SOMMARIO. - §1. Premessa. - §2. Tratti caratteristici del modello di amministrazione indipendente. - §2.1. L’origine dal common law, l’importazione nel civil law e le relative
problematiche. - §2.2. Il “fenomeno” giuridico delle Autorità indipendenti. - §2.3. Il mercato come fattore di legittimazione del rulemaking. La torsione della legalità sostanziale nelle Autorità di regolazione e le relative giustificazioni. - §2.3.1. Le ragioni dell’istituzione
delle Autorità di regolazione nel contesto italiano. - §2.4. Il modello anomalo delle Autorità
al di fuori del contesto di regolazione dei mercati. - §3. L’ANAC: un’Autorità di regolazione sui generis. - §3.1. La diversa declinazione del principio di legalità nella
regolazione dell’ANAC. Il parere del Consiglio di Stato sul punto. - §3.1.1. Il potere
“puntuale” di adozione delle linee guida vincolanti. - §3.1.2. Il potere “generale” di adozione delle linee guida non vincolanti. - §3.2. La peculiare “condivisione” del potere
regolamentare tra l’ANAC e il Governo. - §3.3. L’insufficiente collegamento della regolazione dell’ANAC col diritto europeo. - §4. Le fonti di legittimazione dei poteri di
regolazione dell’ANAC in materia di contratti pubblici. - §4.1. La Convenzione di
Merida di lotta alla corruzione. - §4.2. Lo spazio regolatorio nel settore emergente dalle direttive del 2014. - §4.3. Il fondamento costituzionale. La tutela del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione. - §5. L’oggetto, i soggetti destinatari e le finalità
della regolazione “flessibile” dell’ANAC nei contratti pubblici. - §5.1. “Autorità” e
“libertà” nel “mercato” dei contratti pubblici. - §5.1.1. La peculiare struttura del
“mercato” dei contratti pubblici. - §5.1.2. Il ruolo dell’operatore – pubblica amministrazione. - §5.2. La finalità “efficientista” della regolazione dell’ANAC. - §5.3. La
regolazione dell’ANAC come “guida” della discrezionalità amministrativa in funzione proconcorrenziale e anticorruzione. - §5.4. La tecnica di perseguimento delle finalità: una regolazione “flessibile” diretta all’attività discrezionale delle stazioni appaltanti.
§1. Premessa.
L’art. 213 co. I del nuovo Codice dei contratti pubblici ha attribuito all’ANAC il potere di regolazione del settore. Coerentemente, il Consiglio di Stato ha collocato le linee guida vincolanti di competenza della stessa fra gli “atti di regolazione delle Autorità indipendenti”.
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consolidato ed operante nel contesto della regolazione dei mercati di settore. Esso richiama altresì l’intima fatica di classificazione dottrinale di tali Enti, che non hanno un’investitura democratica – né diretta, né indiretta – e che purtuttavia si sono affacciati nel panorama giuridico nazionale come destinatari di poteri eterogenei, anche di natura normativa.
É infatti necessario, in mercati caratterizzati da particolare complessità tecnica, che i regolatori siano al riparo da indebite influenze, sia politiche che economiche. Questo è anche il motivo per cui le direttive europee intervenute per regolamentare i mercati di settore hanno richiesto agli Stati membri che i regolatori fossero dotati di indipendenza. Tale caratteristica è stata infatti atta ad aprire i mercati nazionali mediante la garanzia che esclusivo interesse del regolatore fosse l’instaurazione di una concorrenza effettiva.
Nell’esperienza delle Autorità di regolazione si è reso altresì necessario che la legge attributiva del potere normativo fosse generica (si è parlato di “delega in bianco”), per dare la possibilità alle Autorità, in settori di elevata complessità tecnica e sottoposti a rapidi mutamenti, di porre le regole in modo più libero.
In questo quadro consolidato emerge la novità scaturente sia dal regolatore – ANAC, e sia dell’oggetto della relativa funzione – il “mercato” dei contratti pubblici.
In ordine all’ANAC quale Autorità di regolazione, questa ha, come emergerà nel corso della trattazione, delle caratteristiche peculiari, che la allontanano dalle altre Authorities conosciute nell’ordinamento.
Anzitutto essa è chiamata ad intervenire in un settore economico dove permangono – e devono permanere – molte regole, sia interne che di derivazione europea. Di conseguenza, anche lo “spazio” che il Codice demanda alla relativa azione risulta maggiormente circoscritto; il principio di legalità nella regolazione di competenza dell’Autorità si atteggia dunque in modo peculiare.
Inoltre, risulta essere incrinato il connotato di indipendenza dalla formula di regolazione “condivisa” con il Governo, prevista sempre dal dettato codicistico.
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un framework eurounitario, atteso che le direttive del 2014 non fanno riferimento ad un’attuazione della disciplina demandata alle Authorities statali.
Per quanto riguarda il “mercato” regolato, i contratti pubblici sono tradizionale retaggio della regolamentazione governativa. L’ambito non è caratterizzato da complessità tecnica tale da rendere preferibile una regolazione indipendente. Inoltre, non sembrano esserci i presupposti per l’instaurazione di una concorrenza effettiva, proprio perché lo scambio economico avviene all’interno di procedimenti amministrativi. Quello dei contratti pubblici non può dunque essere definito un “mercato” propriamente inteso, poiché le negoziazioni avvengono per finalità pubbliche, e i soggetti che vi operano sono (anche) di natura pubblica. Per procedere all’analisi della regolazione dell’ANAC, tratteggiata come sui generis rispetto ai modelli di Authorities conosciuti, si procederà ad operare un parallelismo con queste ultime, ripercorrendo le problematiche e le ragioni dell’attribuzione dei relativi poteri normativi ed offrendo altresì una possibile - ma non esaustiva - catalogazione delle Autorità conosciute nell’ordinamento italiano.
Si procederà quindi ad esaltare le già tratteggiate peculiarità dell’ANAC. Successivamente, verranno delineate le possibili fonti di legittimazione della regolazione di competenza nei contratti pubblici, esaltandone la collocazione anche in una dimensione sovranazionale e riconducendo questa alla tutela dei principi costituzionali che presidiano l’attività amministrativa (art. 97 Cost.). Infine, verrà dato spazio al peculiare atteggiarsi della regolazione dell’Autorità nei contratti pubblici, esaltando di questi ultimi le specificità rispetto agli altri mercati, che si riverberano sulle finalità e sulle caratteristiche di una regolazione indipendente della materia.