indipendente.
L’analisi giuridica del fenomeno delle amministrazioni indipendenti ha tradizionalmente preso le mosse evidenziando, come tratti comuni salienti, l’assenza di riferimenti di rango costituzionale e l’inquadramento del relativo
43
operato in una dimensione sovranazionale102.
Infatti le c.d. Authorities non possono essere esaminate se non collocandole in un ormai assodato contesto di globalizzazione dei mercati e delle economie, che necessita di un modello di amministrazione degli interessi peculiare e con connotati diversi da quelli predicabili per i tradizionali attori istituzionali dello “Stato di diritto”.
L’indipendenza dall’indirizzo dell’Esecutivo che caratterizza tali amministrazioni, riprendendo una definizione adoperata in dottrina, è anzitutto una formula di “attuazione di valori e principi di rilievo costituzionale” e risponde “a esigenze e ragioni di scorporo e di neutralizzazione del governo degli interessi, rientranti nei settori sensibili, dalla linea e dagli apparati della ordinaria vita amministrativa e dagli indirizzi del potere esecutivo”103.
Il modello di azione amministrativa è pertanto sui generis e, nello specifico, connotato : a) dalla continuità dell’intervento, onde evitare che l’avvicendarsi degli indirizzi politico-governativi crei un vulnus alla cura di detti interessi; b) dalla consequenziale eterogeneità dei poteri attribuiti, affinché l’intero “ciclo di cura” degli stessi sia garantito da un unico soggetto non sottoposto alle ingerenze degli altri attori istituzionali. Sembra dunque rintracciabile una prima differenza tra l’azione delle c.d. Authorities e l’attività delle amministrazioni dipendenti dal governo.
Queste ultime, “braccio operativo delle scelte politiche”104 sono esposte molto di più al rischio di violare il canone dell’imparzialità cui sono costituzionalmente vincolate (ex art. 97), proprio in ragione del rapporto che le lega ai Governi e, di rimando, alle ondivaghe maggioranze parlamentari105. Viceversa, l’attività delle Autorità indipendenti è non
102 Cfr. ex multis S. CASSESE, C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole – Le autori-
tà indipendenti, Bologna, 1996; V. CAIANIELLO, Le Autorità Indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro Amministrativo, I, 1997, pagg. 341-375.
103 Così F. LONGO, Ragioni e modalità dell’istituzione delle Autorità Indipendenti, in S.
CASSESE, C. FRANCHINI (a cura di), op. cit., pag. 14.
104 Così V. CAIANIELLO, Le Autorità Indipendenti tra potere politico e società civile, cit.,
pag. 346.
105 Cfr. V CAIANIELLO, ibidem. L’A. inscrive le Autorità indipendenti fra uno dei “rimedi”
con cui istituzionalmente si tenta di superare il problema genetico dei sistemi giuridici pog- gianti sul binomio Parlamento – Governo, che rendono difficile una separazione politica – amministrazione. Infatti “la funzione di entrambi questi organi costituzionali è fortemente in-
44
“imparziale”, bensì “neutrale”, aggettivo che denota un atteggiamento indifferente rispetto agli interessi da amministrare o, detto più propriamente, da “regolare”106.
Ogniqualvolta venga preposta un’amministrazione indipendente al governo di un settore si assiste ad una “ritrazione” dello Stato, che rinuncia ad intervenire con i suoi strumenti normativi tipici, poiché ritenuti privi di efficienza, oppure inopportuni.
Gli strumenti tradizionali di regolamentazione, se adoperati in particolare nei settori economici, sono inefficienti attesa l’eccessiva lentezza dei procedimenti di adozione dei medesimi. Inoltre gli apparati di governo e le strutture interne delle aule parlamentari risultano essere carenti di adeguate conoscenze dell’ambito da regolare e di conseguenza l’intervento statale non è in grado di raggiungere un adeguato livello di cura degli interessi.
L’inopportunità, invece, è riferibile a diversi “conflitti” che si instaurano tra “chi regola” e i “destinatari della regolazione”, in quanto lo Stato conserva degli interessi economici in un determinato settore oppure perché esso potrebbe essere “influenzato” nelle scelte di regolamentazione da gruppi di potere economico. In entrambi i casi la presenza di uno Stato che conserva la regolamentazione va a minare una fondamentale garanzia che connota i mercati contemporanei, rappresentata dalla par condicio tra gli operatori.
§2.1. L’origine dal common law, l’importazione nel civil law e le relative problematiche.
Il fenomeno delle Autorità indipendenti ha avuto origine negli ordinamenti
fluenzata dai partiti, per cui quelli dominanti, condizionando la loro attività, potrebbero tende- re ad asservire alla propria parte l’amministrazione ove i suoi funzionari non fossero circondati da garanzie tali da consentire loro di agire al di fuori di condizionamenti”.
106 L’imparzialità è l’“esigenza di comportarsi nei confronti di tutti i soggetti destinatari
dell’azione amministrativa senza discriminazioni arbitrarie”, derivanti ad es. dall’indirizzo politico impartito dalla maggioranza di governo; la neutralità è invece “indifferenza dell’organo che agisce rispetto agli interessi in gioco”. Così V. CAIANIELLO, op. cit., pag. 353. Sulle amministrazioni indipendenti come “poteri neutri”, ovvero “elementi temperanti e moderatori all’interno dei sistemi politici nei quali prevalgono le contrapposizioni politiche e le fazioni”, cfr. M. CLARICH, Manuale, cit., pag. 342. Il connotato di pouvoir neutre mode-
rateur era originariamente riferibile alla figura del monarca, deputato a garantire l’armonia fra
i poteri legislativo, esecutivo e giudiziario. La teoria dei poteri neutri si deve a Benjamin Con- stant, che ne fece oggetto di studio nel trattato Principes de politique (1815).
45
di common law107 e solo successivamente è stato “importato” nei sistemi europei di civil law.
L’istituzione delle authorities (o indepedent regulatory agencies) nel common law ha rappresentato una forma di intervento dello Stato in settori privi di regole di matrice pubblicistica108. Esse presentano già i connotati che contribuiranno a consolidare il modello, anche quando verranno “importati” in diversi sistemi giuridici.
In primis l’indipendenza nel settore cui sono preposte rispetto all’apparato di Governo, per cui l’Autorità è sottratta ai poteri di indirizzo politico ed è priva di responsabilità nei confronti dell’Esecutivo.
Tale connotato si pone come problematico, segnatamente nel diritto amministrativo di civil law, in cui il Governo è organo apicale dell’amministrazione pubblica. Infatti la presenza di enti indipendenti rispetto all’apparato governativo implica la sottrazione di questi al controllo del Parlamento. Di conseguenza l’Esecutivo non risponde dell’attività, dei risultati ed in generale dell’operato delle Autorità109.
Per sua stessa natura quindi il modello di amministrazione indipendente si pone al di fuori del c.d. “circuito democratico”, il quale postula che enti investiti di funzioni pubbliche abbiano un legame con la sovranità popolare, in quanto eletti direttamente dal corpo elettorale oppure perché aventi un legame di fiducia con gli organi che di quella sovranità sono espressione. Una seconda caratteristica tipica è ravvisabile nell’ampio raggio di attività delle Autorità, le quali sono sin dall’origine riconducibili ai due
107 Negli Stati Uniti, già alla fine del XIX secolo, si assiste all’istituzione delle Independent
Commissions o Regulatory Agencies. La prima in ordine di tempo è la Interstate Commerce Commission, istituita nel 1887 negli USA. Va inoltre segnalato che la Gran Bretagna ha cono-
sciuto l’istituzione di Tribunali amministrativi indipendenti con poteri quasi giustiziali sin dal XVIII secolo. Cfr. M. D’ALBERTI, (voce) Autorità indipendenti [dir. amm.], in Enciclopedia
giuridica Treccani, Roma, 1995, consultabile on-line sul sito www.treccani.it.
108 Per un’analisi sulle differenze di sviluppo delle Authorities fra sistemi di common law e di
civil law, si rinvia a S. CASSESE, Le Autorità Indipendenti: origini storiche e problemi odierni, in S. CASSESE, C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole, cit., pagg. 217-
223. Cfr. anche L. TORCHIA, La regolazione indipendente nell’ordinamento europeo: i nuo-
vi organismi di settore, in P. BILANCIA (a cura di), La regolazione dei mercati di settore tra Autorità indipendenti nazionali e organismi europei, Milano, 2012, pag. 259.
109 Cfr. ex multis V. CAIANIELLO, Le Autorità Indipendenti tra potere politico e società ci-
46
fondamentali nuclei del rulemaking e dell’adjudication110.
La prima funzione si riferisce al potere dell’amministrazione indipendente di porre le regole in via generale e astratta nel settore cui è preposta, mentre la seconda fa riferimento ai contestuali poteri di provvedere nella concretezza delle fattispecie sottoposte alla sua attenzione, e di sanzionare nelle ipotesi di violazione delle regole da essa stessa poste111.
Sin dall’origine è pertanto evidente la “latitudine” dei poteri di tali enti. Tale ampiezza pone dei problemi di compatibilità con il principio di separazione dei poteri, che postula l’esclusività delle funzioni legislativa, esecutiva e giudiziaria in capo ad organi distinti e ad esse preposte da previsioni di rango costituzionale112.
Proprio questa vistosa non conformità ai principi cardine dello Stato di diritto, e di conseguenza il rischio che il modello delle Agencies si atteggiasse ad una “headless fourth branch of government”113, ha portato negli Stati Uniti all’emanazione, nel 1949, dell’Administrative Procedure Act. Tale legge federale eserciterà un’influenza decisiva ai fini del consolidamento del paradigma di amministrazione indipendente, anche al di fuori dell’esperienza giuridica nordamericana e, in specie, nei sistemi di civil law114.
Per il momento bisogna rilevare che tale atto ha positivizzato i procedimenti di rulemaking ed adjudication115, prevedendo la necessaria partecipazione
110 Cfr. ex multis N. LONGOBARDI, Autorità amministrative indipendenti [dir. amm.], in
Diritto on line, Treccani, 2014, disponibile su www.treccani.it; cfr. anche F. BOCCHI- NI, Adjudication e rulemaking power nell’esperienza giuridica, in Rivista italiana di diritto
pubblico comunitario, n. 1/2006, pagg. 171-202.
111 Per una disamina delle differenze tra funzioni “amministrative” e funzioni “regolatorie”
delle Autorità, cfr. R. CHIEPPA, Poteri esercitati, procedimento e contraddittorio davanti
alle Autorità Indipendenti, in R. CHIEPPA, G.P. CIRILLO (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Padova, 2010, pagg. 67-75.
112 Cfr. M. CLARICH, Manuale, cit., pag. 344.
113 Espressione utilizzata nel “Brownlow Report”, stilato nel 1937 da una Commissione di
studio del governo federale statunitense (“Brownlow Committee”) istituita allo scopo di ana- lizzare il fenomeno delle Independent Agencies. Cfr. P. R. VERKUIL, The purposes and
limits of independent Agencies, in Duke Law Journal, 1988, pagg. 257-258.
114 Cfr. M. CLARICH, Manuale, cit., pag. 92.
115 Più precisamente, nelle definitions contenute nell’incipit dell’Administrative procedure
Act, il rulemaking (5) è definito come l’ “agency process for formulating, amending, or re-
pealing a rule” ; l’ adjudication (7) come l’ “agency process for the formulation of an order”. Link: www.archives.gov/federal-register/laws/administrative-procedure.
47
dei soggetti destinatari della disciplina, o del provvedimento, nelle forme del c.d. notice and comment116.
In tal modo si è inteso colmare il tipico deficit sostanziale di rappresentanza democratica, causato dal mancato collegamento con l’Esecutivo, segnando un fondamentale passaggio per la legittimazione dell’operato delle Authorities.
§2.2. Il “fenomeno” giuridico delle Autorità indipendenti.
Come anticipato, il modello di amministrazione indipendente ha “attecchito” e si è sviluppato anche all’interno dei Paesi di civil law.
La peculiarità delle Authorities in tali sistemi è sintetizzabile in una felice formula utilizzata dal Conseil d’Etat, riferita all’esperienza giuridica francese, ma estensibile per analogia all’ordinamento italiano: “S’il est une caractéristique dominante de ce mouvement de création d’autorités administratives indépendantes […], c’est bien celle du hasard. La plupart des autorités créés constituent une réponse donnée à un problème donné”117. Tale perifrasi dà efficacemente risalto ad un elemento comune dei sistemi in esame, vale a dire la mancata, espressa e unitaria consacrazione dei tratti tipici del modello per via costituzionale118.
Le Authorities sono state preposte al governo di determinati settori sotto la spinta dell’opportunità, in base alle contingenze politiche ed alle caratteristiche operative necessarie e, di riflesso, il legislatore ha provveduto alla relativa istituzione attribuendo alle stesse funzioni e poteri caratterizzati
116 Cfr. M. CLARICH, Manuale, cit., pag. 92.
117 Cfr. Conseil d’État, Rapport public 2001 – Jurisprudence et avis de 2000 Les autorités
administratives indépendantes, in La Documentation française, Paris, 2001, disponibile su
www.conseil-etat.fr, pag. 267.
118 É noto il “silenzio costituzionale” dell’ordinamento italiano in relazione all’istituzione ed
ai presupposti di attribuzione di poteri alle amministrazioni indipendenti. É opportuno segna- lare le proposte di espressa costituzionalizzazione in seno alla Commissione D’Alema, in occasione dell’annunciata, ma inattuata, riforma costituzionale del 2005. Peraltro in quella sede si era pervenuti alla formulazione di un progetto di articolo da inserire in una apposita sezione III del titolo III (sul Governo) della parte II, rubricata “Autorità di garanzia e organi ausiliari”. Per ulteriori approfondimenti sul dibattito in seno alla Commissione D’Alema, cfr. M CLARICH, G. CORSO, V. ZENO-ZENCOVICH, Il sistema delle Autorità indipendenti:
problemi e prospettive, Atti del convegno Il sistema delle Autorità indipendenti: problemi e prospettive, Roma, 2006, disponibile su www.eprints.luiss.it, pagg. 26 e ss.; cfr. anche R. CHIEPPA, Poteri esercitati, procedimento e contraddittorio davanti alle Autorità Indipen-
48 da un’intrinseca eterogeneità.
Proprio tale circostanza spinge a riferirsi alle alle Autorità indipendenti in termini di “fenomeno giuridico” più che di vero e proprio “istituto”119, esaltandone così la fluidità e l’adattabilità alle necessità storiche ed economiche.
A fronte delle difficoltà riscontrate nell’operare delle categorizzazioni in tema di Autorità indipendenti, è stato tuttavia ravvisato un trait d’union: il collegamento tra la varietà di funzioni ad esse attribuite e la rilevanza costituzionale dell’interesse alla cui cura sono preposte120.
§2.3. Il mercato come fattore di legittimazione del rulemaking. La torsione della legalità sostanziale nelle Autorità di regolazione e le relative giustificazioni.
É stato già evidenziato che nella regolazione dei settori economici sia necessario che le amministrazioni esercitino delle funzioni variegate, non limitate alle attività tipiche dell’azione amministrativa (adjudication)121. L’accezione originaria del termine regulation include infatti il rulemaking, ovverosia il potere di porre regole generali e astratte nel settore di riferimento. In ordine a tale ultima funzione si assiste ad una rilevante problematica. Infatti, atteso che una pre-determinazione legislativa
119 G. AMATO, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Rivista trimestrale di
diritto pubblico, n. 3/1997, pagg. 645 e ss. L’A. ha svolto delle considerazioni critiche sulle
“semplificazioni unificanti” in tema di Autorità indipendenti.
120 Cfr. M. CLARICH, Manuale, cit., pag. 342. Nell’esperienza giuridica italiana, la “merite-
volezza costituzionale” dell’interesse è stata ricavata sia in via “immediata”, in quanto espressamente menzionata nelle leggi istitutive, sia in via “mediata”.In ordine alla prima ipo- tesi, si può fare riferimento ad es. alla l. n. 287/1990 (“Norme per la tutela della concorrenza e del mercato”), che ha istituito, all’art 10, l’Autorità garante delle concorrenza e del mercato; l’art. 1 co. I della legge fa riferimento all’ “attuazione dell’articolo 41 della Costituzione a tutela e garanzia del diritto di iniziativa economica”. Per quanto riguarda il riferimento “me- diato”, è pacifico che il diritto alla riservatezza oggetto di tutela da parte del Garante per la protezione dei dati personali rientri fra i “diritti inviolabili” di cui all’art. 2 Cost. Cfr. sul pun- to M. CLARICH, G.CORSO, V. ZENO-ZENCOVICH, Il sistema delle Autorità
Indipendenti, problemi e prospettive, cit., pag. 14.
121 Proprio il carattere non solo provvedimentale dei poteri affidati alle Authorities potrebbe
mettere in dubbio la qualificazione - nominalmente definita “amministrativa” - dell’attività delle Authorities. Tuttavia bisogna segnalare la tendenza giurisprudenziale a connotare quale “organo amministrativo” le Autorità indipendenti, come nel caso dell’AEEG; cfr. Cons. St., Sez. VI, sent. 29 maggio 2008, n. 2548. La Corte di Cassazione ha inoltre affermato la per- manenza della natura amministrativa delle Authorities nonostante l’eterogeneità delle funzioni, non esistendo nell’ordinamento giuridico italiano un tertium genus tra amministra- zione e giurisdizione; cfr. C. Cass., Sez. I, sent. 30 giugno 2001, n. 8889.
49
dettagliata del potere in questione minerebbe l’efficacia dell’azione, molto spesso il legislatore attribuisce un’ampia delega alla regolazione delle Authorities122.
Di conseguenza, risulta essere soddisfatto il principio di legalità “formale”; non altrettanto il canone della legalità “sostanziale”, che subisce una vistosa torsione123.
Le ragioni atte a giustificare la previsione di norme in bianco nel rulemaking delle Autorità sono ormai ricondotte da dottrina e giurisprudenza ad un triplice ordine di circostanze.
Anzitutto e come anticipato, la delega ampia rende “ciclica” l’azione delle Authorities, e dunque maggiormente incisiva124, atteso peraltro il rilievo costituzionale degli interessi che queste sono chiamate a tutelare. Così la giurisprudenza amministrativa ammette da tempo che sia possibile attribuire ex lege poteri normativi ampi alle amministrazioni indipendenti, proprio per raggiungere meglio i fini la cui azione delle Autorità è preordinata nel relativo settore125.
All’efficacia si collega la complessità tecnica di ciascun mercato, per la cui regolamentazione le aule parlamentari e le strutture governative scontano una congenita impreparazione126. Anche il giudice amministrativo ha
122 Cfr. ex multis M. CLARICH, Manuale, cit., pag. 344; R. CHIEPPA, Poteri esercitati, pro-
cedimento e contraddittorio davanti alle Autorità Indipendenti, cit., pag. 70; V. CERULLI
IRELLI, I poteri normativi delle Autorità amministrative indipendenti, in Astrid Rassegna, n. 19/2009, pag. 6.
123 Il principio di legalità in senso formale (o anche estrinseca o in senso debole) è assolto
quando la legge prevede l’attribuzione di un potere normativo secondario o amministrativo ad un determinato apparato pubblico (si parla di “norma in bianco”). Il principio di legalità in senso sostanziale (o anche intrinseca o in senso forte), invece, è assolto qualora la legge pre- veda, ancorché in via generale, anche le modalità di svolgimento, i presupposti e le caratteristiche essenziali del potere amministrativo. Cfr. M. CLARICH, Manuale, cit., pag. 65.
124 “L’efficacia dell’azione discende dall’estensione dei poteri normativi e dal cumulo di essi
con i poteri di carattere amministrativo, repressivi e di attuazione contenziosa, secondo un ciclo che, partendo dall’azione informale, di indagine e di raccolta delle informazioni, si com- pleta nello svolgimento di una funzione amministrativa giustiziale”. Così N. LONGOBARDI,
Indirizzo politico e regolazione economica, in Amministrazione in cammino, 2005, pag. 9.
125 “La parziale deroga al principio di legalità sostanziale si giustifica in ragione dell'esigenza
di assicurare il perseguimento dei fini che la stessa legge predetermina”. Così Cons. St., Sez. VI, sent. n. 2521/2012, in merito alla regolazione dell’allora AEEG.
126 Cfr. R. CHIEPPA, Poteri esercitati, procedimento e contraddittorio davanti alle Autorità
indipendenti, cit., pag. 69; M. CLARICH, G. CORSO, V. ZENO-ZENCOVICH, Il sistema delle Autorità indipendenti: problemi e prospettive, cit., pag. 18.
50
giustificato la genericità della norma attributiva del potere di regolazione in ragione del “tecnicismo” del settore, poiché è necessario “assegnare alle Autorità il compito di prevedere e adeguare costantemente il contenuto delle regole tecniche all’evoluzione del sistema. Una predeterminazione legislativa rigida sarebbe di ostacolo al perseguimento di tali scopi: da qui la conformità a Costituzione, in relazione agli atti regolatori in esame, dei poteri impliciti” 127 di regolazione. Alla complessità tecnica è altresì connesso il connotato di “settorialità” dell’intervento delle Autorità, che non solo potenzia la suddetta specializzazione, ma pone anche minori problemi di ordine costituzionale, atteso che la regolazione di competenza risulta maggiormente circoscritta. Inoltre, la torsione della legalità sostanziale è considerata necessaria in forza del processo di integrazione dei mercati avviata a livello sovranazionale; in particolare le Autorità si muovono all’interno di coordinate tracciate dal diritto europeo. Infatti, in occasione degli interventi del legislatore comunitario nei settori economici, è stato fatto riferimento all’istituzione di amministrazioni indipendenti nazionali che garantissero l’attuazione delle direttive (inclusa, come evidenziato, l’ex AVCP nel settore dei contratti pubblici)128. A tale logica risponde anche il collegamento fra Authorities omologhe e un regolatore di vertice eurounitario, che di conseguenza sottrae la regolazione di settore agli indirizzi statali di politica legislativa129.
127 Cfr. ex multis §6.1. sent. Cons. St., Sez. VI, n. 2521/2012 resa sulle delibere dell’AEEGSI
inerenti alle “modalità di determinazione delle tariffe nel settore della distribuzione del gas naturale”.
128 Ad es., nel settore dell’energia, l’art. 23 della direttiva 2003/54/CE del Parlamento e del
Consiglio ha indicato la designazione, da parte degli Stati membri, di “uno o più organismi competenti con la funzione di autorità di regolamentazione … pienamente indipendenti dagli interessi dell’industria elettrica”. Nel settore delle telecomunicazioni, l’art. 3, co. II della di- rettiva 2002/21/CE del Parlamento e del Consiglio ha imposto agli Stati membri di garantire “l’indipendenza delle autorità nazionali di regolamentazione provvedendo affinché esse siano giuridicamente distinte e funzionalmente autonome da tutti gli organismi che forniscono reti, apparecchiature o servizi di comunicazione elettronica”. Nell’ambito dei mercati finanziari, la direttiva 2004/39/CE del Parlamento e del Consiglio, ex art. 48, ha imposto che gli Stati membri designino “le autorità competenti per l’attuazione della presente direttiva”, precisando inoltre che queste “sono autorità pubbliche”.
129 Esempi di reti di autorità sono il Sistema Europeo delle Banche Centrali (SEBC), nel quale
il regolatore di vertice è la Banca centrale europea; nell’applicazione del diritto europeo della concorrenza opera la rete costituita fra Commissione Europea e Autorità garanti della concor- renza di ciascuno Stato membro, che compongono lo European Competition Network (ECN); riguardo al settore delle comunicazioni elettroniche è attivo lo European Regulators Group (ERG). Cfr. M. CLARICH, Manuale, cit., pagg. 343-344.
51
La torsione del principio di legalità sostanziale delle Authorities è infine contrappesato da un rafforzamento delle garanzie procedimentali. Rinviando il successivo approfondimento sul tema, in questa sede si anticipa che tale