DELL’ANAC.
SOMMARIO. - §1. Premessa. - §2. Le caratteristiche dell’atto “linee guida”. - §2.1. Le linee guida come fonti relative ad un’organizzazione. - §2.2. L’inquadramento sistematico fra gli atti amministrativi generali. - §2.3. Il contenuto delle linee guida. La peculiare decli- nazione delle prescrizioni. - §3. Le linee guida nell’ambito della vigilanza sui contratti
pubblici. - §3.1. Un caso emblematico degli effetti giuridici delle “indicazioni” dell’Autorità
di settore. La sentenza n. 4358/2015 del Consiglio di Stato. - §3.1.1. Cenni al fenomeno dell’“indurimento del soft law” nel diritto amministrativo. - §4. Contenuto e forme delle linee
guida nel nuovo Codice dei contratti pubblici. - §5. Le linee guida dell’ANAC nel nuovo Codice. - §5.1. Le linee guida attuative di specifiche disposizioni codicistiche. - §5.1.1. Gli
“indicatori” di vincolatività delle linee guida sinora emanate dall’Autorità. - §5.1.2. Rilievi sulla non vincolatività di alcune linee guida attuative. - §5.1.3. Le linee guida attuative e non vincolanti sinora emanate dall’Autorità. - §5.2. Le linee guida non vincolanti ex art. 213 co.
II. - §6. Analisi di due linee guida dell’ANAC. - §6.1. Le linee guida n. 6 (attuative e non vincolanti). - §6.1.1. La base legislativa: l’art. 80 co. V lett. c). - §6.1.2. La natura necessa-
riamente “orientativa” delle linee guida n. 6. - §6.1.3. Il contenuto delle linee guida n. 6. - §6.1.4. L’effetto delle linee guida non vincolanti sulla discrezionalità delle stazioni appaltan- ti. - §6.2. Le linee guida n. 3 (attuative e vincolanti). - §6.2.1. La centralità del ruolo del R.U.P. nelle procedure ad evidenza pubblica. - §6.2.2. La trasformazione delle linee guida n. 3: l’originaria natura “ibrida”. - §6.2.3. La natura integralmente vincolante delle linee guida attuative post decreto correttivo. - §6.2.4. La perimetrazione codicistica della regolazione subprimaria vincolante dell’ANAC. - §6.2.5. Il contenuto delle linee guida n. 3. - §6.2.6. Il “vincolo” delle linee guida e la “discrezionalità esecutiva” delle stazioni appaltanti. La de- sumibilità del vincolo dal contenuto. L’opinione del Consiglio di Stato sul punto. - §7. Le
linee guida dell’ANAC fra sistema delle fonti e sistema di regolazione “flessibile”. - §7.1.
Le linee guida vincolanti come atti di regolazione delle Autorità indipendenti. - §7.2. Le linee guida attuative dell’ANAC come atti di rango regolamentare. - §7.2.1. La compatibilità
costituzionale dell’inquadramento delle linee guida attuative fra gli atti regolamentari. - §7.3.
Le analogie tra le linee guida vincolanti e non vincolanti. - §7.4. La peculiare vincolatività delle linee guida dell’ANAC. Il parere del Consiglio di Stato sul punto. - §7.4.1. La valo-
rizzazione della regolazione “flessibile” diretta alle amministrazioni pubbliche. - §7.4.2. La maggior effettività della regolazione “flessibile” diretta alle amministrazioni pubbliche. - §7.4.3. Linee guida flessibili nel metodo e nel contenuto, ma non negli effetti. Le responsabili- tà delle stazioni appaltanti in caso di inosservanza.
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§1. Premessa.
Le linee guida dell’ANAC sono chiamate ad attuare degli importanti momenti della disciplina nell’ambito del nuovo Codice dei contratti pubblici. Tali “strumenti” possono assumere vesti formali tipiche (a.e. di decreto), o non averne nessuna in particolare; possono avere diversi contenuti, in quanto ospitano sia precetti, che orientamenti o interpretazioni della disciplina di settore.
Da un lato, vi sono atti – le linee guida - la cui adozione è di competenza esclusiva dell’ANAC. In tale categoria va operata un’ulteriore distinzione fra i) linee guida vincolanti, ma anche non vincolanti che sono chiamate ad attuare direttamente la disciplina codicistica; ii) linee guida non vincolanti, che hanno un ruolo di indirizzo e moral suasion nei confronti degli operatori. Dall’altro lato, emergono delle linee guida che assumono un rango genuinamente regolamentare, nonostante la loro adozione risulti essere “condivisa” tra l’ANAC e l’autorità di Governo, in particolare con il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti. Non mancano poi linee guida la cui adozione è demandata a formule di collaborazione tra L’Autorità ed il Governo e/o tra vari Ministeri.
L’etichetta “linee guida” viene dunque adoperata in modo indifferenziato all’interno del Codice, poiché si riferisce sia ad atti tipici (in specie, decreti) che atipici.
In particolare, come già anticipato, le linee guida vincolanti adottate dall’ANAC hanno destato un notevole dibattito dottrinale, relativo alle difficoltà di inquadramento nella gerarchia delle fonti, poiché la vincolatività a cui fa disinvolto richiamo l’art. 1 co. I lett. t) della legge delega non è “certificata” da una veste formale tipica, e di conseguenza da un procedimento fissato per legge.
Proprio questa problematica ha spinto il Consiglio di Stato a qualificare le linee guida come “atti di regolazione delle autorità indipendenti”. L’inquadramento rassicurante nel genus degli atti amministrativi generali è valso a riferire a tali atti un regime giuridico consolidato e riferibile a tutte le
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Authorities, poggiante sulle garanzie partecipative cui si è già fatto cenno e di cui si avrà modo di approfondire la dinamica. Tale qualificazione non ha tuttavia risolto la problematica, ma semmai l’ha amplificata, poiché le linee guida nel nuovo Codice non sembrano avere la natura di atti amministrativi generali.
In effetti, come si avrà modo di evidenziare, tradizionalmente le linee guida sono state incluse nell’ultima categoria indicata, in quanto aventi la natura di “atti di indirizzo” emessi da Enti di natura pubblica (Ministeri, Regioni, ma anche Authorities) e diretti ad altrettanti Enti od organi; pertanto sono conosciute nell’ambito di un’organizzazione amministrativa.
Sono state altresì adoperate anche nei contratti pubblici dall’ex Autorità di settore, che tramite tale strumento ha dato “indicazioni” operative o interpretative della disciplina, ma anche impartito dei veri e propri “precetti” agli operatori. Un ulteriore connotato tradizionalmente predicabile per le linee guida è infatti quello di ospitare in sé sia vincoli di comportamento puntuali, che interpretazioni o modalità operative “elastiche”. Da questo punto di vista sarà utile far riferimento ad una sentenza emblematica del Consiglio di Stato, che ha delineato le “indicazioni” dell’Autorità come “canoni oggettivi di comportamento”, riconoscendone pertanto un contenuto precettivo in grado di vincolare gli operatori del settore, già prima della riforma del 2016.
Il nuovo Codice sembra tuttavia disvelare la natura sostanzialmente normativa delle linee guida, in quanto queste sono dotate di generalità ed astrattezza. Molte di esse sono infatti destinate ad essere “gli unici elementi giuridici per la regolazione di taluni aspetti e, di conseguenza, hanno inevitabilmente valore integrativo della regolazione del mercato dei contratti pubblici”220.
L’inespresso riferimento all’interno delle disposizioni del Codice alla vincolatività o meno delle linee guida produce la necessità di ricavare, da indici sia legislativi che – e questo è il punto maggiormente innovativo – impliciti alle stesse linee guida, quali di tali atti abbiano una genuina portata normativa. Così si scopre che vi sono pochi elementi indicatori nel senso della vincolatività o in senso contrario, ed è demandato molto spesso al
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regolatore – l’ANAC – nel perimetro “più o meno” certo del dettato codicistico e con l’ausilio del Consiglio di Stato in sede consultiva, l’obbligo di adottare delle linee guida, ma queste possono sia dettare regole, sia suggerire indicazioni alle amministrazioni. Addirittura in un unico atto dell’Autorità possono esservi sia momenti precettivi che meramente orientativi.
Proprio per questo sarà utile analizzare due delle linee guida sinora emanate dall’ANAC – e considerate l’una vincolante, l’altra non vincolante - per comprendere il rapporto intercorrente tra il dato legislativo, la regolazione dell’Autorità e la discrezionalità delle amministrazioni.
Inoltre la considerazione della natura normativa, ma non sempre precettiva delle linee guida apre ad una doppia prospettiva, che è stata testimoniata da un vivace dibattito dottrinale.
Da una parte vi è l’orientamento dogmatico teso ad inquadrare le linee guida attuative tra gli atti di rango regolamentare, con tutto ciò che ne consegue a livello di regime applicabile, nonostante l’atipicità renda difficili sia la collocazione all’interno del sistema delle fonti, sia la compatibilità su un piano costituzionale. Della regolazione dell’ANAC si è infatti parlato in termini di “fuga dal regolamento governativo”.
L’opzione alternativa è per la rinuncia ad un inquadramento definitivo, che apre a nuove prospettive di indagine; in effetti l’assenza di una “linea di demarcazione” netta tra linee guida vincolanti e non vincolanti e la disciplina legislativa unitaria sui due tipi di atti valorizzano da un lato la regolazione “flessibile” inaugurata dallo stesso Codice, dall’altro tendono ad esaltare maggiormente il rapporto tra regolazione dell’ANAC e discrezionalità delle stazioni appaltanti.
Pertanto sarà utile dedicarsi alle implicazioni di una regolazione “flessibile” diretta alle amministrazioni pubbliche, ed interrogarsi su quali sono i risultati attesi da tale tecnica di regolazione, funzionale a salvaguardare il potere discrezionale del soggetto pubblico, e al contempo, a “spingerlo gentilmente” verso un esercizio virtuoso della relativa discrezionalità.
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§2. Le caratteristiche dell’atto “linee guida”.
Nonostante l’innovatività del ruolo ricoperto nel nuovo Codice dei contratti pubblici, le linee guida non sono atti totalmente sconosciuti nel diritto amministrativo italiano221.
Se ne registra l’adozione in settori variegati, e diversi sono i soggetti che di volta in volta li hanno adoperati, dai Ministeri alle Regioni, dalle Autorità Amministrative Indipendenti agli Enti pubblici222.
§2.1. Le linee guida come fonti relative ad un’organizzazione.
Un primo tratto caratterizzante le linee guida è che esse sono adoperate ove esista un’organizzazione, dunque in “presenza di organi o soggetti che svolgono la loro attività con un margine di discrezionalità”223. Esse quindi stabiliscono “dei comportamenti sia per gli uffici dipendenti, sia per coloro
221 Per un primo tentativo di inquadramento sistematico di tali atti, si rinvia all’interessante
monografia di V. ITALIA, Le “linee guida” e le leggi, Milano, 2016, pagg. 15-21. L’A. svol- ge preliminarmente un’analisi etimologica dell’espressione “linee guida”, rintracciando proprio nel secondo termine la ragion d’essere di tali atti: esso starebbe ad indicare “la “Gui- da” che ha potestà decisionale di condurre, di tracciare la strada sicura per altri, di “guidare” come un timoniere, o – per usare altra metafora – come la “guida” che conduce in montagna altre persone per il superamento di passaggi difficili, o nel deserto per individuare la “pista” esatta” (pag. 6).
222 A titolo meramente esemplificativo è possibile citare: Linee guida per l’applicazione delle
misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della pre- venzione anticorruzione e antimafia; Linee guida per l’attuazione delle ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30 maggio 2008, nn. 3676, 3677 e 3678, concernenti insediamenti di comunità di nomadi nelle Regioni Campania, Lazio e Lombardia (Ministero
dell’Interno); Linee guida settoriali della Cooperazione italiana che riguardano specifici set-
tori di intervento in ambito della salute globale (2014) (Ministero degli Affari Esteri); Linee guida contenenti le indicazioni delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita (Legge n. 40/2004); Linee guida per la prevenzione ed il controllo della legionellosi
(Ministero della Salute); Linee guida applicative dell’art. 182 del Codice dei beni culturali e
del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 concernente la disciplina transitoria del conseguimento delle qualifiche professionali di restauratore di beni culturali e di collaboratore restauratore di beni culturali (Ministero dei Beni Culturali e del Turismo); Linee guida per l’attuazione dell’art. 1, co. 170, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria 2006) per i collegi sindacali degli Enti del Servizio sanitario nazionale. Bilancio di esercizio al 31 dicembre 2011 (Corte dei Conti); Linee guida per la compilazione del mo- dulo del sistema di Teleraccolta della Consob contenente i Dati informativi Finanziari Annuali (3 maggio 2011) (CONSOB); Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e tra- sparenza sul web da soggetti pubblici e da altri enti obbligati (pubblicato in G.U. n. 134 del 12 giugno 2014) (Garante per la privacy); Linee guida relative alle lavorazioni che espongono a polveri di legno duro (Regione Friuli Venezia Giulia); Linee guida per la realizzazione dei percorsi di istruzione e formazione professionale (2010) (Regione Calabria). Per ulteriori
esempi, cfr. V. ITALIA, Le linee-guida e le leggi cit., pagg. 101-112.
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che entrano in contatto con essi”224. Si può allora ipotizzare che le linee guida si atteggino a “fonti sull’amministrazione”225, che fanno di quest’ultima un soggetto eteroregolato - disciplinandone organizzazione, funzioni e poteri – e che assurgono a parametro di legittimità dei provvedimenti da questa adottati in sede di sindacato giurisdizionale. Tali atti infatti rendono evidente il peculiare rapporto tra l’Ente che emana le linee guida e i soggetti destinatari; e questo spiega anche il fatto che siano emanate dai summenzionati soggetti, che hanno natura pubblica e che sono vertici di un’organizzazione amministrativa. Così è possibile segnalare l’adozione di linee guida da parte del Ministero dell’Interno ed aventi come destinatari i Prefetti226, o da parte del Ministero della Salute ed indirizzate alle strutture sanitarie pubbliche227. Tramite lo strumento delle linee guida dunque gli organi di vertice “indirizzano” la discrezionalità delle amministrazioni, predisponendo più “strade” per raggiungere un determinato scopo. Quest’ultimo è a sua volta connesso alle finalità che nella propria azione persegue l’Ente che adotta le linee guida.
Il motivo per cui l’operato dell’amministrazione dev’essere “guidato”, riposa nel mettere al riparo la stessa da possibili fonti di pericolo “per ragioni sanitarie, di sicurezza, di corruzione”228.
In considerazione del fatto che le line guida pre-determinano anche le diverse modalità di raggiungimento dell’obiettivo, a risultarne limitata è la discrezionalità amministrativa. Si è parlato a fronte delle linee guida di una “discrezionalità operativa” dell’amministrazione, “limitata e circoscritta ai
224 V. ITALIA, op. cit., pag. 5.
225 Per la classificazione “fonti sull’amministrazione/dell’amministrazione”, cfr. M. CLA-
RICH, Manuale, cit., pag. 58.
226 Come nel caso delle “Seconde Linee guida per l’applicazione delle misure straordinarie di
gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione anticorruzione e antimafia” del 28 gennaio 2015, frutto di un protocollo d’intesa siglato il 15 luglio 2014 tra il
Ministero dell’Interno e l’ANAC. Tali linee guida sono degli “atti di indirizzo” volti a fornire “ai prefetti ulteriori indicazioni operative per l’adozione degli strumenti di amministrazione straordinaria nei confronti di imprese coinvolte in vicende corruttive o colpite da informazioni antimafia interdittive”. Informazioni consultabili sul sito www.anticorruzione.it.
227 Ad es., le Linee guida 2015 contenenti le indicazioni delle procedure e delle tecniche di
procreazione medicalmente assistita. L’art. 7 della l. n. 40/2004 prevede la definizione da par-
te del Ministero della Salute e con proprio decreto di linee guida in materia “vincolanti per tutte le strutture autorizzate”.
89 tempi e ai luoghi”229.
Ne consegue che la cura dell’interesse sotteso all’emanazione di tali atti non è demandata alla libera scelta dell’amministrazione sul quomodo proprio perché le modalità sono prefissate all’interno dell’atto. Il margine di discrezionalità ne risulta “più o meno circoscritto”, fornendo le linee guida sia lo scopo, e sia il mezzo, o i mezzi, atti a raggiungerlo. I mezzi possono a loro volta essere declinati in negativo, nel senso che le linee guida precludono la scelta di alcuni di questi, o in positivo, indicando la scelta di quel particolare mezzo, o di uno fra più possibili mezzi.
Proprio la fissazione dell’obiettivo e della (o delle) modalità per raggiungerlo, e l’esistenza di un “più o meno ampio” margine di discrezionalità in capo alle amministrazioni, costituiscono “la base per la qualificazione giuridica delle Linee Guida”230.
Per quanto riguarda le Autorità indipendenti, esse emettono linee guida rivolte sia alle amministrazioni, sia agli operatori privati in ragione della peculiare rilevanza dell’interesse che sono chiamate a tutelare231.
§2.2. L’inquadramento sistematico fra gli atti amministrativi generali.
La qualificazione giuridica delle linee guida è ardua, poiché di solito il legislatore non la stabilisce espressamente. Mancando degli “appigli” in grado di ricondurre tali atti ad un regime tipico (alternativamente, dei regolamenti o degli atti amministrativi generali), quest’ultimo va tratto “dal contenuto, dai vincoli che sono stabiliti nei confronti dei destinatari, nonché dalle conseguenze nei confronti degli altri soggetti”232.
É possibile tuttavia segnalare che parte della dottrina ha tradizionalmente
229 V. ITALIA, ibidem. 230 V. ITALIA, op. cit., pag. 13.
231 Ad es. il Garante per la protezione dei dati personali ha emesso le “Linee guida in materia
di riconoscimento biometrico e firma grafometrica” precisando che con tale atto “intende de-
finire … sulla base della pregressa esperienza, un quadro unitario di misure e accorgimenti di carattere tecnico, organizzativo e procedurale per accrescere i livelli di sicurezza dei tratta- menti biometrici e per conformarli alla vigente disciplina della protezione dei dati personali. Saranno oggetto di esame i trattamenti svolti da soggetti pubblici e privati per finalità di rico- noscimento biometrico o di sottoscrizione di documenti informatici, restando esclusi quelli svolti per finalità di pubblica sicurezza, di giustizia e di ricerca scientifica”. Le linee guida sono consultabili sul sito www.garanteprivacy.it.
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ricondotto le linee guida al genus degli atti amministrativi generali233. Tale approdo trova una sponda anche all’interno della giurisprudenza. In particolare il Consiglio di Stato nel recente parere n. 1920/2016234 ha dato delle indicazioni utili circa la qualificazione giuridica di tale atto, affermando che costituisce “[…] un’espressione propria del potere di direttiva (come si desume anche dalla valenza semantica dell’espressione usata per il loro nome), che si declina, a sua volta, per mezzo di raccomandazioni, istruzioni operative e, quindi, in definitiva, mediante l’indicazione delle modalità attuative del precetto normativo”.
Dunque la caratteristica delle linee guida sarebbe quella di esplicare ex ante delle modalità operative, di predeterminare nel quomodo gli atti o le condotte dei destinatari, sulla base di un precetto contenuto in un atto, questo sì, normativo che, come sottolineato dal Consiglio di Stato nel succitato parere, costituisce “il presupposto logico dei chiarimenti affidati alle linee guida”. L’immediata conseguenza sui destinatari è che il dovere di conformarsi non scaturisce dalle linee guida medesime - che non contengono ex se delle regole cogenti e vincolanti – ma dal precetto che continua ad essere rinvenibile nella fonte tipica.
§2.3. Il contenuto delle linee guida. La peculiare declinazione delle prescrizioni.
Un’altra caratteristica predicabile per le linee guida è il linguaggio adoperato, che è di solito discorsivo. Infatti pur contenendo vincoli, questi sono espressi in una forma che non è propria dei precetti normativi (non si articolano, a.e., in periodi ipotetici); dunque pur non accogliendo le modalità espressive tipiche delle leggi e dei regolamenti, contengono comunque delle prescrizioni. Nonostante tali ultimi connotati non siano “certificati” da una fonte di grado superiore, questi sono predicabili in ragione di alcuni indici
233 Cfr. ad es. M. CLARICH, Manuale, cit., pag. 75. L’A., nella trattazione relativa alle fonti
del diritto amministrativo, annovera fra gli atti amministrativi generali oltre che “i piani, i programmi, le direttive, gli atti di indirizzo etc.” anche le linee guida.
234 Parere reso dall’Adunanza della Commissione Speciale del 30 agosto 2016 sullo Schema
di Regolamento dell’ANAC per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
91 “sostanziali”235.
Il primo consiste nella norma attributiva, in una legge che conferisca ad un Ente o ad un’Autorità pubblica la potestà di emanare tali atti. Tale conferimento non si sostanzia in una forma di delegazione legislativa; infatti, l’art. 76 Cost. lascia intendere che solo al Governo, e nelle forme prescritte, sia possibile delegare l’esercizio della funzione legislativa. Tale conferimento risulta invece essere simile alla “potestà di emanare un piano, uno statuto, che contengono norme”236. É possibile dunque operare un’analogia tra il potere di emanazione delle linee guida con il potere di adozione, ad esempio, dei piani regolatori generali in capo agli enti territoriali.
Tale dato si collega al secondo indice, rinvenibile nella potestà di autoorganizzazione dell’Ente suddetto. Ne consegue che questo, non sottostando ad un potere di direttiva di un organo gerarchicamente superiore, può adottare degli atti generali e astratti in quanto “si agganciano" direttamente alla fonte di rango primario, ovviamente nel perimetro di autonomia tracciato da quest’ultima.
Il terzo indice riguarda il contenuto e le prescrizioni sostanziali delle linee guida, nonostante si faccia spesso riferimento ad “indicazioni” o “raccomandazioni”.
Infine, la vincolatività delle linee guida è rinvenibile nella circostanza che alcune decisioni giurisprudenziali hanno affermato delle responsabilità in ordine a linee guida che non sono state osservate.
§3. Le linee guida nell’ambito della vigilanza sui contratti pubblici.
Bisogna rilevare che è stato fatto ampio ricorso alle linee guida in materia di