articolo 6 della legge n. 537 del 1993, sia da considerarsi abrogato
implicitamente.
Una parte della dottrina ritiene tale disposizione come di carattere speciale e, quindi, non abrogabile da una norma di carattere generale come quella contenuta nell'articolo 23 della legge n. 62 del 2005. Questo in quanto, l'abolizione delle norme del TUEL non può avvenire in maniera implicita per contrasto con la clausola di rafforzamento, contenuta nell'articolo 1 comma 4 che recita che ai sensi dell'articolo 128 della Costituzione, le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al testo unico, se non con espressa modificazione delle sue disposizioni.
Una diversa tesi dottrinaria ritiene che la citata clausola di rafforzamento è posta da una legge ordinaria, il d.lgs. n. 267 del 2000 e non può avere natura cogente nei confronti di altre leggi di pari grado, in applicazione del principio lex posteri derogat legi priori. In tal modo, per quest'orientamento, è venuto mento quanto disposto dall'articolo 210 del TUEL, perché non si può qualificare come legge speciale e inoltre perché lo stesso articolo subordina la possibilità del rinnovo dei contratti di tesoreria comunale al presentarsi delle condizioni di legge2. E, inoltre, l'articolo 210 consente il solo rinnovo, presentando, già prima della novella legislativa della legge n. 62, una disposizione restrittiva rispetto alla norma generale fondante. Per il venir meno delle disposizioni di legge che disciplinano in termini generali il rinnovo, l'articolo 210 è da considerarsi, per tale dottrina, inoperante.
Per la Corte dei conti, le considerazioni sulla clausola rafforzativa contenuta nel TUEL sono superabili, in primis in quanto il richiamo all'articolo 128 della Costituzione, articolo ormai abrogato, ha soltanto una funzione di moral suasion, in quanto non ha una valenza preclusiva rispetto ad altre leggi di pari grado, successivamente intervenute, che risultano prevalenti sulla base dell'articolo 15 delle preleggi. La Corte ritiene, inoltre, che l'abrogazione della norma che disciplinava l'istituto, a opera della legge n. 62 del 2005, ha fatto venir meno quelle condizioni di legge cui rinviava l'articolo 210 del TUEL. Tale disposizione consentendo solo il rinnovo aveva una portata restrittiva e in questo senso speciale rispetto alla norma generale sulla quale si fondava, ma di cui postulava l'esistenza.
L'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI TESORERIA E IL SUO RINNOVO 57 3. la proroga: è quell'istituto che determina l'ultrattività del contratto
cui il termine sia spirato, con l'effetto che il contratto è esaurito. Si tratta di uno strumento eccezionale che può essere utilizzato solo per limitati casi determinati da fattori che non coinvolgono la responsabilità dell'amministrazione aggiudicatrice.
Per giurisprudenza affermatasi negli ultimi anni, è illegittima la proroga dei rapporti già in essere, in contrasto con il principio generale dell'evidenza pubblica. Eliminata, con il più volte citato articolo 23, la disposizione8 che consentiva il rinnovo espresso dei contratti si deve escludere che un effetto simile possa essere ottenuto con la proroga dei contratti in essere. Nel rispetto della continuità dell'azione amministrativa, di cui all'articolo 97 della Costituzione, il rinnovo è possibile nei soli casi, eccezionali e limitati, in cui, per ragioni che non dipendono obiettivamente dalla pubblica amministrazione, vi sia la necessità di assicurare il servizio, nelle more della ricerca del nuovo contraente.
Diversa la situazione per l'istituto del rinnovo contrattuale che è oggi vietato nell'ordinamento vigente e la ripetizione di servizi analoghi che è, invece, ammessa a certe condizioni previste dall'articolo 57 del codice degli appalti. Il rinnovo determinava una ripetizione delle prestazioni per una durata uguale a quella fissa ab origine, mentre la ripetizione dei servizi analoghi comporta un nuovo vincolo contrattuale e ha a oggetto una nuova aggiudicazione, seppure in forma negoziata e senza la previa pubblicazione di un bando.
In conclusione, l'articolo 210 del TUEL ammette il rinnovo per una sola volta, qualora ricorrano le condizioni ex lege e, pertanto, lo stesso rinnovo si può disporre soltanto laddove esso possa rientrare nell'istituto di servizi analoghi e entro tali limiti si potrà procedere ad affidamento diretto senza bando se sono soddisfatte le condizioni indicate sopra. Non è mai ammessa, comunque, la proroga in quanto non è contemplata dall'articolo 210 del TUEL.
LA PIU' RECENTE GIURISPRUDENZA
Per la più recente giurisprudenza10 l'affidamento del servizio di tesoreria comunale11 rientra nell'ambito di applicazione del codice degli appalti, di servizi analoghi, prevista dall'articolo 57 comma 5 lett. b) del d.lgs. n.
163 del 2006.
Affinchè si possa utilizzare tale istituto, è necessario che ricorrano le seguenti condizioni:
- che l'affidamento dell'originario appalto sia avvenuto con procedure a evidenza pubblica, aperte o ristrette;
- conformità dei servizi oggetto di ripetizione a un progetto di base, sul quale è stato affidato l'appalto iniziale;
- indicazione, nel bando relativo all'appalto iniziale, della facoltà di ripetizione di servizi analoghi;
- costo complessivo stimato dei servizi successivi considerato per la determinazione del valore globale dell'appalto;
- limite temporale dei tre anni successivi alla conclusione dell'appalto iniziale, con facoltà di rinnovo entro il triennio e con una durata contrattuale del rinnovo che non può eccedere i tre anni.
E necessario evidenziare che il rinnovo del contratto e la ripetizione di servizi analoghi sono istituti diversi e non sovrapponibili.
I recenti interventi giurisprudenziali8 hanno confermato l'orientamento restrittivo sull'argomento e considerano il rinnovo o la proroga, al di fuori delle casistiche consentite, una trattativa privata non prevista e legittima tutti a far valere il proprio interesse legittimo alla gara.
Per i Giudici di Palazzo Spada vi sono tre diverse fattispecie sull'argomento in commento:
1. il rinnovo tacito: oggi sicuramente inammissibile con la conseguenza che il contratto tacitamente rinnovato è nullo in quanto assunto in violazione di norme imperative dell'ordinamento giuridico;
2. il rinnovo espresso: l'istituto è l'espressione del potere della pubblica amministrazione che permette di rinnovare il contratto quando il termine di efficacia dello stesso è spirato, con l'accordo dell'altra parte. L'istituto è stato previsto nell'articolo 29 del codice degli appalti che nel rispetto del principio di trasparenza equipara la durata del rinnovo a quella complessiva del contratto, con effetti anche in termini di computo del valore del contratto e di disciplina applicabile alla relativa soglia economica;
L'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI TESORERIA E IL SUO RINNOVO 58 il bisogno non esisteva. Per tale motivo la stazione appaltante li considera nel bando ma non li assegna immediatamente ma si riserva la facoltà di farlo nel triennio dalla stipula del contratto.
Pertanto, tale il quadro normativo e stante la preminenza della legislazione di derivazione comunitaria rispetto alle norme di diritto interno, l'orientamento prevalente ritiene di escludere la possibilità che possa avvenire il rinnovo del servizio di tesoreria nei confronti dello stesso operatore, senza una gara pubblica.
CONCLUSIONI
Come già indicato in precedenza, si ritiene che l'unica soluzione che permette di mantenere un rapporto tra la stazione appaltante e lo stesso soggetto appaltatore è nell'utilizzo dell'istituto della ripetizione dei servizi analoghi, che trova la sua fonte nella direttiva comunitaria e nel codice degli appalti.
Il comma 4 dell'articolo 54 lett. b) permette la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara anche nel caso di affidamento di nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'aggiudicatario, a condizione che questi servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato con una procedura aperta o ristretta. In questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario. Inoltre, l'importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie comunitarie.
Trattandosi di servizi analoghi questi debbono essere connotati da un'omogeneità strutturale cioè debbono possedere elementi essenziali e costitutivi con le stesse caratteristiche, a eccezione di aspetti marginali o residuali, dei servizi che costituirono oggetto del primo affidamento, nel contesto di una progettazione di base che li fa assurgere a rango di nuovi servizi, in quanto il loro bisogno è eventuale e sorgere solo successivamente alla gara originaria.
La normativa indicata non prevede, pertanto, una nuova ipotesi generale assoggettato alle disposizioni di cui all'articolo 20 comma 2, incluso tra i
servizi finanziari di cui all'Allegato II A, con codice CPV 6 6600000-6.
Il caso oggetto della controversia riguardava l'affidamento, da parte del comune di Frignano (in provincia di Caserta) del servizio di tesoreria con un compenso annuale a carico dell'ente riconducibile alla disciplina degli appalti, differenziandosi, pertanto, dalle concessioni di servizi, in quanto l'onere grava integralmente sull'amministrazione.
Il giudice amministrativo effettua un excursus normativo, partendo dall'articolo 210 del TUEL, posto a base del provvedimento impugnato, secondo il quale l'ente può procedere al rinnovo del contratto di tesoreria qualora ricorrano le condizioni di legge.
Nell'ambito delle suddette condizioni non può non farsi riferimento alla disposizione introdotta dall'articolo 23 della legge n. 62 del 2005 che, ponendo termine a una procedura di infrazione comunitaria, ha soppresso la facoltà riconosciuta all'amministrazione di rinnovare i contratti pubblici in presenza di accertate ragioni di convenienza e di pubblico interesse.
A seguito dell'entrata in vigore dell'articolo 23, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito che, in tema di proroga o rinnovo, non vi è spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che l'ente deve effettuare una nuova gara e il divieto ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento12. Per il giudice la clausola di rafforzamento non è più operante in quanto è sopraggiunta la normativa di stampo comunitario, a seguito anche della costituzionalizzazione dei vincoli comunitari13. La giurisprudenza ha chiarito che la disposizione dell'articolo 23 citato è norma inderogabile di diritto pubblico, imperativa e in grado di etero-integrare anche i regolamenti negoziali in essere al momento della sua entrata in vigore.
Alla disposizione si deve assegnare una valenza generale e una portata preclusiva di altre disposizioni dell'ordinamento che si risolvono di fatto nell'elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici14. L'affidamento diretto è ammesso, dal codice degli appalti, solo per i nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi, cioè, ha chiarito la giurisprudenza, quei servizi la cui esecuzione al momento della gara originaria sono considerati solo a livello di eventualità, in quanto all'epoca
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1. Soppressione dell'ultimo periodo dell'art. 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, come modificato dall'art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724.
2. Tali condizioni di legge sono disciplinate in generale dall'articolo 6, comma 2, della legge n. 537/1993 (si veda la sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2002, n. 726), con il quale si è introdotto nell'ordinamento una clausola derogatoria al principio dell'espletamento della gara ad evidenza pubblica.
3. Si veda la risoluzione del Ministero dell'interno del 21 novembre 2005, n. 15900/1388/L.142/1bis/9.8 a oggetto: Quesito in materia di appalti di servizi; servizio di tesoreria comunale; rinnovo.
4. Su 65 modifiche che hanno toccato direttamente la legge 142, soltanto in due casi non è stata impiegata la tecnica novellistica.
5. Sul punto si veda la deliberazione della Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, n.
215/2009.
6. Tali ipotesi, come ricorda il Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza del 31 ottobre 2006 n. 6457, non possono comunque costituire uno strumento per eludere il divieto di rinnovo.
7. Si assolve, così, ai rilievi formulati nella procedura di infrazione avviata, ex art. 226 del trattato CE, con l'adozione del parere motivato della Commissione europea 16 dicembre 2003, n. 2110, con la quale si contestava allo Stato italiano che la disposizione di cui all'articolo 6, comma 2, della legge n. 537/1993.
8. Secondo il Consiglio di Stato, Sezione V, decisione 08.07.2008 n. 3391:
9. Ci si riferisce all'articolo 6 comma 2 della legge n. 537/1993.
10. Si veda tra le altre la sentenza del 21/6/2013 n. 3261 del Tar Campania, Sezione Napoli, Sez. VIII.
11. Il servizio di tesoreria è inteso, ai sensi dell'art. 209 del TUEL, quale complesso di operazioni legate alla gestione finanziaria dell'ente locale ivi inclusa la riscossione delle entrate, la custodia di titoli e valori e gli adempimenti connessi.
12. Si veda la sentenza n. 6194 del 24 novembre 2011 del Consiglio di Stato, Sezione VI.
13. dei vincoli comunitari recepita dalla successiva legge costituzionale n.3/2001 di modifica dell'art. 117 Cost
14. CG.A.R.S. 19.05.2011 n.364
di rinnovo dei contratti, ma si riferisce all'aggiudicazione negoziata di servizi analoghi, per esigenze sopravvenute dopo la stipula del contratto, subordinata alla presenza di tutti i presupposti normativi indicati.
60 ASSOCIAZIONE SERVIZI
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consulente amministrativo gestionale di Enti Locali e soggetti gestori di servizi pubblici, formatore, collaboratore de “Il Sole 24 Ore”
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Biagio Giordano,
dirigente Ispettorato dei servizi ispettivi di finanza pubblica, Ragioneria Generale dello Stato
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