Relatore:
dott. Alberto LANDOLFI
sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Savona
1) Premesse generali.
L’introduzione nell’ordinamento del nostro paese, in tempi ab-bastanza recenti, dell’istituto oggetto della presente relazione, per al-tro assolutamente innovativo rispetto alle nostre tradizioni investi-gative nel campo, unita ad un’incertezza del dettato legislativo, ha creato non poche difficoltà sia sul piano strettamente giuridico (in considerazione dei complessi problemi ermeneutici) sia sotto l’aspet-to operativo (particolarmente delical’aspet-to). È di tutta evidenza, inol-tre,che i profili di politica criminale risultano strettamente compe-netrati a quelli di natura dogmatica.
Le mie esperienze in materia si concentrano soprattutto in cin-que indagini, alcune già concluse con la condanna dei rei. Mi limi-to ad indicare sinteticamente le stesse, apparendo utile ciò per tutti coloro che abbiano intenzione in futuro di chiedermi eventuali chia-rimenti, essendo impegnati in analoghe indagini. In breve:
1) indagine nei confronti di HILLIGERS FRANCISCUS + 30, cd.
operazione “RUDY” (il nome in codice viene fornito per gli archivi della D.C.S.A. del Ministero dell’Interno): sequestro di circa kg. 305 di cocaina avvenuto in tempi diversi a bordo di due motonavi in col-laborazione con la polizia olandese (C.R.I);
2) indagini nei confronti di CAIAZZO LUIGI + 18 cd. operazio-ne “ESSENDOCHE”: sequestro di Kg. 4 di eroina; è già stata eser-citata l’azione penale e non vi sono atti segretati (tranne uno); ho a
disposizione un interessate video-filmato attinente alle varie fasi del-la complessa operazione (due acquisti simudel-lati di parte dello stupe-facente e conclusione incruenta dell’operazione presso un autogrill);
l’operazione ha però comportato una spessa di circa 60 milioni di li-re, somma purtroppo non recuperata;
3) indagini nei confronti di NETO GOMES MARTINS JOAO + 6, cd; operazione “LUPO”: sequestro di Kg. 14 di cocaina; è già sta-ta esercista-tasta-ta l’azione penale, tratsta-tasi però di una consegna control-lata (dopo il sequestro avvenuto su di una nave) con la collabora-zione di uno degli imputati (il cui nome è rimasto riservato ed ha usufruito di immediata scarcerazione ed usufruirà successivamente della pena ridotta ex art. 73 comma 7° D.P.R. 309/90; nel traffico so-no coinvolti funzionari della polizia federale brasiliana);
4) indagine nei confronti di XXXX, cd. “Operazione RICKJ”: se-questro di 1/2 Kg. di cocaina e trattative per Kg. 30; è in fase d’in-dagini preliminari, si procede con la costante collaborazione del ma-gistrato statunitense, forse si concluderà per la primavera; trattasi di un acquisto simulato concordato in Italia ed effettuato in U.S.A. da un mar.llo dei CC. sotto copertura ed un agente federale della D.E.A.
presso l’ambasciata U.S.A. di Roma (il danaro è stato fornito dalla D.C.S.A.); sono in possesso di un video-filmato attinente alle fase d’acquisito girato in U.S.A. dalla D.E.A., all’interno di una camera d’albergo;
5) indagine nei confronti di XXX cd. operazione “PAROLA”: di fatto è fallita; si trattava di una collaborazione con l’O.C.T.R.I.S. (or-gano collaterale francese della D.C.S.A.).
2) Le fonti normative.
L’art. 97 del D.P.R. 309/90, così come quasi l’intero testo unico, recepisce le generali previsioni introdotte dalla Convenzione O.N.U.
di Vienna del 20/12/88, ratificata ed eseguita in Italia con la legge 5/11/90 n. 328.
La conoscenza in generale della suddetta convenzione assume particolare rilevanza, sia in generale per i molteplici impegni in
am-bito interno ed internazionale che sono stati assunti dal nostro pae-se, sia in particolare per i numerosi mezzi giuridici repressivi di cui è prevista l’adozione da parte di ogni paese aderente.
Sinteticamente si ricordano gli impegni assunti in materia di:
– confisca (con possibilità di inversione dell’onere della prova, per quanto concerne l’origine lecita dei beni oggetto della misura);
– segreto bancario (praticamente mai opponibile);
– estradizione urgente ed esercizio dell’azione penale obbligato-rio a richiesta;
– assistenza giudiziaria (molto ampia, in caso d’urgenza è pre-vista finanche una procedura verbale).
Gli artt. 2 e 11 della Convenzione, nel prevedere in generale l’im-pegno da parte di ogni nazione firmataria di adottare ogni misura necessaria per combattere con efficacia il traffico illecito di sostan-ze stupefacenti e psicotrope ed in particolare l’adozione di “metodi atti a consentire il passaggio sul territorio di stupefacenti o sostan-ze psicotrope sotto il controllo delle autorità competenti che ne so-no a coso-noscenza, al fine di identificare le persone implicate…” (art.
1 lett. K) e così sollecitando il ricorso al connesso istituto della “con-segna controllata”, ha di fatto indotto il nostro legislatore ad elabo-rare la complessa figura giuridica oggetto di studio, il cui sbocco evolutivo naturale è quasi sempre, per l’appunto, la consegna con-trollata, come meglio si dirà in seguito.
3) I presupposti giuridici e di fatto d’operatività dell’istituto.
Il compimento di un acquisto simulato presuppone necessaria-mente la sussistenza delle seguenti condizioni sul piano sia giuridi-co che fattuale:
– dettagliata informativa alla D.C.S.A. (attività essenziale per as-sicurare il concreto coordinamento tra le varie forze di polizia ed al fine di evitare sovrapposizioni investigative con possibili pericoli per gli operanti);
– disponibilità (è ovviamente sconsigliabile pretendere ciò auto-ritativamente) offerta da un Ufficiale di P.G. munito di non comuni doti, stante la scontata delicatezza operativa dello strumento, ap-partenente ad una unità specializzata antidroga (ossia per la Polizia di Stato: S.C.O., Centri Criminalpol, Sezioni Stupefacenti delle
Squa-dre Mobili; Arma dei Carabinieri: R.O.S., R.O.A.D. e N.O. di Repar-to Operativo; Guardia di Finanza: G.O.A., G.I.C.O.; nonché la D.I.A.
ed i vari S.V.A.D. per le Circoscrizioni doganali);
– sussistenza di una operazione anticrimine specificamente di-sposta dalla D.C.S.A. oppure, previo concerto non essa, dal Diretto-re della D.I.A. o dai vertici delle tDiretto-re più importanti forze di polizia.
Su quest’ultimo aspetto ci si soffermerà con maggior attenzione in seguito;
– il fine dell’attività simulata deve essere univocamente quello di acquisire elementi (rectius: fonti) di prova, relativamente ai delitti previsti dalla normativa sugli stupefacenti;
– rilevanza dell’attività criminale da reprimere, in considerazio-ne della complessità ed oconsiderazio-nerosità, in termini di mezzi anche finan-ziari e di uomini, dello strumento.
4) L’Attività simulatoria ed il suo fine.
Da una complessiva lettura dell’art. 97 del D.P.R. 309/90 è pos-sibile dedurre che l’istituto non presuppone, per la sua operatività, la necessaria preesistenza di una notizia concreta di reato, poten-dosi ricorrere allo stesso “…in esecuzione di operazioni anticrimi-ne specificamente disposte…” e che, quindi, il P.M. venga a cono-scenza di un acquisto simulato successivamente alla sua esecuzio-ne (Dell’acquisito … è data immediata e dettagliata notizia … all’au-torità giudiziaria.”) e cioè quando, quindi, scatta l’obbligo di rife-rire stante la concretezza e specificità degli elementi di reità rac-colti.
Ma se da un lato la possibilità d’operare nell’ambito di una ge-nerica operazione anticrimine, che come tale presuppone normal-mente l’esistenza solo di meri sospetti di reato (magari scaturenti da dichiarazioni di fonti confidenziali), tali da escludere qualsiasi ob-bligo di segnalazione (immediata o senza ritardo), costituendo essi solo occasione per un approfondimento investigativo, d’altro canto è ben possibile trovarsi innanzi ad una vera e propria notizia di rea-to, munita di specificità e concludenza in relazione ad una determi-nata fattispecie legale, come tale soggetta all’obbligo di riferire. Sul punto il legislatore risulta essere stato lacunoso, soprattutto rispetto alle ipotesi in cui nel corso di una attività d’indagine, magari
con-dotta personalmente o quasi in esclusiva dal P.M., emerga una noti-zia di reato ben distinta e per la quale appare opportuno operare a mezzo dell’istituto dell’acquisto simulato, oppure quando la P.G. ha già raccolto univoci elementi di reità nei confronti di una persona già identificata e magari, come di solito avviene, in relazione ad un traffico attinente ingenti quantitativi di stupefacente (reato per il qua-le, ex art. 347 comma 3° c.p.p., è comunque prevista l’immediata informativa anche orale al P.M.)
Appare quindi scontato che nell’ipotesi in cui la P.G. abbia ef-fettuato la comunicazione di reato per la quale risultano sussistere le condizioni per operare un acquisto simulato, verrà a cadere qual-siasi competenza autorizzativa della D.C.S.A., competenza implicita-mente prevista dalla norma nella parte in cui subordina l’operatività dell’istituto alla esecuzione di operazioni anticrimine disposte od ef-fettuate comunque in intesa con la stessa.
La funzione direttiva egemonica riconosciuta al P.M. nella con-duzione delle indagini preliminari ex artt. 327 e 348 c.p.p., com-porta che sarà necessariamente lo stesso ad intervenire, dettando ogni opportuna direttiva per il perseguimento di un acquisto simu-lato.
Anche se nessuna norma prevede, come si è detto, un’esplicita specifica autorizzazione all’Ufficiale di P.G. demandato allo svolgi-mento del delicato compito, appare alquanto opportuno che, nei ca-si del genere, il P.M. emetta un provvedimento in cui autorizzi il Ser-vizio di P.G. ad agire in conformità, chiarendo i fini specifici dell’at-tività ed affinché del tutto venga, comunque, informata la D.C.S.A., attesa l’irrinunziabile attività di coordinamento che compete a tale ufficio.
5) Il concorrente estraneo nell’attività di acquisto simulato (cd. fonte confidenziale) ed i suoi rapporti con gli intranei (Ufficiali di P.G.
cd. “sotto-copertura”).
È pressoché inevitabile che ogni azione di acquisto simulato, so-prattutto quella di una certa rilevanza e che non si conclude con un’operazione “lampo”, presupponga la costante collaborazione
“esterna” di una confidente del servizio di polizia operante, che for-nirà il proprio apporto occasionalmente oppure in modo
prolunga-to, normalmente a mezzo di una serie di informazioni nel corso dell’investigazione.
È analogamente pressoché scontato che il confidente agisca spes-so per motivi di lucro (spes-sono previsti premi in denaro) e che lo stes-so porrà come condizione della propria collaborazione alla P.G. la segretezza sia sulla sua persona sia, spesso, sul ruolo svolto.
La risoluzione di tali problemi sono di esclusiva competenza del-la P.G., che ha del-la facoltà ex art. 203 c.p.p. di non rivedel-lare i nomi dei suoi informatori, ma appare del tutto evidente che la delicatezza dell’agire del confidente impone al P.M. di adottare ogni opportuna precauzione “investigativa” affinché il ruolo rivestito dallo stesso non debordi in correità a mezzo di attività istigative o di consumazione materiale dello stesso reato o di reati analoghi a quello per il quale si indaga.
È bene quindi tener sempre presente:
– che, come meglio si dirà in seguito, il richiamo effettuato nel testo dell’art. 97 D.PR. 309/90 all’art. 51 c.p., è finalizzato ad esten-dere l’esimente sia sul piano delle ulteriori condotte subiettive della persona oggetto di tutela da parte della norma (cd. “intraneo”) sia in relazione a coloro che concorrano nell’operazione a seguito di un ordine (“cd. estraneo”);
– che andrà rimarcato al Servizio di P.G. operante che la con-dotta del confidente dovrà limitarsi ad un’attività di informazione e controllo delle altrui azioni illecite, con esclusione di qualsiasi atti-vità istigativa e di convincimento nella commissione del reato. Si no-ti che comunque, quasi sempre, per mono-tivi intuibili, il confidente si limita ad accreditare l’agente sotto-copertura che, ottenuta la fiducia dei trafficanti, porterà praticamente da solo a termine le complesse operazioni simulate;
– che, nell’ipotesi in cui il Servizio di P.G. fornisca le generalità del confidente, è opportuno approntare nei confronti dello stesso una serie di attività precauzionali, al fine di poterne controllare la cor-rettezza (intercettazioni delle utenze a sua disposizione: ben difficil-mente lo stesso, stante la posizione collaborativa con la P.G., si aspet-terà di essere sottoposto ad un controllo di tal tipo; registrazione del-le conversazioni a cui partecipa il confidente a mezzo dell’agente sot-to copertura, sempre se operativamente opportuno: in tale ultima ipotesi è evidente che non sussiste la necessità di procedere ex art.
267 c.p.p.).
Va da sé che al termine delle operazioni bisognerà porre in es-sere tutte le attività procedurali finalizzate a segretare, nel miglior modo possibile, sia il nominativo del collaboratore sia gli atti d’in-dagine a questi riconducibili;
– che, nel corso delle operazioni, si potrà appalesare la neces-sità di “forzare i tempi” e sottoporre a custodia cautelare uno o più cedenti (sempre obbligatoria ex art. 98 D.P.R. 309/90), al fine di poter saggiare la loro disponibilità a collaborare ulteriormente per la positiva conclusione delle indagini. In tale caso è molto pro-babile che coloro che vengano arrestati abbiano modo di com-prendere subito il reale ruolo svolto dal confidente e tale circo-stanza, se accade, dovrà essere sfruttata in senso positivo. Mi per-metto di rilevare che l’arresto “anticipato” di uno o più correi de-ve essere frutto di una scelta molto ponderata, scaturente dal con-creto convincimento che vi sarà disponibilità collaborativa del reo (il classico esempio è relativo al trasportatore dello stupefacente simulatamente acquistato, spesso persona non stabilmente intro-dotta nel gruppo e che, sorpresa in flagranza, si rende utile per collaborare: in tali casi è evidente che sia l’arrestato sia la succes-siva scarcerazione debbano avvenire nell’arco di poche ore e nella massima riservatezza).
6) Il richiamo all’art. 51 C.P.; il riferimento all’attività dell’estraneo ed a quella dell’intraneo.
Come in precedenza accennato, ritengo che il richiamo effettuato dalla norma all’art. 51 c.p. (“Fermo il disposto dell’art. 51 c.p., …”) abbia una funzione estensiva della scriminante speciale, che potrà allargarsi fino alle attività connesse a quella principale di acquisto simulato, purché di carattere indispensabile.
Il problema da risolvere è forse un altro, e se cioè il richiamo alla scriminante generale attenga all’esercizio del diritto scriminan-te oppure al solo adempimento del dovere e, di riflesso, soprattutto se si risolva unicamente a favore dell’agente sotto copertura (cd. “in-traneo”), oppure anche all’attività del confidente-collaboratore (cd.
“estraneo”), in relazione ad una delle due figure. Non poche e di tut-ta evidenza sono le conseguenze che discendono dalla soluzione del problema.
7) Il diritto scriminante: il potere giuridico d’agire.
L’art. 51 c.p.p., come è noto, esclude la punibilità in caso di eser-cizio di un diritto (cd. diritto scriminante). Ogni potere giuridico di agire costituisce diritto scriminante (1), a condizione che la norma ne consenta l’esercizio, mediante una determinata condotta che di regola è penalmente illecita, che vi sia necessità di agire nonché pro-porzione nella condotta stessa (2).
Non poche sono le norme attributive di diritti richiamati a giu-stificazione dell’esercizio della scriminante. Ma spesso il carattere ob-bligatorio di determinate attività (es. art. 380 c.p.p., per la P.G. o l’art. 652 c.p., per il privato, v. infra) comporta la necessità di in-quadrare la stessa nella categoria scriminante dell’adempimento del dovere.
Per l”estraneo” una norma di riferimento potrebbe essere l’art.
383 c.p.p., da cui discende la facoltà di arresto da parte di chiunque in determinate ipotesi e per determinate conseguenze. In pratica, se al confidente-collaboratore viene effettuata un’“offerta” di stupefa-cente (a prescindere dal requisito ponderale) e che abbia i requisiti di credibilità, dal momento stesso dell’offerta scatta la norma attri-butiva del potere giuridico d’agire (arresto in flagranza) e nel caso in cui l’agente non si avvalga di tale potere in via immediata, nulla impedisce che lo stesso si adoperi ulteriormente per il perseguimen-to di fini che non esulino dallo scopo per il quale esso è staperseguimen-to con-cesso.
8) L’Adempimento del dovere: a) imposizione di una norma giuridica;
b) ordine dell’autorità.
Fondamento dell’esimente è qualsiasi precetto giuridico (3) la cui la fonte può essere sia la norma giuridica sia la legittima espressio-ne del potere esecutivo (es. 652 c.p.) o giudiziario (es. 378 c.p.p.).
(1) PAGLIARO Principi di diritto penale 1987, pag. 447.
(2) PANNAIN Manuale di diritto penale 1967, pg. 726.
(3) SANTORO Nov. Digesto, pag. 829.
Ritengo che all’”estraneo” sia perfettamente applicabile nel caso di specie tale scriminante, che presuppone pur sempre un rapporto di subordinazione non necessariamente di natura gerarchica, come quello scaturente ex art. 652 c.p. È pur vero che l’opera prestata dal confidente-collaboratore ha una collocazione temporale antecedente al contatto con il potenziale fornitore ed al momento dell’enuclea-zione dell’”offerta” in vendita dello stupefacente, ma dovrà ricono-scersi che è solo in tale ultimo momento che si configurano retta-mente i presupposti per l’operatività del precetto giuridico a mezzo dell’ordine dell’autorità, ordine che per altro, in ragione della legit-timità del rifiuto all’obbedienza (che per la dominante dottrina può essere anche determinato dal timore di ritorsioni) (4), finisce per co-stituire una mera facoltà e quindi ricadere nell’ipotesi in anteceden-za illustrata dell’esercizio del diritto.
L’operatività dell’esimente ovviamente dovrà estendersi alle fasi successive e connesse all’offerta in vendita dello stupefacente (con-dotta che notoriamente costituisce delitto consumato), posto il det-tato della norma di cui all’art. 652 c.p. (“…prestare … la propria ope-ra…”) (Sul punto specifico v. infra).
9) La figura dell’agente provocatore e sua collocazione giurispruden-ziale e dottrinale: compatibilità e differenziazione con la figura dell’acquirente simulato.
La figura accomuna in sé differenti vesti rispetto alla situazio-ne gesituazio-nericamente definita come “agente provocatore”: in lisituazio-nea ge-nerale si caratterizza per la condotta di una persona che, agendo al fine di assicurare alla giustizia il reo e con l’intima convinzione che l’evento delittuoso possa essere impedito in ragione del suo opera-re, si inserisce nell’attività di ideazione e/o esecuzione del reato po-sta in essere da altri, così partecipando alla realizzazione dell’atti-vità illecita: in altri termini l’agente provocatore concorre nella
con-(4) ANTOLISEI Manuale di diritto penale, pag. 847.
sumazione del reato, mosso dall’intento di far scoprire il “provoca-to” da parte dell’autorità (5).
La figura dell’agente provocatore può assumere una duplice , se non triplice, veste e segnatamente quella dell’”agente-inducente”, cioè di colui che a mezzo di istigazione determini o, comunque, rafforzi l’altrui proposito criminoso, oppure dell’”agente-infiltrato”, cioè di co-lui che partecipi alla realizzazione, finanche materiale, di reati di mi-nor rilievo nell’ambito di un sodalizio criminoso ed allo scopo d’im-pedire la consumazione dei reati di maggior perseguimento di tutti i rei. È di tutta evidenza che la figura dell’”acquirente simulato”, sem-pre se non la si voglia ricondurre ad un tertium genus, possa rien-trare in astratto in tale seconda ipotesi. Ma il problema è quello di accertare se e quale scriminante sia applicabile in ordine alle situa-zioni testè delineate.
Una certa dottrina (6) ritiene che la norma regolatrice della fi-gura giuridica non individui una nuova scriminante speciale, bensì si limiti a precisare gli estremi di liceità relativi all’accertamento di particolari fattispecie penali.
Quella dell’”agente-inducente” è senz’altro la figura giuridica più dibattuta e per la quale esistono pochi spazi per l’applicazione di una causa scriminante. I fautori della tesi favorevole a considerare non punibile la condotta dell’agente-inducente, si appellano alla insussi-stenza dell’elemento psicologico intenzionale del dolo (atteso che l’agente agisce con la precisa convinzione che l’evento non verifichi), ma tale soluzione appare accettabile, tutt’al più, nella sola ipotesi in cui il reato rimanga alla fase del tentativo, restando comunque irri-soluto il problema del tentativo, restando comunque irrisolto il pro-blema di come possa ritenersi scriminato un comportamento consa-pevolmente diretto a ledere o porre in pericolo un bene giuridico, quando comunque la condotta dell’agente risulti aver avuto una de-terminante efficacia causale!
Relativamente all’”agente-infiltrato” la soluzione, per un certo aspetto, appare di più semplice elaborazione: la liceità della
condot-(5) Per un’interpretazione simile, PAGLIARO op. cit. pag. 578.
(6) RONCO Enciclopedia giuridica Treccani, vol 30°, voce “Stupefacenti”.
ta sarebbe sempre assicurata dall’art. 51 c.p. a mezzo della figura dell’adempimento del dovere a seguito di un ordine legittimo dell’au-torità (7). Ma pur prescindendo dalla circostanza che analoghe cri-tiche potrebbero muoversi rispetto a quelle enunciate relativamente alla posizione dell’”agente-inducente”, nel senso che il fine d’assicu-rare i rei (per altro pur sempre potenziali) non giustifica la messa in pericolo di determinati beni giuridici neanche da parte dell’auto-rità, andrà considerato che in capo al “provocatore” non esiste mai alcun obbligo giuridico di adempiere all’ordine ricevuto, sia che lo stesso abbia la veste di privato (e ciò prima di tutto in ossequio al
ta sarebbe sempre assicurata dall’art. 51 c.p. a mezzo della figura dell’adempimento del dovere a seguito di un ordine legittimo dell’au-torità (7). Ma pur prescindendo dalla circostanza che analoghe cri-tiche potrebbero muoversi rispetto a quelle enunciate relativamente alla posizione dell’”agente-inducente”, nel senso che il fine d’assicu-rare i rei (per altro pur sempre potenziali) non giustifica la messa in pericolo di determinati beni giuridici neanche da parte dell’auto-rità, andrà considerato che in capo al “provocatore” non esiste mai alcun obbligo giuridico di adempiere all’ordine ricevuto, sia che lo stesso abbia la veste di privato (e ciò prima di tutto in ossequio al