RIFLESSIONI INTERNAZIONALI DELLE INDAGINI IN TEMA DI REATI CONTRO LA P.A.
Relatore:
dott. Vittorio PARAGGIO
sostituto procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma
SOMMARIO: 1) Settori di intervento eventuali: A) – Accertamenti bancari; B) – Adempi- menti connessi a soggetti esteri o residenti all’estero od occasionalmente fuori del territorio nazionale. - 2) Settori di intervento necessari: A) – Atti- vità all’estero di soggetti italiani; B) – Attività internazionale della P.A. ed in particolare dello Stato; C) – Attività dello Stato nell’ambito di organismi internazionali multilaterali ed in particolare nell’ambito della comunità eu- ropea. - 3) Strumenti di intervento dell’A.G basati sul diritto interno: A) Or- dine di esibizione; B) Rogatoria consolare; C) Missione all’estero. - 4) Stru- menti di intervento dell’A.G. basati sul diritto internazionale: A) Accerta- menti a mezzo Interpol; B) Commissione rogatoria; 1 Sulla base di tratta- ti di assistenza giudiziaria; 2 Sulla base del principio di reciprocità.
1 – Settori di intervento eventuali
A) Accertamenti bancari:
L’esperienza che abbiamo vissuto in questi ultimi due anni ha dilatato a dismisura le sfere di intervento e di indagine in materia di P.A. che dall’ambito locale si sono via via estese a quello nazio- nale e poi anche a livello internazionale.
Quest’ultima evenienza, in passato molto rara, si è da ultimo di- mostrata di tale frequenza da giustificare un tentativo di dare siste- mazione concettuale alle esperienze fatte sul campo, ove spesso ci si è trovati ad operare senza il supporto ed il riparo di precedenti giu- diziari che fornissero orientamenti.
Il tentativo di riorganizzare detta materia credo che debba in primo luogo muovere dalla distinzione di quelli che sono i settori di intervento dell’A.G. a carattere eventuale da quelli che necessaria- mente richiedono una proiezione all’estero delle indagini sulla P.A. .
Negli accertamenti a carattere eventuale, vanno annoverati, in primo luogo, le indagini bancarie per l’importanza decisiva e direi strategica che esse hanno assunto nell’ambito delle indagini c. d. di tangentopoli.
Il carattere eventuale deriva dal fatto di tutta evidenza che que- sto tipo di indagini non è né necessariamente connesso alle indagi- ni in materia di P.A. né implica per sua stessa natura una loro proie- zione all’estero.
Senonché, l’esperienza che abbiamo fatto negli ultimi tempi ci dimostra che le indagini bancarie hanno una centralità in materia di P.A. che nessuno avrebbe potuto immaginare in passato. Non solo, ma anche la pretesa inespugnabilità di taluni rifugi bancari si è ri- velata tutt’altro che tale, nel senso che ha bensì richiesto un impie- go di enorme attività di pressione e di indagine, ma la realizzazione di una piccola iniziale breccia in tale muro di impenetrabilità ha poi prodotto effetti a cascata, che ancora per qualche anno continue- ranno a dare esiti positivi di indagini.
È, pertanto, mio convincimento che su questo tipo di indagine debba ancora farsi grande affidamento, anche se bisogna fare atten- zione a non bruciare energie umane e risorse in attività spesso ste- rili.
Troppe volte, infatti, abbiamo vissuto la frustrazione di indagi- ni bancarie su tutto il territorio nazionale che hanno prodotto l’uni- co risultato di ingolfare il fascicolo di risposte negative.
Non è possibile né vale la pena,allora, attribuire una fiducia cie- ca a tali ricerche, ma conviene piuttosto farvi ricorso ed anche con tutti i mezzi a disposizione solo quando un primo risultato d’inda- gine conduca in tale direzione.
Sarà bene, cioè, sensibilizzare in primo luogo la P.G. alla ricer- ca di tracce di rapporti bancari nel corso di perquisizioni locali, che potranno consistere o in veri e propri documenti bancari od anno- tazioni di conti bancari ecc. – soprattutto quando si perquisiscano domicili di persone fisiche – ovvero anche e soprattutto in documenti contrattuali e contabili acquisiti presso le sedi di società.
Se nel corso di queste perquisizioni vengono acquisiti documenti o comunque elementi di conoscenza che portino a far ritenere esi- stente o un conto corrente nazionale occulto o un conto estero, al- lora e solo allora ci si potrà tuffare con ogni energia nelle indagini bancarie conseguenti.
È pura illusione, infatti, pensare di trovare traccia di un conto segreto in Italia o di un conto all’estero spulciando la documenta- zione dei conti italiani palesi, proprio perché una qualsiasi risultan- za contenuta in questi ultimi vanificherebbe la ragione d’essere dei primi.
Molto più spesso è dato, infatti, rinvenire nel corso di perquisi- zioni o le annotazioni in codice di un conto segreto ovvero e più fre- quentemente i riferimenti bancari per il pagamento di apparenti ono- rari contrattuali, che in realtà mascherano il pagamento di tangenti.
La via di indagine più breve e meno dispendiosa che l’esperien- za ci suggerisce è, infatti, quella di puntare, nel corso di perquisi- zioni che riguardino in particolare ditte di grandi dimensioni, ad ac- quisire tutta la documentazione contrattuale e contabile riferita a pretesi rapporti di consulenza. Ciò perché più di una volta il paga- mento su conti esteri dei relativi “onorari” ha consentito di indivi- duare il “canale” per il pagamento di tangenti.
Il tema delle indagini bancarie in campo internazionale è così importante che richiederebbe esso solo una nostra riflessione collet- tiva, in quanto coinvolge problematiche connesse ai così detti para- disi fiscali, alla tecnica di redazione delle richieste di Commissioni Rogatorie internazionali, alle tecniche di analisi delle risultanze e co- sì via.
Per concludere, però, su questo punto – che tuttavia potremo ri- prendere parlando delle Rogatorie – possiamo dire che è in ogni ca- so necessario avere ben chiaro il tipo di accertamento che si inten- de conseguire con le indagini bancarie, poiché volta per volta può essere necessario:
– o acquisire un riscontro a dichiarazioni già ricevute (quando, per esempio, una persona abbia dichiarato di aver pagato una tan- gente su una determinata banca o conto all’estero);
– o localizzare ed eventualmente recuperare delle somme illeci- tamente trasferite all’estero;
– o, infine, accertare i movimenti illeciti di danaro avvenuti su un conto estero.
Quanto a quest’ultima evenienza, le situazioni sono ben diverse se il conto si riferisca ad una persona fisica, quale ad esempio un pub- blico ufficiale, ovvero una società o anche una persona fisica che ab- bia qualche carica o rapporto con la detta società. In un caso, infat- ti, si tratterà di ricostruire le movimentazioni illecite di danaro facenti
capo a quel singolo soggetto o anche ai suoi eventuali complici. Nel secondo caso e con un po’ di fortuna si può arrivare a scoprire il pol- mone della finanza nera di una società con sviluppi di indagini im- prevedibili. A me è capitato ad esempio di avere individuato un con- to in Svizzera di un indagato e dalla documentazione che l’A.G. Sviz- zera mi ha trasmesso a seguito di rogatoria, sono nate circa una ven- tina di altre rogatorie in altrettanti Paesi, poiché si trattava di un con- to di smistamento, che aveva l’unica finalità di ricevere somme di da- naro provenienti dai corruttori e di trasferirle ai corrotti.
B) Adempimenti connessi a soggetti esteri o residenti all’estero o occa- sionalmente fuori del territorio nazionale
Altre occasioni di proiezione all’estero delle indagini sulla P.A.
possono derivare non tanto da ragioni obiettive, com’è il caso delle indagini bancarie, quanto da ragioni subiettive, derivanti dalla ne- cessità di procedere ad assumere informazioni o ad interrogatorio di persone residenti all’estero o anche occasionalmente dimoranti all’estero. Lo stesso dicasi per accertamenti o atti di indagine ri- guardanti le medesime persone come pure la ricerca di indagati col- piti da provvedimento di custodia cautelare in carcere. A proposito di quest’ultimo provvedimento si può notare, sia pure per inciso, co- me un provvedimento di applicazione di misura coercitiva più gra- data può non essere idoneo ad essere eseguito in ambito interna- zionale. A me è capitato, infatti, di dovere dare esecuzione all’estero ad una ordinanza di applicazione degli arresti domiciliari, ma mi è stato obiettato che, poiché nei paesi nei quali doveva essere effet- tuata la ricerca non era riconosciuta detta misura, si versava in una ipotesi di impossibilità di esecuzione per carenza di valido titolo. In quel caso mi fu facile aggirare l’ostacolo richiedendo al G.I.P. l’ap- plicazione della misura più grave della custodia in carcere, poiché risultava evidente che l’indagato era fuggito all’estero per sottrarsi al procedimento. Tuttavia, il caso può essere di difficile soluzione al- lorché l’indagato si trovi ad esempio ricoverato all’estero per terapie cliniche che escludono un pericolo di fuga e rendono evidente l’ade- guatezza della misura degli arresti domiciliari.
Sempre in epoca recente, nell’ambito delle indagini di Tangento- poli, si è verificato anche il caso di indagato colpito da misura coer-
citiva della custodia in carcere riparato all’estero in un Paese che, per ragioni varie, non concedevano l’estradizione pur dichiarandosi disponibili ad altre forme di assistenza giudiziaria. In questi casi, l’empasse è stata superata chiedendo, con commissione rogatoria, l’in- terrogatorio dell’indagato che, ha finito per collaborare alle indagi- ni, con il conseguente risultato di far venire meno le esigenze cau- telari.Ciò ha costituito un esempio istruttivo anche per altri indaga- ti che – pur non essendo colpiti da provvedimento restrittivo ma te- mendo di poter essere oggetto di tale misura – si sono posti al ri- paro all’estero, contemporaneamente chiedendo a mezzo del difen- sore di potere essere ascoltati a mezzo di commissione rogatoria nel Paese di temporanea dimora o residenza.
Ad ogni modo, ritornando alla casistica soggettiva sopra accen- nata, essa è in buona sostanza comune a quelle prospettabili nell’am- bito di qualsiasi altra indagine, diversa dai reati sulla P.A.. Tuttavia, vi è pur sempre una differenza non trascurabile dovuta al fatto che, mentre in talune materie, quali ad esempio la lotta al terrorismo, al traffico di stupefacenti ed in genere alla criminalità organizzata co- mune, esiste una copiosa elaborazione di norme di diritto interna- zionale derivante da specifici trattati di assistenza giudiziaria, nulla del genere esiste in materia di reati contro la P.A.. La conseguenza logica di tale situazione normativa è che, mentre nel primo caso, le esigenze di indagini all’estero trovano la strada spianata dalle nor- me internazionali, nella nostra materia tutto dipende da contingen- ti decisioni, difficilmente prevedibili.
Nell’accingerci, quindi, ad assumere decisioni riguardanti questo tipo di attività, occorrerà valutare attentamente lo strumento al qua- le fare ricorso e, subordinatamente la convenienza dello stesso ri- spetto al risultato di indagine avuto di mira e le modalità pratiche con le quali perseguirlo. Poiché lo strumento principale è, come ve- dremo, la richiesta di commissione rogatoria, è bene aver presente che la qualificazione giuridica dei fatti oggetto di indagine assume, nella nostra materia, un’importanza decisiva, perché taluni Paesi, non riconoscendo alcune figure di reato quali il finanziamento illecito a partiti politici o anche l’abuso di ufficio, negano l’assistenza richie- sta, con decisioni che, pur essendo espressive della sovranità nazio- nale, lasciano perplessi sul piano tecnico–giuridico.
Infatti, mentre il principio della doppia incriminazione del fat- to è pacificamente operante nella materia dell’estradizione, esso è
da ritenere estraneo alla materia dell’assistenza giudiziaria in ge- nere.
Senonché, poiché l’impostazione di una richiesta di commissio- ne rogatoria, richiede lavoro e notevoli tempi di attesa, è bene tene- re presente queste difficoltà cercando di prevenirle attraverso una qualificazione giuridica dei fatti che eviti possibili contestazioni, sem- pre nei limiti di elasticità consentiti dalle varie indagini.
2 – Settori di intervento necessari
A) Attività all’estero di soggetti italiani
Accanto a quelli che abbiamo sinteticamente ricordato, vi sono poi dei casi nei quali una proiezione all’estero delle indagini in ma- teria di P.A. è necessitata dal particolare tipo di attività oggetto di in- dagini.
Rientrano, in primo luogo, in questo ambito le indagini sulle at- tività svolte da soggetti italiani all’estero, con ciò intendendo sia quel- le attività svolte dalle persone fisiche, quali, ad esempio, investimenti patrimoniali e finanziari o comunque relazioni di affari, sia e so- prattutto quelle attività svolte da società commerciali e ditte all’este- ro, rilevanti in ambito interno, quali ad esempio il trasferimento di risorse finanziarie a società estere del medesimo gruppo al fine di realizzare la provvista per illeciti pagamenti a pubblici ufficiali o lo- ro intermediari.
La casistica riconducibile a questi tipi di attività è praticamen- te illimitata ed ha gli stessi confini della fantasia umana, onde è pro- babilmente anche di scarso interesse, essendo destinata a mutare in funzione delle conoscenze acquisite.
Se, tuttavia, dovessimo tentare di individuare un connotato tipico di queste attività, quasi a volerne fare un indice rivelatore, credo che esso possa riconoscersi nella costruzione di strutture contrattuali ac- cessorie, modellate sulla quella principale che è quella con la P.A.. A que- ste architetture contrattuali sono riconducibili le consulenze a margine di pubblici appalti, i consorzi tra imprese esecutrici di questi ultimi, gli studi di fattibilità delle opere da eseguire, l’esecuzione di parte delle me- desime opere a mezzo di consociate estere o addirittura il noleggio di brevetti industriali per l’uso di determinati macchinari.
Tutti questi casi quasi sempre prevedono o un pagamento este- ro o comunque un passaggio attraverso soggetto estero, indice rive- latore delle reali finalità illecite perseguite.
A) Attività Internazionale della P.A. ed in particolare dello Stato
Le proiezioni all’estero delle indagini in materia di reati contro la P.A. sono per necessità di cose connesse all’attività’ internazionale della P.A. ed in particolare dello Stato.
Vengono qui in contraddizione, con riferimento alla P.A., in par- ticolare quegli enti pubblici che operano esclusivamente in ambito in- ternazionale, vale a dire l’ istituto per il commercio estero – I.C.E. e la sezione speciale per l’ assicurazione dei crediti all’esportazione – S.A.C.E., il primo perché ha una rete di proprie articolazioni all’estero e la se- conda perché interviene su contratti stipulati con soggetti esteri.
Vi sono, poi, tutta una serie di attività pubbliche all’estero che lo Stato svolge direttamente attraverso propri organi quali le rappre- sentante diplomatiche e consolari all’estero e gli istituti italiani di cul- tura. Infine, nell’ambito del Ministero degli Affari Esteri è costituita la direzione generale della cooperazione allo sviluppo, che, anche a mezzo di propri organi locali, costituiti all’interno di talune amba- sciate Italiane, gestisce i finanziamenti che il bilancio dello Stato ri- serva per interventi nei paesi in via di sviluppo.
Non credo che si possa definire meramente casuale la circostanza che tutti questi settori di attività all’estero della P.A., che ho appena elencato, siano stati interessati da penetranti indagini negli ultimi due anni, nell’ambito di tangentopoli, mentre raramente in passato erano stati oggetto di adeguata attenzione da parte degli inquirenti, il che ha certamente favorito il proliferare delle prassi illecite ora portate alla luce.
Tutto ciò non può non attribuirsi ad una conquistata maggiore padronanza, da parte degli inquirenti, degli strumenti di proiezione all’estero delle indagini, in modo da imprimere alle stesse un dina- mismo ed una efficacia in passato del tutto sconosciuti.
Prima di passare all’esame di questi strumenti si deve tuttavia ricordare che vi è un ulteriore settore di attività estera dello Stato, che è quella svolta nell’ambito di organismi internazionali multila- terali ed in particolare nell’ambito della Comunità Europea.
Solo apparentemente, però, questo settore è stato oggetto di at- tenzione adeguata da parte degli inquirenti, poiché se è vero che il fenomeno delle frodi comunitarie ha dato luogo a indagini tali da indurre il legislatore a introdurre una specifica fattispecie di reato,è pur vero che è rimasto del tutto inesplorato tutto il settore delle re- sponsabilità dei pubblici ufficiali che unicamente possono spiegare il proliferare di tali truffe.
Ancor più oscuro ed impenetrabile appare il settore della questione dei finanziamenti, sia a carattere generale che particolare, che pure so- no rilevanti, che lo Stato eroga ad organismi Multilaterali e che pure taluni indici appaiono interessati da fenomeni degenerativi.
I limitati tentativi sin qui avviati – con riguardo ad esempio al- la effettiva destinazione dei finanziamenti erogati per taluni incari- chi speciali nell’ambito dell’ONU – si sono infranti contro insor- montabili difficoltà procedurali e giuridiche, poiché ad esempio ta- luni organismi internazionali rifiutano di corrispondere a richieste di informazioni avviate dall’Autorità Giudiziaria del Paese che eroga il contributo, pur riconoscendo il diritto dell’amministrazione ero- gante a richiedere le stesse informazioni.
In alternativa a tali iniziative, l’unico rimedio possibile appare quello di avviare una Commissione Rogatoria al Paese che ospita l’Or- ganizzazione Internazionale interessata, con il rischio di vedersi ri- fiutata l’assistenza per le ragioni più varie.
3. – Strumenti di intervento dell’A.G. basati sul diritto interno
A) Ordine di esibizione
Questa panoramica meramente esemplificativa e basata sull’espe- rienza più recente, dà l’idea del raggio d’azione che le indagini sul- la P.A. possono assumere in ambito internazionale.
Resta da vedere quali siano le modalità concrete con le quali at- tuare questo intervento. Premesso che gli strumenti principali deri- vano dal Diritto Internazionale, pur tuttavia meritano qualche cenno anche gli strumenti offerti dal Diritto Interno, sia pure nei limiti in cui sono utilizzabili a questi fini.
Il più importante di questi mezzi è dato certamente dall’Ordine di Esibizione, poiché è certamente riferibile anche alle attività este-
re svolte da soggetti italiani, attraverso proprie sedi in Paesi stra- nieri. Nulla, pertanto, impedisce di ordinare, ad esempio all’Istituto per il commercio estero la esibizione di tutta la documentazione esi- stente su un determinato argomento presso una propria sede all’este- ro. Così, pure, nel caso di indagini riguardanti appropriazione di da- naro pubblico esistente in un determinato Consolato italiano all’este- ro, potrà certamente farsi ricorso alla richiesta di esibizione al Mi- nistero degli Affari Esteri della documentazione contabile esistente nello stesso Consolato.
Nuturalmente, del tutto diversa è la situazione che si profila me- diante l’adozione di un decreto di sequestro che, in quanto destina- to ad essere eseguito coattivamente non può operare fuori dalla sfe- ra di Sovranità dello Stato, laddove l’ordine di esibizione si basa in- vece su un obbligo giuridico del Pubblico ufficiale che non può es- sere operante anche qualora il medesimo operi all’Estero. È però cer- tamente possibile ipotizzare l’adozione di un decreto di sequestro ri- ferito alla documentazione di una determinata Società anche con ri- guardo ad una sede all’estero ma solo in quanto ve ne sia traccia nel- la sede centrale e venga poi spontaneamente fatta pervenire dalla se- de all’estero a quella centrale in Italia. Quando non sia ipotizzabile una tale forma di collaborazione spontanea o meglio su base volon- taria, l’unico strumento idoneo è quello di fare ricorso ad una Com- missione Rogatoria per chiedere il sequestro dei documenti esistenti in una determinata sede estera di una Società.
B) Rogatoria Consolare
Tra gli strumenti di diritto interno un cenno merita anche l’isti- tuto della Rogatoria Consolare, pur avendo una sfera di operatività molto ristretta e probabilmente di scarsa utilità.
Si tratta di un istituto che affonda le sue radici nella tradizione che affidava talune funzioni giurisdizionali all’estero ai Consoli e che non ha nulla in comune con la Rogatoria Internazionale vera e pro- pria, che com’è noto è un istituto di diritto internazionale e come tale operante nei rapporti di pari sovranità esistente tra i vari Stati.
Il nuovo codice di procedura penale ha regolato l’istituto della Rogatoria Consolare all’art. 206, comma 1, laddove si prevedere che
“Se deve essere esaminato un agente diplomatico o l’incaricato di una
missione diplomatica all’estero durante la sua permanenza fuori dal territorio dello Stato, la richiesta per l’esame è trasmessa, per mezzo del Ministero di grazia e giustizia, all’autorità consolare del luogo”.
Dunque, in questi casi, dovrà farsi luogo – almeno in linea di principio e salvo i casi espressamente richiamati con il rinvio all’art.
205 comma 3 – ad una rogatoria con la quale, è da ritenere, premessa una breve enunciazione dei fatti oggetto di indagine, si formulino per iscritto le singole domande che dovranno essere poste all’agente di- plomatico o incaricato di una missione diplomatica all’estero.
Questa esigenza, implicita in qualsiasi tipo di Rogatoria, costi- tuisce però anche un particolare limite nel nostro caso poiché essa mal si concilia con la complessità e delicatezza dei fatti per i quali sono state avviate recenti indagini. Del resto, nel formulare tale nor- ma, probabilmente il legislatore non poteva tener presente che le in- dagini che avrebbero potuto richiedere una Rogatoria Consolare avrebbero riguardato proprio l’ambiente e le funzioni diplomatiche, il che a maggior ragione sconsiglia il ricorso a detto istituto.
Si consideri, oltretutto, che esiste un vincolo di subordinazione dell’agente consolare rispetto all’incaricato della missione diplomati- ca, che ulteriormente rende difficilmente percorribile tale strada.
Per fortuna lo stesso legislatore, nel prevedere il ricorso alla Ro- gatoria Consolare, come ipotesi ordinaria l’ha tuttavia espressamente l’imitato al periodo di permanenza fuori dal territorio dello Stato, il che ha consentito a me e ai colleghi che hanno avuto questa necessità, di procedere a tali esami, direttamente e in Italia, previa assunzione di informazioni circa il periodo di rientro in Italia del diplomatico.
B) Missione all’Estero
Un’altra possibilità di risolvere problemi del genere è da ritene- re implicitamente consentita dall’ordinamento, pur non essendo for- malmente prevista, vale a dire quella di assumere determinate di- chiarazioni, mediante una missione dell’inquirente all’interno della nostra rappresentanza diplomatica nel Paese di residenza della per- sona da esaminare.
Questa possibilità dicevo che è implicita nel sistema, poiché de- riva dalla stessa previsione di una Rogatoria Consolare, non essendo concepibile una delega di atti che il delegante non possa compiere
direttamente. Ciò, del resto, è espressamente detto a proposito della rogatoria interna, allorché l’art. 370 c.p.p. prevede la possibilità di delegare altro Procuratore della Repubblica, “qualora non ritenga di procedere personalmente”, il che è da ritenere valido anche in ambi- to internazionale.
È ben vero che le due situazioni non sono assimilabili sotto ogni profilo, poiché la sede di rappresentanza diplomatica all’estero è bensì sottratta alla Sovranità dello Stato ospitante, ma non è perciò stesso assoggettabile in toto alla Sovranità dello Stato accreditante. Onde, la limitazione derivante da questa situazione, che si suole definire im- propriamente di “extra-territorialità”,è certamente quella che l’attività di indagine da svolgersi all’interno della rappresentata diplomatica non può che fondarsi su basi di volontarietà e spontaneità, essendo precluso qualsiasi ricorso a provvedimenti coattivi o comunque autoritativi.
Del resto, agli stessi principi si uniformano anche diversi ordi- namenti, in materia di assistenza giudiziaria, laddove prevedono la possibilità di dare corso ad una commissione rogatoria, benché astrat- tamente non inquadrabile nelle norme del proprio ordinamento, pur- ché l’interessato vi consenta.
In tale modo è stato spesso risolto, con missioni interne all’Am- basciata, il problema di assumere dichiarazioni di personale diplo- matico, senza attendere il rientro in Italia del medesimo, non es- sendo pensabile – per ragioni di convenienza ed opportunità – il ri- corso ad una commissione rogatoria internazionale, né, per le ra- gioni già indicate, alla rogatoria consolare.
Allo stesso modo, però, è da ritenere che possono essere assun- te le dichiarazioni di cittadini italiani che lavorino all’estero e che possono non essere residenti in un determinato Paese. In questo ca- so, ovviamente, la premessa già indicata circa la volontarietà dell’at- to implica come necessaria conseguenza l’esclusione di qualsiasi for- ma di citazione o convocazione.
Il ricorso a tale soluzione, che ovviamente implica degli oneri ed è quindi da valutare attentamente, è da ritenere consigliabile solo quando ragioni di speditezza e di convenienza – soprattutto nei rap- porti con altri Paesi – non rendono percorribile la via della Com- missione Rogatoria.
C’è da dire, d’altra parte, che l’esperienza personale mi ha am- piamente confortato quando ho optato per tale soluzione, poiché ho così avuto modo di constatare come l’ambiente delle nostre Amba-
sciata sia fonte di una miriade di preziose informazioni, spesso dif- ficilmente accessibili dall’Italia, Ciò è tanto più utile per l’inquiren- te nei casi nei quali le indagini coinvolgono la stessa collettività ita- liana all’estero ovvero i rapporti con il Paese che ospita la rappre- sentanza. Solo in questo modo mi è stato possibile, a volte, indivi- duare persone che potevano essere utili per le indagini, delle quali non avevo notizie o che non sapevo dove rintracciare. L’ambiente, ol- tretutto è tale da favorire atteggiamenti di maggiore apertura verso gli inquirenti, per il naturale forte vincolo di solidarietà che si svi- luppa tra i connazionali all’estero.
Mi viene in mente, ad esempio, che in questo modo ebbi notizia da un diplomatico della presenza nel Paese ove mi trovavo di una persona che era stata segretaria di un sottosegretario e che ora lavo- rava per un’organizzazione internazionale. Questa persona, una volta incontrata, fu non solo indotta a collaborare dal particolare clima che la faceva sentire al riparo da timori di ritorsione, ma fu alla fine an- che particolarmente soddisfatta ed orgogliosa della scelta fatta.
4. – Strumenti di intervento dell’A.G. basati sul diritto interna- zionale
A queste possibilità offerte dal diritto interno, si aggiungono gli strumenti predisposti dall’ordinamento internazionale, che essen- zialmente si riducono al ricorso all’Interpol ovvero alla Commissione Rogatoria.
La scelta tra l’una e l’altra via dipende essenzialmente dal tipo di accertamento o di attività di indagine da effettuare.
Il ricorso all’Interpol è la soluzione naturale per tutti i tipi di at- tività che normalmente si affidano alle forze di Polizia, oltreché per le ricerche di persone in ambito internazionale.
Questo strumento che per sua natura è molto più snello, rapido e diretto della Commissione Rogatoria – si rivela particolarmente uti- le per tutte le attività di accertamenti di fatti da compiere all’estero e, per quanto riguarda il nostro tema, in particolare per l’accerta- mento delle risultanze di pubblici registri su determinate Società, sull’attività delle stesse e sull’identità dei soci ed amministratori. Ana- logamente può dirsi per quanto riguarda accertamenti immobiliari, specie se risultanti da pubblici registri.
Questi accertamenti particolarmente utili quando si tratti, ad esempio, di dimostrare la fittizietà dell’intervento di una determina- ta società estera in una procedura, ovvero quando si debbono indi- viduare investimenti esteri di profitti illeciti spesso però non esclu- dono il successivo ricorso ad una Rogatoria.
B) Commissione Rogatoria:
1) Sulla base di trattati di assistenza giudiziaria
In definitiva, è certamente la Commissione Rogatoria lo stru- mento ordinario con il quale gli ordinamenti giudiziari ed in parti- colare le Autorità Giudiziarie dei vari Paesi si prestano reciproca- mente assistenza.
Esistono, com’è noto, numerosissimi trattati di assistenza giudi- ziaria in materia penale, bilaterali o multilaterali, che prevedono ar- ticolatamente, come ad esempio la Convenzione Europea del 1959, i contenuti e le forme dell’assistenza che gli Stati aderenti sono ob- bligati a prestarsi reciprocamente.
Il ricorso a questo strumento, in passato certamente episodico, è divenuto massiccio e sistematico negli ultimi due anni, nell’ambi- to delle indagini sulla P.A.
Ciò è dovuto, in parte preponderante, alla necessità di sviluppa- re la consistente mole di elementi di prova acquisita in tema di pos- sesso, da parte degli indagati, di conti correnti esteri. Si è già ac- cennato, infatti, alla portata pratica che può avere sul piano delle in- dagini la c.d. apertura di una conto corrente, poiché automatica- mente consente ulteriori sviluppi di indagini, in direzione della pro- venienza e della destinazione dei flussi di danaro documentati in un singolo conto.
Naturalmente, la possibilità di moltiplicare in misura rilevante le indagini è propria di quei conti che vengono definiti di smista- mento, pur essendo in minore misura insita anche in quelli di origi- ne e di destinazione.
Su un piano diverso, poi, il moltiplicarsi delle Commissioni Ro- gatorie ha creato anche occasioni di dialogo continuo tra le varie au- torità giudiziarie, che sono anche fonti di relazioni personali, sempre preziose per comprendere ed assimilare le modalità pratiche volte a
favorire la collaborazione, superando ostacoli procedurali. Allo stes- so tempo, questo continuo dialogo si è venuto anche estendendo a quelli che sono i canali precostituiti per l’inoltro delle Rogatorie, va- le il Ministero di Grazia e Giustizia e per esso la Direzione Genera- le degli Affari Penali, Ufficio II, e il Ministero degli Affari Esteri, Di- rezione Generale dell’Emigrazione ovvero la Rappresentanza diplo- matica nel Paese destinatario.
Solo sulla base di questi continui contatti è stato possibile ri- durre in misura consistente i tempi delle Rogatorie che costituisco- no obiettivamente il più grande problema per le indagini e in parti- colare alla luce dei termini molto ristretti stabiliti dal nuovo codice.
Così pure si è potuto standardizzare in una certa misura i testi del- la Rogatorie, facendo tesoro delle esperienze acquisite.
Sul piano interno, poi, un potente incentivo legislativo al ricor- so alle rogatorie ,è stato certamente offerto dalla modifica dell’art.
431 C.P.P. introdotta nel 1992, laddove si è previsto l’inserimento nel fascicolo per il dibattimento, accanto ai verbali degli atti assunti nell’in- cidente probatorio anche di “quelli assunti all’estero a seguito di ro- gatoria”.
Con questa modifica, certamente lungimirante, si è offerto al P.M. uno strumento direttamente utilizzabile nel dibattimento, eli- minando quindi la necessità del ricorso all’incidente probatorio, con tutte le complicazioni che questo strumento comporta.
Il quadro succintamente delineato, con riferimento alle Com- missioni Rogatorie, non deve tuttavia indurre a ritenere che sia sta- to raggiunto un livello di collaborazione soddisfacente, poiché i Pae- si che continuano ad opporre dinieghi e resistenze sono ancora tan- ti da costituire una falla considerevole nel sistema di assistenza in- ternazionale.
In linea generale, ed attenendoci in particolare alla materia ban- caria, si può dire che la collaborazione con le Autorità dei Paesi di lingua tedesca è certamente ottima come anche ottimo è divenuto di recente il livello di collaborazione con le Autorità svizzere del Can- tone Ticino, mentre è da ritenere soddisfacente quello con le Auto- rità degli altri cantoni. La Francia è come tutti noi sappiamo sem- pre molto arroccata nell’assistenza giudiziaria in generale e quindi anche in quella bancaria, che tuttavia viene alla fine sempre fornita.
Un grosso problema costituiscono i Paesi di Common Low ed in pri- mo luogo ovviamente la Gran Bretagna, dalla quale non a caso di-
pende uno dei Paradisi Fiscali più impenetrabili che è costituito dal- le Isole della Manica, sede di una quantità abnorme di società di co- modo e di altrettanti rapporti bancari occulti.
Ma anche nei casi nei quali l’assistenza giudiziaria in materia bancaria viene fornita, gli elementi da fornire per ottenere la c.d.
apertura di un conto corrente, sono certamente tali da scoraggiare richieste che potremmo definire esplorative.
È molto difficile, se non impossibile, ottenere ad esempio l’ac- certamento della esistenza di un conto corrente in uso ad una per- sona, se non si dispone di elementi sufficienti per l’individuazione di detto conto.
Occorre, cioè, non solo fornire i consueti elementi che diano di- mostrazione del fumus della avvenuta commissione di un reato, ma anche del nesso esistente tra quest’ultimo ed il conto corrente al qua- le si vuole accedere, indicando qualche coordinata che valga ad iden- tificarlo.
Solo quando si dispone di riferimenti completi si più avere la certezza di ottenere l’assistenza richiesta e di poter accedere quindi alla documentazione di un conto.
Quello che vale anche ad accelerare le procedure è il fatto di po- ter disporre di qualche copia di documento attinente al conto og- getto di indagine, che si potrà allegare alla richiesta di Commissio- ne Rogatoria, a dimostrazione del fondamento delle accuse.
Se poi si potrà anche acquisire il consenso del titolare del conto, è evidente che nessun ostacolo potrà essere frapposto alla rogatoria.
Si tratta, ovviamente, di affermazioni valide in linea generale ma che possono essere smentite con riferimento a determinati Paesi.
Mi è capitato, ad esempio, di sequestrare nel corso di una per- quisizione un blocchetto di assegni relativo ad un conto acceso a Londra per il quale ho avviato naturalmente una Commissione Ro- gatoria verso il Regno Unito, che tuttoggi non è stata eseguita, ma è stata solo oggetto di defatiganti richieste di ulteriori precisazioni e chiarimenti.
2) Sulla base del principio di reciprocità
I casi dei quali abbiamo parlato, si riferiscono tutti a Commis- sioni Rogatorie tra Paesi che abbiano aderito a trattati di assistenza giudiziaria multilaterali o bilaterali.
Senonché, esistono numerosissimi Paesi, e sono la maggioran- za, con i quali non è stato stipulato alcun accordo del genere.
Con questi ultimi Paesi, l’assistenza giudiziaria si svolge, com’é noto, sulla base del principio di reciprocità, pacificamente ricono- sciuto nell’ordinamento internazionale e recepito nel nostro ordina- mento dall’art. 10 della Costituzione.
Anzi, il principio di reciprocità costituisce certamente la regola rispetto alla quale i trattati si presentano come specificazioni volte a favorire ed accelerare l’assistenza.
Senonché, chi ha la ventura di indagare su fatti riguardanti i paesi del terzo mondo, con i quali in genere non abbiamo accordi di assistenza, ha avuto modo di sperimentare le particolare complessità di dare attuazione pratica a questo principio che pure astrattamen- te viene riconosciuto.
Se poi le Commissioni Rogatorie in tali Paesi, riguardano per- sonalità di rilievo nell’ambiente politico e amministrativo, come pur- troppo mi è capitato, le complicazioni si moltiplicano all’infinito, per- ché in quei Paesi non esistono garanzie di indipendenza effettiva del- la Magistratura, che sole possono porre in grado di espletare inda- gini di questo livello.
In questi casi, il magistrato che chiede la rogatoria si trova a dover svolgere altresì compiti che normalmente competono al no- stro Ministero di Grazia e Giustizia, in quanto è necessario talora avviare dei contatti diretti con le Autorità località preliminari all’ac- coglimento della Rogatoria e volti a favorire la decisione d’acco- gliere la richiesta di rogatoria, attraverso chiarimenti e anche sug- gerimenti.
Mi è capitato, ad esempio, in Bangladesh di dover incontrare i Ministri degli Esteri e della Giustizia per poter sbloccare la Rogato- ria che avevo avviato e che veniva tenuta ferma un pò per incapa- cità tecnica, in quanto era la prima volta che ricevevano una roga- toria, un po' per mancanza di volontà politica, perché la richiesta coinvolgeva anche persone influenti nel loro Paese. In questi Paesi, poi, tutto assume aspetti paradossali perché nei colloqui diretti non solo mi venne assicurata piena disponibilità ma addirittura il Mini- stro di Giustizia mi si offrì come primo Testimone Volontario, a con- ferma dei fatti che intendevo provare attraverso la rogatoria.
Nelle Rogatorie basate unicamente sul principio di reciprocità è bene, anche per tali ragioni, inserire la richiesta di poter assistere
all’assunzione degli atti richiesti, anche se questo può costituire una complicazione in più.
Infatti, mentre taluni accordi di assistenza giudiziaria espressa- mente prevedono tale facoltà, fuori da una previsione espressa lo Sta- to ricevente potrebbe ritenere la richiesta del tutto irricevibile e per taluni Paesi è anche del tutto sconosciuta. Ciò, però, può comporta- re il rifiuto solo di questa specifica richiesta e non della Rogatoria.
Quando, invece, si riesce ad ottenere l’assenso anche alla richiesta, si ha il grande vantaggio di poter fornire sul momento preziose in- dicazioni a chi materialmente assume gli atti e formulare eventual- mente domande aggiuntive o produrre documenti ulteriori.
Infatti, tra il momento in cui si formula la richiesta di Rogato- ria e quello in cui viene praticamente eseguita passa sempre un tem- po apprezzabile, durante il quale le conoscenze possono essersi ar- ricchite ed è pertanto di grande utilità poterle riversare direttamen- te negli atti da compiere a mezzo di rogatoria.
Tutto ciò ovviamente si riferisce ai casi nei quali si richieda di assumere dichiarazioni di persone, poiché evidentemente nessun ri- lievo può avere in casi di indagini bancarie. Oltretutto questo tipo di indagine, in Paesi del Terzo Mondo o comunque privi di accordi di assistenza, è estremamente difficile per non dire arduo e non è un caso che la maggior parte dei c.d. paradisi fiscali si colloca pro- prio in queste aree geografiche.
Indagini bancarie in paesi come Panama, Hong Kong o le isole Gran Kaiman sono veramente disperate se si pensa, ad esempio, che per quanto riguarda queste ultime isole abbiamo perso quattro mesi solo per individuare a chi praticamente indirizzare la richiesta.
Non solo questi mini-Stati costituiscono rifugi sicuri per i capi- tali illeciti, ma anche Paesi immensi come il Brasile, rappresentano una difesa consistente per tali interessi, visto che la magistratura lo- cale non ha la facoltà di accedere, neppure sulla base del diritto in- terno, ai segreti bancari.
Volendo trarre le conclusioni di questo discorso certamente su- perficiale, deve riconoscersi che la magistratura inquirente ha ac- quisito in questi ultimi anni una capacità di muoversi in ambito in- ternazionale assolutamente sconosciuta in passato e questa capacità, nata su terreni ed in materie più congeniali, quali quelli della lotta al traffico internazionale di stupefacenti, si è poi opportunamente diffusa anche nei settori delle indagini sui reati contro la P.A. che
così hanno potuto fare un rilevantissimo salto di qualità, tanto da potersi oggi proporre quale modello a livello internazionale.
Credo che questa tendenza possa e debba essere ulteriormente incoraggiata sia attraverso iniziative del genere promosse dal C.S.M.
sia attraverso l’azione del Ministero di Grazia e Giustizia sia ovvia- mente attraverso le azioni sempre più penetranti di noi tutti.
PRESENTAZIONE E DISCUSSIONE DI UN MODELLO PER L’ACQUISIZIONE DI DOCUMENTI NELLE
INDAGINI IN MATERIA DI APPALTI
Relatore:
dott. Luigi MARINI
sostituto procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Torino
L’appalto di opere pubbliche – documenti utili per accertamen- ti di regolarità
Premessa
Verifica di necessità opportunità, urgenza
L’accertamento di regolarità e di oculata gestione di un appalto può richiedere l’astensione dell’analisi agli atti preparatori ed ai prov- vedimenti amministrativi di supporto.
Le verifiche sono abitualmente circoscritte alla corrispondenza contrattuale ed alla gestione e contabilità del cantiere, trascurando a volte la fase più significativa, la nascita stessa dell’iniziativa, con- siderata insindacabile prerogativa della facoltà decisionale politico- amministrativa.
Inchieste recenti hanno messo in evidenza che alcune opere e soprattutto i programmi per la realizzazione di grandi infrastruttu- re con la copertura parziale e totale a carico del pubblico, hanno la doppia matrice nella predisposizione di un piano di finanziamento e nella precostituzione dei soggetti singoli e associati abilitati all’ap- palto. Qualche indicazione potrebbe emergere dalla rilettura di leg- gi statali e regionali e di provvedimenti amministrativi finalizzati all’apertura di cantieri senza garanzie di copertura per la prosecu- zione ed il completamento dell’opera.
Una giustificazione ricorrente è l’“emergenza” per situazioni che notoriamente sono croniche con effetti spesso distorcenti e peggio- rativi: emergenza casa, occupazione, trasporti, sanità, inquinamento, rifiuti e via dicendo.
In essenza di un provvedimento quadro per dare una soluzione al problema è facile riscontrare che il fine non è l’opera ma la spesa.
La carenza di motivazioni, la constatazione di inutilità dell’ope- ra, l’assenza di valutazioni sugli effetti indotti, l’inconsistenza dei pre- testi e la forma stessa dell’appalto, sono altrettanti motivi di sospet- to che si tratti di un appalto fine a se stesso.
Una pratica che negli ultimi anni ha registrato un improvviso consenso è costituito dalla delega ad Enti ed a Società, incaricati di gestire l’intera operazione per conto della pubblica amministrazione, comprese le fasi squisitamente decisionali quali la progettazione, il reperimento dei finanziamenti, l’acquisizione delle aree, le funzioni di controllo dei lavori e della contabilità.
Una forma originata dall’appalto in concessione del 1929 che da eccezionale è diventata abituale senza adeguata motivazione fino ad assumere contorni sempre più incerti per i complessi intrecci politi- ci professionali e societari che stanno appena emergendo nelle re- centi inchieste giudiziarie.
Effetti indotti dalle cadenze del finanziamento
La condotta dell’appalto ed il controllo del buon uso delle risorse finanziarie possono essere influenzati dalle cadenze dei finanziamenti.
La condizione ottimale è offerta dal finanziamento in una uni- ca soluzione e comunque dalla garanzia della disponibilità dell’inte- ro importo per la realizzazione dell’opera e del rispetto delle sca- denze imposte dall’andamento dei lavori.
È però frequente il ricorso al finanziamento ripartito in più bi- lanci senza la garanzia per la continuità del cantiere fino ad opera conclusa.
È il caso dei finanziamenti “a pioggia” per accontentare tutti con uno stanziamento iniziale, per innescare molti cantieri, molti appal- ti, molti favori.
Quasi sempre questa condotta contrasta con il principio della ri- partizione dei lavori in “lotti funzionali”. Soprattutto nella fase ini- ziale buona parte dei fondi sono assorbiti in movimenti di terra, fon-
dazioni, strutture portanti vale a dire in opere incomplete e si pre- sta a rivendicazioni per fermo cantiere, guardiania, interessi passivi.
La discontinuità del finanziamento comporta revisioni della spe- sa preventivata, fa saltare gli stanziamenti e gli assetti di bilancio con effetti modificatori sui rapporti contrattuali fra stazione appal- tante ed impresa con ampi spazi alla discrezionalità (in contrasto con la rigorosa impostazione della legge sulle contabilità delle ope- re pubbliche).
Si presentano situazioni diverse:
– appalto per l’intera opera con consegne frazionate;
– un appalto iniziale e successive riprese del cantiere con nuovi accordi con la stessa impresa;
– procedure di “estensione” praticamente illimitate rispetto all’im- porto dell’appalto iniziale;
– appalti indipendenti, anche con altre imprese, man mano che vengono stanziati i fondi.
Queste situazioni influiscono sulla individuazione dei lavori da realizzare in ciascuna fase soprattutto in relazione alle modalità di stralcio ed alla possibilità di manipolazione a favore dell’impresa (scelta di lavori più remunerativi, impianto minimo di cantiere).
La discontinuità del cantiere, soprattutto nel caso di successio- ne con imprese diverse, intreccia e confonde le responsabilità fino al disconoscimento delle opere eseguite dall’impresa precedente con nuova possibilità di manipolazione contabile.
Presenza di due o più imprese
Un caso frequente è costituito dalla presenza simultanea di più imprese nello stesso cantiere.
Intralci fra le imprese e sfasamenti nell’ordine dei lavori condu- cono inevitabilmente alla manomissione di manufatti già eseguiti e pagati ed il riconoscimento di nuovi oneri per demolizioni, adatta- menti e rifacimenti. La mancanza di coordinamento può dipendere dalla organizzazione del cantiere da parte delle imprese, dai tempi della emanazione degli ordini la parte della Direzione dei Lavori, ma anche dagli organi decisionali se i tempi dell’affidamento dei singo- li appalti non seguono l’ordine dovuto.
Il risultato finale si riassume in una effettiva o presunta incon- trollabilità della spesa.
Variante e riserve
Una voce a parte è costituita dalle varianti in corso d’opera che non discendono da un motivato cambiamento del programma, ma dalla sommarietà delle indicazioni di progetto o dalla sostituzione di prestazioni ritenute troppo onerose per l’impresa con altre più van- taggiose (con diverse giustificazioni che vanno dalla irreperibilità sul mercato di forniture secondo contratto fino a difficoltà operative ri- tenute imprevedibili).
Un capitolo che coinvolge Direzione dei Lavori e Collaudatore è quello delle controdeduzioni alle pretese dell’impresa a maggiori com- pensi, le cosiddette riserve. Fondamentale è la verifica della relazio- ne riservata del Direttore dei Lavori che costituisce il principale ri- ferimento per le conclusioni del Collaudatore.
Il rigetto delle riserve (a cura della Direzione dei Lavori) con im- proprietà o insufficienza di motivazione, può influire sul collaudo e comportare indebiti scostamenti dalla spesa prevista.
Visto di esecutività
In alcuni casi non è oggetto di un documento autonomo ma è solo un visto apposto sui documenti deliberativi.
A - Atti preliminari (*)
Proposta e definizione dell’intervento
Le iniziative che preludono ad un appalto devono essere motivate con la definizione degli scopi, della congruità della spesa e la dimo- strazione della copertura finanziaria. Gli atti deliberativi non con- tengono sempre tutti gli elementi per un giudizio sulla traspa- renza dell’intervento e può soccorrere l’acquisizione di relazioni e dibattiti preliminari con le tesi di maggioranza e opposizione.
[Rapporti Preliminari – Deliberazioni – Rassegna stampa]
(*) Tra parentesi quadre vengono indicati i documenti da acquisire.
Individuazione degli operatori
Nel caso di iniziative miste con la partecipazione dell’Ente pubblico e di operatori privati, questi devono essere individuati.
[Società – Soci – Amministratori]
Il finanziamento
– Determinazione della spesa preventiva: importo dei lavori, spese tecniche, spese gestionali, oneri fiscali, interessi passivi.
[Quadro economico]
– Fonti di finanziamento: articoli di bilancio, mutui, finanziamento pubblico, partecipazione privata.
[Deliberazioni – Lettere di assegnazione dei fondi – Quote di par- tecipazione]
Condizioni e scadenze dei finanziamenti pubblici.
[Termini di legge– Organi decisionali – Organi di controllo – Con- dizioni per l’utilizzazione dei fondi]
Gli incarichi professionali – Progetto;
[Nomine – Disciplinare l’incarico]
– Direzione dei Lavori;
[Nomine]
– Alta sorveglianza per appalti in concessione (L. 1137/29);
[Nomine]
– Collaudo [Nomine]
Il progetto
a) Concessione Edilizia
– Parere della Commissione Edilizia Comunale;
[Verbale]
– Concessione Sindacale;
[Concessione – Progetto autorizzato]
b) Nulla-osta di altri Enti – Vigili del Fuoco;
[Nulla-osta]
– Sovrintendenza ai beni archietettonici;
[Nulla-osta]
– Sovrintendenza ai beni ambientali;
[Nulla-osta]
– Unità Sanitaria Locale;
[Nulla-osta]
– Organi di tutela forestale od idro-geologica;
[Nulla-osta]
– Autorità di bacino (magistrato alla acque).
[Nulla-osta]
c) Verifica di conformità con autorizzazione o dispositivi preordina- ti all’opera
– Provincia;
[Leggi o deliberazioni]
– Regione;
[Leggi o deliberazioni]
– Stato.
[Leggi o deliberazioni]
d) Approvazione del progetto – Atti dell’organo decisionale
[Deliberazione/verbale – Visto]
e) Conformità con gli strumenti urbanistici – piano territoriale;
[Stralcio/planimetria – Norme]
– piano regolare comunale;
[Stralcio/planimetria – Norme]
– piani esecutivi;
[Planimetria – Norme]
– piani infrastrutturali;
[Stralcio]
– regolamento edilizio.
[Stralcio]
f) Difformità con gli strumenti urbanistici – varianti agli strumenti urbanistici generali;
[Deliberazione comunale – Approvazione regionale – Stralcio]
– variante agli strumenti urbanistici esecutivi.
[Deliberazione comunale – Progetto – Norme]
g) Impatto ambientale – affidamento professionale;
[Nomine]
– relazione.
[Approvazione o presa d’atto]
Disponibilità delle aree – atti di acquisizione;
[Elenco catastale – Atti di esproprio – Atti di acquisizione bonaria – Occupazione d’urgenza]
– congruità del prezzo;
[Perizie]
– accordo per uso temporaneo o di prestazioni.
[Servitù perpetua – Servitù temporanea]
B – Documenti per l’appalto.
Il progetto esecutivo
– Documenti ad uso interno della stazione appaltante per la deter- minazione della base d’asta.
[Computo metrico analitico – Computo metrico estimativo – Qua- dro economico]
– Documenti a disposizione dei concorrenti per la formulazione dell’offerta.
[Progetto – Capitolato generale – Capitolato speciale – Elenco prez- zi – Analisi prezzi]
C – La gara
I procedimenti dipendono dal tipo di gara: asta pubblica, licitazione privata, appalto concorso, trattativa privata, cottimo fiduciario, appalto in concessione.
[Deliberazione]
– La procedura scelta per l’appalto deve risultare da atti deliberativi dell’Ente appaltante.
[Deliberazione]
– Nomina della Commissione aggiudicatrice.
[Deliberazione]
Procedure speciali
Alcuni tipi di gara richiedono una appropriata motivazione: trattati- va privata, appalto concorso, concessione di costruzione di ope- re pubbliche.
La motivazione può risultare da atti preliminari o essere inserita nei provvedimenti deliberatori.
[Atti preliminari – Deliberazionee]
– Trattativa privata.
È ritenuta una forma eccezionale di contrattazione da praticare quan- do ricorrono gli estremi d’urgenza, la difficoltà di trovare più ditte idonee, l’infruttuosità di due esperimenti d’asta.
[Relazione – Deliberazione]
– Appalto concorso.
Da applicare per speciali lavori o forniture (tecnologia in esclusiva, brevetti, personale tecnico specializzato, attrezzature ecceziona- li, alto rischio).
La persone o le ditte interpellate devono produrre i progetti tecnici con le condizioni alle quali sono disposte ad eseguirle.
La stazione appaltante deve predisporre un progetto di massima per l’individuazione dell’opera.
[Progetto e norme di massima]
La stazione appaltante deve preventivamente stabilire i criteri di va- lutazione a cui attenersi in sede di esame comparativo delle of- ferte.
[Criteri di valutazione]
– Concessione di costruzione di opere pubbliche.
È una procedura che trasferisce nel concessionario scelte e poteri di- screzionali della pubblica Amministrazione: progettazione, ac- quisizione delle aree, conferimento di appalti, direzione dei la- vori, contabilità ecc.
L’Amministrazione concedente deve dimostrare l’impossibilità tecni- ca ed organizzativa a gestire direttamente tutte le predette fun- zioni con il suo apparato o con questo integrato da incarichi professionali sotto il suo diretto controllo.
[Analisi della impossibilità di gestione – Deliberazione]
La scelta del concessionario deve essere motivata. Dopo il D.P. C.M.
n° 55 del 10.01.1991 il bando di gara deve essere approvato a termini del detto decreto.
[Approvazione del bando di gara]
Pubblicità della gara d’appalto
Nel caso di asta pubblica la pubblicità della gara fa riferimento all’im- porto previsto (dopo il decreto legislativo n° 406 del 19.12.1991 stabilisce nuove norme per le gare CEE).
– a seconda degli importi;
[Albo pretorio – Bollettino regionale – Gazzetta ufficiale – G.U. del- la Comunità Europea]
– per le gare indette dall’Amministrazione dello Stato, da Enti ed aziende autonome a carattere nazionale e dell’ANAS;
[Gazzetta ufficiale]
– è prevista la pubblicazione ridotta per motivi di urgenza per im- porti fino ad un milione di ECU.
[Albi appositi della stazione appaltante]
Norme particolari
Solo in relazione alle condizioni stabilite con il bando di gara ed al- le lettere di invito (licitazione privata), è possibile verificare la regolarità delle altre procedure con particolare riferimento alla preselezione, agli accertamenti di idoneità, alla esclusione.
Aggiudicazione
– Sulla base della procedura di aggiudicazione stabilita dal bando o dalla commissione si possono individuare i documenti compro- vanti i criteri di valutazione e definizione della graduatoria.
[Verbali delle sedute della commissione]
– Elenco concorrenti ammessi.
[Verbale]
– Elenco concorrenti esclusi.
[Verbale]
– Verbale di aggiudicazione.
[Verbale]
– Pubblicità prima della stipulazione del contratto: dipende dal va- lore dell’appalto.
[Pubblicazione]
– Impegno dell’aggiudicatario.
[Atto d’accettazione]
D – Contratto d’appalto.
Documenti a cura della stazione appaltante.
– Fanno parte del contratto d’appalto elaborati tecnici, documenti amministrativi e documenti determinanti alla formazione del prezzo. (Sono esclusi i documenti di perizia riservati: computo metrico e computo metrico-estimativo).
[Progetto esecutivo – Capitolato generale – Capitolato speciale – Elenco prezzi – Analisi prezzi]
– Contratto.
[Atto pubblico]
Documenti a cura dell’appaltatore – Allegati al contratto.
[Assicurazioni sociali – Assicurazione dei lavori]
Procedure anti-mafia e verifica di ammissibilità – Norme antimafia.
[Certificazione prefettizia art 7, l. 1990/55 – Modulo GAP – Mo- dulo sub-appaltatori]
– capacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione Legge 319/76 art. 21, Codice Penale artt. 317, 318, 319, 320, 321, 353, 355, 356, 416, 416 bis, 437, 501, 501 bis, 640 2° comma.
[Prove degli accertamenti]
E – Varianti in corso d’opera.
La procedura ricalca quella del progetto principale.
– Approvazione della variante.
[Deliberazione]
– Concessione edilizia.
[Concessione]
– Perizia suppletiva.
[Computo metrico – Computo metrico estimativo – Quadro eco- nomico]
– Concordamento nuovi prezzi.
[Verbale di concordamento e deliberazione]
– Atto di sottomissione.
[Verbale e deliberazione – Atto pubblico]
– Finanziamento maggior spesa.
[Verifica di copertura]
– Approvazioni e nulla-osta di altri Enti.
F – L’esecuzione dei lavori
Opere in cemento armato e strutture metalliche.
– deposito del progetto.
[Progetto – Attestazione denuncia]
Condotta dei lavori
L’autorità della direzione dei lavori è esercitata con dispositivi uni- laterali, documenti redatti in contraddittorio e documenti con la presa dell’Impresa:
Nell’elenco si segue un ordine che rispecchia l’andamento delle ope- razioni.
[Verbale di consegna dei lavori – Manuale del direttore dei lavori – Giornale dei lavori (Impresa) – Ordini di servizio – Libretto del- le misure – Registro di contabilità – Stati avanzamento lavori (SAL) – Certificati di pagamento – Mandati di pagamento – Verbali di so- spensione dei lavori – Verbali di ripresa dei lavori – Domanda di proroga – Deliberazione di proroga – Certificato di regolare esecu- zione – Stato finale]
– Utilizzazione anticipata delle opere [Verbale di consegna provvisoria]
– Nel corso dei lavori possono verificarsi situazioni non previste che richiedano la definizione di quantità e di prezzi a cura della di- rezione dei lavori con la convalida della Stazione appaltante.
[Verbale di concordamento nuovi prezzi e deliberazione di conva- lida – Atto di sottomissione e deliberazione di convalida – Atto pubblico – Pagamento di fatture (fascicolo fatture)]
– Possono interessare le comunicazioni interne fra la stazione ap- paltante ed il direttore dei lavori e la corrispondenza fra il di- rettore dei lavori e l’impresa.
[Corrispondenza]
– Certificati di svincolo relativi alle assicurazioni sociali.
[Certificati]
G – Collaudazione dei lavori
– Nomina del collaudatore.
[Deliberazione]
le operazioni di collaudo
– il collaudatore deve documentare le operazioni preparatorie al col- laudo.
[Processi verbali di visita – Relazioni sulle visite – Relazione ri- servata del collaudatore sulla relazione della direzione dei lavori – Disposizioni del collaudatore in corso di collaudo – Certificato di collaudo – Eventuali impugnative]
– Avvisi ad opponendum a favore dei creditori.
[Avvisi ad opponendum]
– Certificato di cessione dei crediti.
[Certificato]
– Relazione del direttore dei lavori sul conto finale.
[Relazione]
– Nel caso di pretese dell’impresa inserite negli stati di avanzamen- to lavori e nel registro di contabilità, la direzione dei lavori re- dige una relazione riservata per il collaudatore.
[Relazione riservata della direzione lavori]
– Elenco dei documenti trasmessi per il collaudo.
[Lettera di trasmissione]
Allegato
LUXEMBOURG
ARRÊT DE LA COUR 2 aoùt 1993
“Manquement d’Ètat – Procédures de passation des marchés publics de travaux Dérogation”.
Dans l’affaire C-107/92,
Commissione des Communautés européens représentée par MM. An- tonio Aresu et Rafael Pellicer, membres du service juridique, en qua- lità d’agents, ayant élu domicile à Luxembourg auprés de M. Nicola Annecchino, membre du service juridique, Centre Wagner, Krichberg,
partie requérante, contre
République italienne, représentée par M. le professeur Luigi Ferrari Bravo, chef du contentieux diplomatique di ministère des Affaires étrangères, en qualité d’agent, assité de M. Ivo M. Braguglia, avvo- cato dello stato ayant élu domicile à Luxembourg au sieège de l’am- bassade d’Italie, 5, rue Marie Adelaide,
partie défenderesse,
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMIDADES EUROPEAS
DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS
DOMSTOL
GERICHTSHOP DER EUROPÄSICHEN GEMEINSCHAFTEN
AIKA∑THPIO TΩN
EYPΩ∏AÏKΩN KOINOTHTΩN
COURT OF JUSTICE OF THE EUROPEAN COMMUNITIES
COUR DE JUSTICE DES
COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES
CUIRT BHREITHIUNAIS NA gCOMHPHOBAL EORPACH
CORTE DI GIUSTZIIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE
HOF VAN JUSTITIE VAN DE
EUROPESE GEMEENSCHAPPEN
TRIBUAL DE JUSTIÇA DAS
COMUNIDADES EUROPEIAS
ayant pur objet de faire constater que la République italienne, en ayan oms d’adresser è l’Office des publications officielles des Com- munauteé européennes pour la publication au Journal officiel des Communautés européénnes un avis de marché pour la réalisation d’une barrière pare-avalanches dans la localité de Colle Isarco/Bren- nero, a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coor- dination des procédures de passation des marchés publics de tra- vaux,
LA COUR
composéée de MM. O. Due, président, G.C. Rodrìguez Iglesias, M.
Zuleeg, J.L. Murray, présidents de chambres, G.F. Mancini, R. Joliet, J.C. Moitinho de Almeida, F. Grévisse et D.A.O. Edward, juges,
avocat général: M.C. Gulmann,
greffier: Mme L. Hewlett, administrateur, vu le rapport d’audience,
ayant entendu les parties en leur plaidoirie à l’audience du 31 mars 1993,
ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 12 mai 1993,
rend le présent.
Arrêt
1. Par requête déposée au greffe de la cour le 1er avril 1992, la Commission des Communautés européennes a introduit, en ver- tu de l’article 169 du traité CEE, un recours visant à faire con- stater que la République italienne, en ayant omis d’adresser à l’Office des publications officielles des Communautés européen- nes pour la publication au Journal officiel del Communautés eu- ropeennes un avis de marché pour la réalisation d’une barrieè-
re pare-avalanches dans la località de Colle Isarco/Brennero, a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la direc- tive 71/305/CEE du Conseil du 26 juillet 1971, portant coordi- nation des procédures de passation des marchés publics de tra- vaux (JO L 185, p,. 5, ci-après “directive”).
2. Le titre III de al directive prévoit, entre autres mesures, des rè- gles relatives à une publicité adéquate des appels d’offres, de ma- nière à ce que tous les entrepreneurs intéressés de la Commu- nauté puissente être informés d’une adjudication et éventuelle- ment y participer.
3. Selon l’articole 12 de al directive, les avis d’adjudication doivent être envoyés à l’Office des publications officielles des Commu- nautés européennes, qui en assure la pubblication au Journal of- ficiel, au plus tard neuf jours après la date d’envoi. Le quatriè- me alinéa de cette meme disposition précise toutefois que, dans la procédure accélérée prévue à l’article 15, ce délai de publica- tion est de cinqu jours au plus tard après la date d’envoi.
4. En vertu de l’article 14 de la directive, le délai de réception des demandes de participation et celui de réception des offres que les candidats retenus sont invités à présenter sont chacun de 21 jours au minimum, a compter respectivement de la date d’envoi de l’avis et de la date d’envoi de l’invitation écrite faite aux can- didats. L’article 15 précise toutefois que, lorsque l’urgence rend les délais de l’article 14 impraticables, les pouvoirs adjudicateurs peuvent appliquer des délai réduits, à savoir douze jours à comp- ter de la date d’envoi de l’avis, pour les demandes de participa- tion, et dix jors à compter de l’invitation écrites, pour les offres.
Cette procédure accéléréé ramène donc le délai total de al procé- dure de publicité de 42 jours à 22 jours au minimum.
5. L’articile 9 de la directive exempte une série de cas de l’applica- tion de ces dispositions en matière de publicité. Plus précisé- ment, l’article 9, sous d), prévoit une dérogation “dans la mesu- re strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’évènements imprévisibles pur les pouvoirs adjudicaterus, n’est pas compatible avec les délais exigés par d’autres procédures”.
6. Le 18 juin 1988, l’Ufficio del Genio civile (office du génie civil) de Bolzano, service relevant du ministère italien des Travaux pu- blics, a passé un marché public de travaux avec l’entreprise ita- lienne Collini e Rabbiosi SpA pour la construction d’une barriè- re pare-avalanches dans la région dite “Alpe Gallina”, à Colle Isarco/Brennero, sans publication préalable de l’avis d’appel d’of- fres dans le Journal officiel des Communautés europeénnes.
7. Considérant cette omission comme une infraction aux disposi- tions de la directive, la Commission a, par lettre en date du 24 janvier 1990, mis la République italienne en demeure de lui pré- senter ses observations dans un délai d’un mois.
8. La réponse donnée par le governement italien le 15 mars 1990 a conduit la Commission à lui adresser un avis motivé, le 13 fé- vrier 1991. Compte tenu de l’absence de réaction à cet avis, la Commission a décidé d’introduire le présent recours.
9. La Commission estime que le governement italien n’a pas rap- porté la preuve de l’existence d’une urgence impérieuse résul- tante d’évènements imprévisibles, au sens de l’article 9, sous d), de la directive. A cet égard, elle relève tout d’abord que plus de trois mois se sont écoulés entre la presentation, le 10 juin 1988, aux autorités nationales compétentes, du rapport du service géo- logique du ministère de l’Environment recommandante en l’espè- ce une intervention d’urgence, et le début des travaux, le 21 sep- tembre 1988, et que, durant cette période, le gouvernement ita- lien aurait pu engager la procédire accélérée de 22 jours, prévue par la directive. Elle souligne ensuite que la dernière avalanche enregistrée dans la région du Brenner en 1975 ne pouvait justi- fier une intervention d’urgence.
10. Selon le gouverneur italien, la position de la Commission ne tient pas compte du fait nouveau résultant du rapport géologique su- smentionné quant au danger imprévisible et imminent d’avalan- ches dans la région. Il fait valoir que, compte tenu de l’urgence ansi signalée, les autorites italiennes ont considéré que les travaux devaient impérativement débuter avant la fine de l’automne 1988, que, dès lors, la procédure adminstrative devait ètre menée à son
terme durant le bref délai des trois mois d’été et que, partant, le respect des dispositions de la directive s’avérait impossibile.
11. Pour un plus ample exposé des faits du litige, du déroulement de la procédure ainsi que des moyens et arguments des parties, il est renvoyé au rapport d’audience. Ces éléments du dosseir ne sont repris ci-après que dans la mesure nécessaire au raisonne- ment de la Cour.
12. Aux termes de l’articles 9, sous d) de la directive, la dérogation prévue par cette disposition, à savoir la dispense de tout obli- gation de publier un avis d’adjudiction, est subordonnée à la réu- nion de trois conditions cumulatives. Elle suppose en effet l’exi- stence d’une événement imprévisible, d’une urgence impérieuse incompatible avec les délais exités par d’autres procédures, et, enfin, d’un lien de causalitè entre l’èvenement imprévisible et l’urgence impérieuse qui en résulte.
13. A cet égard, la chronologie analysée en détail par l’Avocat géné- ral aux points 8 et 13 de ses conclusions montre que rien ne s’opposait à ce que le gouvernement italien respecte, in l’espèce, les délais de la procédure accélérée, prévus par la directive.
14. En conséquence, il convient d’admettre avec la Commission que le gouvernment italien n’a pas établi l’existence d’une urgence impérieuse, au sens de l’article 9, sous d).
15. Dès lors, et sans qu’il y ait lieu de vérifier si les deux autres con- ditions de la dérogation étaient remplies en l’espèce, il convient de constater que, la République italienne, en ayant omis d’adres- ser à l’Office des publications officielles des Communautés eu- ropéennes pour la pubblication au Journal Officiel des Commu- nautés européennes un avis de marché pur la réalisation d’une barrière pare-avalanches dans la località de Colle Isarco/Bren- nero, a manqué aux obbligations qui lui incombente en vertu des dispositions de la directive.
