Relatore:
dott. Nunzio FRAGLIASSO
sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli
La presente relazione non ha alcuna pretesa di esaurire tutte le problematiche relative alla annosa e controversa distinzione tra i rea-ti di corruzione e di concussione, ma si pone come obietrea-tivo, ben più modesto, quello di offrire degli spunti di riflessione, in ordine al-le questioni con al-le quali siamo chiamati a misurarci quotidianamente in materia di reati contro la Pubblica Amministrazione, sulla scorta dell’esperienza acquisita “sul campo”.
1) Premessa: il problema della distinzione tra il reato di corruzione e quello di concussione
Si può affermare che non esiste un criterio valido in assoluto per accertare la commissione di fatti di corruzione o di concussione.
Una volta accertata, però, l’avvenuta effettuazione di una dazio-ne indebita, di una somma di denaro o di un’altra utilità, si podazio-ne il problema, di non poco momento, di distinguere se ci si trovi di fron-te ad un’ipofron-tesi di corruzione o di concussione.
Infatti, l’esperienza insegna che, nella quasi totalità dei casi, il privato, una volta ammessa la dazione indebita, tenta di accentuare gli aspetti illeciti della condotta del pubblico ufficiale, avendo tutto l’interesse a far passare come concussione, quella che, nella realtà, è stata una corruzione.
Al contrario, il pubblico ufficiale, una volta accertata l’indebi-ta dazione, tenl’indebi-ta di far passare la stessa come il frutto di un’offer-ta sponun’offer-tanea del privato, del tutto svincolaun’offer-ta dal compimento
dell’at-to del suo Ufficio, cercando di accreditare la tesi, al più, di una mera corruzione impropria (art. 318 C.P.), se non addirittura, ove si tratti di esponenti politici candidati a cariche pubbliche elettive, cercando di accreditare la tesi del finanziamento illecito del parti-to politico.
Non sempre è agevole operare un distinguo, perché, nella gene-ralità dei casi, ci si trova di fronte alla versione dell’extraneus, con-trapposta a quella del P.U..
Di qui la necessità di effettuare una serie di accertamenti, anche incrociati, al fine di verificare l’attendibilità dell’uno o dell’altro.
2) Il criterio discretivo elaborato dalla dottrina e dalla Cassazione
La dottrina e, soprattutto, la giurisprudenza, pressoché unanime, della Corte di Cassazione, che si è pronunciata sul punto anche a Sezioni Unite, hanno elaborato il seguente criterio discretivo tra la corruzione e la concussione.
Si ha corruzione, allorquando la volontà del privato e quella del pubblico ufficiale si incontrano su di un piano di sostanziale parità, sì da dare vita ad un vero e proprio accordo o negozio giuridico il-lecito, c.d. pactum sceleris, in cui l’atto del p.u. e l’indebita dazione dell’extraneus si pongono tra loro in rapporto sinallagmatico.
Si è in presenza, invece, del reato di concussione, allorché l’in-debita dazione non è l’effetto di una libera determinazione del pri-vato, bensì è il frutto di una volontà coartata, a causa della costri-zione o dell’inducostri-zione da parte del pubblico ufficiale, sì da poter di-re che la volontà, che pdi-resiede alla dazione, e viziata dal c.d. metus publicae potestatis.
Senonché, l’elaborazione di questo criterio non risolve il proble-ma della differenziazione tra le due figure; infatti, perproble-mane la ne-cessità di stabilire quando si può affermare che la volontà del pri-vato, di effettuare la dazione indebita, si sia incontrata liberamente con quella del pubblico ufficiale, e quando, invece, si può dire che essa sia stata stata viziata a monte dal c.d. metus publicae potesta-tis, per effetto dell’abuso da parte del P.U.
Ciò e tanto più vero, in quanto, di norma, il privato versa in una situazione di soggezione nei confronti di chi rappresenta il pubblico potere.
Ecco, quindi, la necessita di verificare l’esistenza di talune cir-costanze che, pur non potendo valere in assoluto come criterio di-scretivo tra le due figure criminose, possono essere sintomatiche di fatti corruttivi o concussivi.
Tali circostanze non sempre hanno significato univoco, in quan-to un determinaquan-to fatquan-to può far propendere per la corruzione o per la concussione, a seconda dell’esistenza di determinate altre circo-stanze. Di qui l’arduo compito dell’inquirente, il quale non può fer-marsi ad una sola di queste circostanze, ma deve ricercare nei fat-ti anche le altre circostanze, sì da poter pervenire ad affermare, con sufficiente certezza, che si è in presenza dell’una o dell’altra figura di reato.
3) Circostanze sintomatiche ai fini della distinzione tra il reato di cor-ruzione e quello di concussione
Appare opportuno, pertanto, passare in rassegna alcune delle cir-costanze più significative, sintomatiche della configurabilità del rea-to di corruzione, piutrea-tosrea-to che di quello di concussione.
a) - iniziativa del privato
Di regola, se la promessa o l’offerta della dazione indebita pro-mana dal privato, si è in presenza di una corruzione; ciò, però, non è sempre vero, in quanto può anche darsi il caso che, a tanto, il pri-vato sia stato indotto per effetto del comportamento ostruzionistico o volutamente inerte del pubblico ufficiale: ed in tal caso ci si potrà trovare di fronte ad una concussione per induzione.
D’altra parte, si può dire che, in genere, allorché è il pubblico ufficiale ad assumere l’iniziativa di avanzare la richiesta, avente ad oggetto l’indebita dazione, si è in presenza senz’altro di una con-cussione.
Anche tale assunto, però, non risponde sempre al vero, in quan-to può anche verificarsi il caso che sia il P.U. ad assumere l’iniziati-va, ma che il privato vi aderisca ben volentieri, senza sentirsi mini-mamente condizionato ed anzi traendone un insperato e considere-vole vantaggio contra jus.
b) - illegittimità dell’atto compiuto o richiesto
c) - mancanza di un diritto del privato all’ottenimento dell’atto
Di regola, in presenza di un atto illegittimo, compiuto a fronte della promessa o dell’effettuazione dell’indebita dazione, ci si trova in presenza di un’ipotesi di corruzione. Infatti, è verosimile che sia stato il privato a corrompere il p.u., per ottenere da questi il com-pimento di un atto contra jus.
In altri termini, se il privato non aveva diritto all’ottenimento dell’atto richiesto, è ben più probabile che egli si sia determinato ad effettuare l’indebita dazione in favore del pubblico ufficiale, proprio al fine di ottenere qualcosa a cui non aveva diritto, e in ordine alla quale poteva vantare, al più, una mera aspettativa.
D’altra parte, ciò non è sempre vero, in quanto può anche darsi il caso che il p.u., richiesto di compiere un atto illegittimo, abbia in-dotto o costretto alla dazione l’extraneus, come prezzo per il compi-mento dell’atto richiestogli.
Del resto, non è affatto vero il contrario, in quanto non può dirsi che, tutte le volte in cui, a fronte della dazione indebita, sia stato compiuto un atto legittimo, si è in presenza di una concus-sione, dal momento che è espressamente prevista dal codice pena-le la figura del reato di corruzione impropria, relativa, cioè, alla dazione o alla promessa al P.U. di denaro o altra utilità, a fronte del compimento di un atto dell’ufficio e, quindi, in quanto tale, e in contrapposizione all’ipotesi delittuosa di cui all’art. 319 C.P., le-gittimo.
d) - discrezionalità dell’atto
Di regola, se l’atto, a fronte del quale viene effettuata l’indebita dazione, è posto in essere nell’esercizio di un potere discrezionale del P.U., e più probabile che si sia in presenza di un reato di corru-zione, in quanto e verosimile che il privato, per orientare l’esercizio del potere discrezionale, si sia determinato autonomamente ad ef-fettuare la dazione. Al contrario, se il provvedimento è un atto do-vuto da parte del P.U., è ben più difficile che il privato si sia deter-minato ad effettuare la dazione per ottenere un qualcosa che il pub-blico ufficiale aveva il dovere di compiere.
Peraltro può anche sostenersi il contrario. Di fronte all’esi-stenza, in capo al pubblico ufficiale, di un potere discrezionale, il privato viene indubbiamente a trovarsi in una posizione di mag-giore soggezione, essendo esposto a valutazioni della P.A., non sempre di fatto sindacabili. In presenza di un potere discreziona-le il pubblico ufficiadiscreziona-le può meglio giustificare ogni pretestuoso ri-tardo ed in tal modo indurre il privato alla dazione o alla pro-messa di un vantaggio. Viceversa deve ritenersi che il privato, al-lorché mira all’ottenimento di un atto dovuto, viene a trovarsi in una condizione oggettivamente di maggiore “forza contrattuale”
rispetto alla P.A. e, pertanto, muta anche la sua condizione psi-cologica nei confronti del pubblico ufficiale. L’atto dovuto è co-munque un atto che deve essere emanato ed è più difficile ed an-che più rischioso, per il pubblico ufficiale, frapporre ostacoli all’emanazione dello stesso. Di questo il privato è di regola con-sapevole e, se si determina ad effettuare una dazione nei confronti del P.U., lo fa essenzialmente per accelerare i tempi della proce-dura, ma senza che sussista in genere una situazione di costri-zione.
e) - determinazione delle modalità della dazione da parte del privato
Allorquando il privato non si sia limitato a subire la richiesta della dazione da parte del p.u., ma abbia concorso con questi a de-terminare le modalità della contribuzione, giungendo a scegliere il modo, il luogo, i tempi e l’entità della stessa, è difficile sostenere che egli abbia versato in una situazione di metus publicae potesta-tis, ed è più probabile che si sia in presenza di un fatto di corru-zione.
Si pensi al caso del privato che, richiesto dal P.U. di effettuare una dazione di denaro in nero, non volendo incorrere nel reato di false fatturazioni o in quello di false comunicazioni sociali, propon-ga di papropon-gare al p.u. dei voli aerei.
Ovviamente, anche questa non è una circostanza avente caratte-re assoluto, atteso che non può escludersi che l’extraneus, una volta determinatosi, suo malgrado, ad effettuare l’indebita dazione, si ri-servi la facoltà di individuare le modalità, per lui meno gravose, di procedere alla stessa.
f) - perpetuazione dei rapporti tra il privato e il P.U.
Altra circostanza, che può essere sintomatica di fatti corruttivi, piuttosto che concussivi, è la reiterazione nel tempo delle dazioni da parte del privato in favore dello stesso o di più pubblici ufficiali, di volta in volta diversi.
È di tutta evidenza come, allorché si sia in presenza di un im-prenditore che abbia effettuato nel tempo una pluralità di dazioni indebite di somme di denaro o di altre utilità in favore dello stesso p.u. o di diversi pubblici ufficiali, sia ben difficile sostenere che egli sia stato sistematicamente concusso da una pluralità di pubblici fun-zionari, ed è ben più verosimile che si tratti di un soggetto aduso ad effettuare indebite dazioni, per il proprio tornaconto personale.
Ad analoghe conclusioni si può pervenire, allorché si sia in pre-senza di un imprenditore che abbia avuto, nel tempo, rapporti con-tinuativi di dazioni, lecite e/o illecite, di frequentazione e addirittu-ra di costumanza con il P.U., destinatario della dazione indebita di cui si controverte. Anche in questo caso, infatti, è difficile sostenere che abbia versato in una situazione di metus nei confronti del P.U.
quello stesso imprenditore che, in precedenza o successivamente, ab-bia “cercato” il rapporto con il P.U., frequentandolo, omaggiandolo e ponendo in essere tutta una serie di attività dirette a garantirsi una sorta di captatio benevolentiae nei confronti del pubblico funziona-rio.
g) - vantaggio conseguito dal privato
Tutte le volte in cui dal compimento dell’atto del P.U., a fronte del quale è stata effettuata l’indebita dazione, il privato abbia tratto un vantaggio ingiusto, e più probabile che ci si trovi di fronte ad un fatto corruttivo, piuttosto che ad un fatto concussivo.
Ciò non è sempre vero, perché, di regola, se si richiede il com-pimento alla P.A. di un determinato atto, lo si fa in vista del conse-guimento di un vantaggio o dell’accrescimento della propria sfera giuridica, e non può senz’altro escludersi che l’extraneus, pur ten-tando di conseguire un vantaggio contra jus, non sia affatto dispo-sto, pur di conseguirlo, a procedere a dazioni indebite in favore del pubblico funzionario. Ma è altrettanto vero che, quanto maggiore è
detto accrescimento, specie se ingiusto e se allo stesso corrisponde un danno per la P.A., tanto maggiore è la probabilità che il privato non sia stato costretto ad effettuare la dazione, ma si sia determi-nato liberamente alla stessa.
Al contrario, allorché il privato abbia effettuato l’indebita dazio-ne per evitare un danno ingiusto, è verosimile che si sia in presen-za di un fatto di natura concussiva.
h) - incompetenza del P.U.
Nel caso in cui il privato si sia rivolto ad un pubblico ufficiale incompetente ad emanare l’atto richiesto, e si sia in presenza di un’in-debita dazione di denaro da parte del privato in favore di detto P.U., non è peregrino ipotizzare, qualora l’extraneus fosse consapevole dell’incompetenza del P.U. adito, che si verta in un’ipotesi di corru-zione anziché di concussione.
4) Protocollo di indagini
Le attività di indagine che possono rivelarsi utili al fine di ac-certare quando si sia in presenza di una fattispecie corruttiva o con-cussiva, sono le seguenti.
a) - Consulenza tecnica amministrativa per accertare la legittimità della procedura amministrativa che ha portato al compimento dell’at-to, la legittimità e la convenienza amministrativa dell’atto emesso, l’esi-stenza, o meno, di un diritto del privato al compimento dell’atto ri-chiesto
È di fondamentale importanza l’effettuazione della consulenza tec-nico-amministrativa, una volta accertata l’effettuazione della dazione indebita. Infatti, scopo della stessa è accertare se l’atto amministrati-vo, oggetto del mercimonio, sia stato il punto terminale di una pro-cedura legittima ovvero affetta di vizi di legittimità o di merito; con essa si andrà a stabilire se l’atto emesso corrispondeva ad un diritto del privato o se si trattava di una mera aspettativa ed ancora, se
l’at-to emesso era rispondente ai criteri di opportunità, convenienza ed imparzialità, cui deve essere sempre informata l’attività della P.A..
Infatti, qualora la consulenza, così disposta, dovesse accertare che l’atto non poteva essere emesso o che il privato non aveva alcun diritto allo stesso, sarà possibile ritenere che la dazione indebita era diretta ad orientare e condizionare l’attività del P.U..
Nel corso dell’esperienza giudiziaria maturata in questi ultimi tempi, sovente è stato accertato che alcune Pubbliche Amministra-zioni affidavano, con il sistema della trattativa privata, un secondo lotto di lavori alla stessa impresa che se ne era aggiudicato il primo, sulla base del semplicistico ed esclusivo criterio della preesistenza dell’impresa sul luogo dei lavori.
Ad esempio, in un caso in cui l’imprenditore aveva riferito all’A.G.
di aver pagato ingenti somme di denaro a politici e funzionari, pre-posti all’ente pubblico committente, si è accertato, proprio a segui-to della consulenza tecnica, che l’imprendisegui-tore, già affidatario di la-vori per un dato importo, aveva ottenuto, a trattativa privata, lala-vori per un importo dieci volte superiore a quello dei lavori iniziali, sen-za avere sul posto le strutture e gli uomini necessari, tant’è vero che era stato costretto a ricorrere al sub-appalto ed al noleggio delle at-trezzature, per eseguire i detti lavori.
Grazie alla consulenza tecnica si è accertato, inoltre, che non esi-stevano i presupposti per l’affidamento dei lavori a trattativa priva-ta e che l’unico criterio seguito, per il ricorso alla stessa, era spriva-tato quello topografico.
In particolare, l’imprenditore, nell’ammettere di aver effettuato delle dazioni indebite di denaro in favore di alcuni esponenti politi-ci e pubblipoliti-ci funzionari, aveva tentato di accreditare la tesi della con-cussione.
Egli, infatti, aveva dichiarato: “Conoscevo l’On. ... fin dal 1977, da quando cioè egli, era assessore...al Comune di.... Si è instaurato con il tempo un rapporto di frequentazione con il..., e non vi nascondo che più volte sono andato sia a Roma, presso la sede del partito, che a ca-sa sua..., per chiedergli di essere inserito in appalti pubblici.
Si sapeva in giro che, se non si avevano determinati rapporti con uomini politici influenti, si restava esclusi dal giro degli appalti pub-blici; e questo vi spiega come mai più volte abbia chiesto a...di es-sere inserito in lavori appaltati da enti pubblici.
...risponde a vero che in qualche circostanza ho fatto dei regali a..., tuttavia si trattava di pensierini che portavo all’On. le come se-gno di omaggio, quelle volte in cui gli rendevo visita presso la sua abitazione”
“...agli inizi del 1991, mi incontrai con..., e gli feci presente ap-punto la possibilità di ottenere in estensione un lavoro che avevo pre-so in appalto dall’...Si trattava di un ulteriore lotto di lavori, avente ad oggetto la realizzazione di...era una cosa scontata che, essendo-mi rivolto a dei politici influenti, ...e a due funzionari, che erano de-terminanti ai fini del buon esito della pratica, avrei dovuto retribui-re questi interetribui-ressamenti.
È altrettanto chiaro che, se non ci fossero state richieste, non sa-rebbe partita da me l’iniziativa di contribuzioni per centinaia di mi-lioni di lire”.
“Confermo in particolare che le somme di denaro mi furono ri-chieste sia dai funzionari, che dai parlamentari nella misura che ho già indicato; è vero che mi sono recato io dall’On..., è pur vero però che non è partita da me la proposta di versare, in cambio dell’otte-nimento dei lavori, le somme di denaro di cui s’è detto.”.
Senonché la consulenza tecnica ha consentito di accertare come tutta la procedura della trattativa privata, con cui erano stati affida-ti all’imprenditore in quesaffida-tione i lavori suddetaffida-ti, fosse stata caratte-rizzata da un generale comportamento dei funzionari, diretto a fa-vorire l’imprenditore, piuttosto che a realizzare gli interessi dell’Am-ministrazione.
In particolare, la consulenza ha accertato come detta impresa avesse inviato all’ente pubblico committente un’istanza, affinché le venissero affidati a trattativa privata i lavori, in relazione ad una pe-rizia, della quale l’impresa stessa era venuta a conoscenza, proba-bilmente, avvalendosi di poteri di premonizione, in quanto l’istanza era di data addirittura anteriore a quella di redazione e presenta-zione della perizia, cui essa faceva riferimento.
Inoltre, la consulenza ha accertato che l’impresa era stata co-stretta a ricorrere ai sub-appalti ed al noleggio delle attrezzature, per poter eseguire i lavori affidatile a trattativa privata.
Infine, la consulenza ha acclarato l’insussistenza dei presupposti per l’affidamento dei lavori a trattativa privata; invero, le motivazio-ni addotte dall’ente pubblico committente, anche se fossero state ri-spondenti a verità, non sarebbero mai state idonee a far ritenere la
sussistenza di situazioni speciali od eccezionali, tali da giustificare il ricorso alla trattativa privata.
Sono davvero singolari le situazioni invocate a sostegno della eccezionalità e della specialità: invero, venivano invocati i rallenta-menti del traffico, causati, tra l’altro, dal transito di mezzi a tra-zione animale, e da improbabili lamentele dell’utenza e delle auto-rità loca1i.
Le motivazioni sopra riportate non sarebbero mai state tali da essere considerate speciali od eccezionali, e, quindi, idonee ad in-durre l’Amministrazione appaltante a ricorrere al sistema della trat-tativa privata ed a rinunziare agli indubbi vantaggi economici, che le avrebbe procurato un diverso metodo di scelta del contraente.
Non vi è motivo, quindi, alla stregua delle risultanze cui è per-venuta la consulenza tecnica, di dubitare della natura corruttiva, an-ziché concussiva, delle indebite dazioni, cui aveva proceduto l’im-prenditore di cui trattasi.
In un altro caso ancora, un imprenditore aveva riferito all’A.G.
di aver proceduto a dazioni indebite di denaro a vari componenti del
di aver proceduto a dazioni indebite di denaro a vari componenti del