SOMMARIO. - §1. Premessa. - §2. La legalità procedimentale nella regolazione delle Autorità indipendenti. - §2.1. Le garanzie partecipative nel procedimento di adozione
degli atti di regolazione. - §2.1.1. Le deroghe degli atti di regolazione alla legge sul proce-
dimento amministrativo. - §2.2. Le garanzie di qualità della regolazione. Le attività di
analisi e di verifica di impatto della regolazione (AIR e VIR). - §2.3. Il regime di pubbli- cità degli atti di regolazione. - §3. La legalità procedimentale nella regolazione
dell’ANAC. - §3.1. Le garanzie “rinforzate” delle linee guida dell’ANAC. - §3.2. Il re-
gime procedimentale unitario e il rinvio codicistico agli atti di auto -organizzazione dell’ANAC. - §3.2.1. Cenni sui regolamenti di auto-organizzazione della pubblica ammini-
strazione in relazione all’efficacia (interna/esterna). - §3.3. I regolamenti dell’ANAC sul
procedimento di adozione delle linee guida. - §4. Il procedimento di adozione delle linee
guida dell’ANAC. - §4.1. I metodi di consultazione preventiva degli stakeholders. - §4.2.
La fase di avvio del procedimento di regolazione. - §4.3. La fase di consultazione on- line. - §4.3.1. Il documento posto in consultazione. - §4.3.2. Gli atti uscenti dalla consulta-
zione. - a) I contributi degli stakeholders. - b) La proposta di linee guida. - c) La Relazione AIR. - §4.4. Una fase sui generis: la sottoposizione a parere preventivo da parte del Con-
siglio di Stato e delle Commissioni parlamentari. - §4.4.1. La consulenza delle
Commissioni parlamentari sulle linee guida. - §4.4.2. La consulenza del Consiglio di Stato sulle linee guida. - §4.4.2.1. Il controllo sulla qualità della regolazione. - §4.4.2.2. Il control- lo sul “bilanciamento” della finalità anticorruzione. - §4.4.2.3. Il controllo sul rispetto delle garanzie partecipative. - §4.4.3. Il rapporto tra la consulenza e il sindacato giurisdizionale del Consiglio di Stato sulle linee guida. - §4.5. La fase di adozione e di pubblicazione delle
linee guida. - §4.6. Cenni sullo svolgimento della verifica di impatto delle linee guida. -
§5. Prognosi del sindacato del giudice amministrativo sulle linee guida dell’ANAC. -
§5.1. Il sindacato sulle linee guida vincolanti. - §5.2. Il sindacato sulle linee guida non vincolanti.
§1.Premessa.
Le incertezze sistematiche sollevate dall’inquadramento delle linee guida vincolanti dell’ANAC sono in parte compensate dalle garanzie che accompagnano il relativo procedimento di formazione.
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Gli “atti di regolazione delle Autorità indipendenti” cui ha fatto riferimento il Consiglio di Stato nel parere n. 855/2016 sono infatti assistiti da alcune garanzie procedimentali, ritenute pacificamente necessarie nel rulemaking delle Authorities, attesi da un lato il deficit di legittimazione democratica, dall’altro la “delega in bianco” della legge attributiva di poteri normativi nei settori di competenza.
La trattazione che segue parte dal riferimento alla c.d. legalità procedimentale delle Authorities, la quale postula che quella inespressa o insufficiente investitura “dall’alto” di tali Enti sia recuperata “dal basso”, mediante la partecipazione attiva dei soggetti “portatori di interesse” (c.d. stakeholders) nella formazione degli atti normativi di competenza. Si tratta per certi versi di un nuovo modo di concepire la legittimazione democratica, nella misura in cui la formazione degli atti è oggetto di un più diretto controllo popolare. Sono gli stessi destinatari della disciplina, o comunque i soggetti a vario titolo “interessati” a quelle regole, ad essere coinvolti nella produzione delle medesime. Correlate alle garanzie partecipative sono l’onere motivazionale e le attività di analisi e verifica di impatto.
Così come configurato, l’iter di regolazione delle Authorities è derogatorio della disciplina generalmente applicabile per gli atti amministrativi generali e gli atti normativi ex l. n. 241/1990.
Nel caso dell’ANAC, le linee guida attuative del Codice di propria competenza non sono tipizzate dalla fonte legislativa in punto di procedimento di adozione. Come è stato evidenziato, la regolazione cui è chiamata l’Authority, per molti aspetti simile a quella del Governo, secondo parte della dottrina avrebbe dovuto essere contrappuntata dalla pre- determinazione del procedimento di adozione.
Tuttavia le garanzie nell’iter di adozione delle linee guida sono sancite all’interno del Codice (art. 213, co. II, sec. per.), proprio perché è stata attribuita all’ANAC la regolazione dei contratti pubblici. A tale proposito, sembra che la funzione dell’Autorità sia assistita da garanzie per così dire “rinforzate”. Questa circostanza emerge sia dallo stesso dato codicistico, sia dalle indicazioni che sul punto ha fornito il Consiglio di Stato, tuttavia per un motivo diverso da quello predicato per le altre Authorities.
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– che nel caso dell’ANAC sembra non esserci stata - bensì in virtù dell’impatto rilevante della regolazione nell’ambito di una materia “trasversale”, quale è quella dei contratti pubblici.
Per quanto riguarda il vero e proprio iter procedimentale, il Codice opera un rinvio a regolamenti di autoorganizzazione dell’Autorità.
Il procedimento di formazione delle linee guida verrà analizzato facendo riferimento alle relative fasi, su ciascuna delle quali si renderà opportuno evidenziare gli atti di maggior rilievo.
Verrà inoltre evidenziata la marcata connotazione di atipicità del procedimento di regolazione, che per certi aspetti è tipizzato dai regolamenti interni dell’ANAC, mentre per altri è totalmente deregolamentato.
In quest’ultima ipotesi, si farà più volte riferimento al sito web istituzionale dell’Autorità, nel quale sono rese pubbliche tutte le scansioni procedimentali nella formazione delle linee guida del Codice, sia attuative che emanate ai sensi dell’art. 213 co. II.
Nel corso dell’analisi del procedimento, si renderà necessario far emergere anzitutto il ruolo che assumono gli stakeholders. Le categorie che appaiono “interessate” al rulemaking sono eterogenee, atteso che alcune di queste non coincidono con i diretti agenti-operatori nell’ambito dei contratti pubblici. Inoltre, verrà evidenziato il grado di coinvolgimento di tali soggetti nella regolazione, evidenziandone il ruolo attivo nella formazione delle regole. L’ANAC peraltro intrattiene anche rapporti con altri attori istituzionali, nel procedimento di regolazione di competenza, più in particolare il Consiglio di Stato e le Commissioni parlamentari. Si farà dunque riferimento al ruolo che assumono tali soggetti, in particolare avendo un “occhio di riguardo” al Consesso amministrativo, chiamato a sostenere - o forse a “controllare” - un processo di formazione delle regole inedito all’interno dell’ordinamento italiano.
Infine, si farà riferimento a quell’ulteriore garanzia prevista dalla fonte legislativa, relativa alla giustiziabilità delle linee guida dinanzi al giudice amministrativo. In particolare si cercherà di far emergere come si atteggerà il (futuro) sindacato giurisdizionale su tali atti, seguendo le indicazioni dottrinali di massima maturate sul punto e poggianti sulla diversa qualificazione prospettata fra linee guida vincolanti e non vincolanti.
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