Il procedimento di adozione degli atti di regolazione delle Autorità indipendenti ha delle caratteristiche peculiari, che lo differenziano da quello seguito dal Governo per l’emanazione dei relativi atti di competenza. La disciplina procedimentale si presenta come non unitaria, poiché allo stato attuale manca un procedimento generale di rulemaking valido per tutte le Authorities; tuttavia pare ormai sussistere un paradigma unitario364.
La prima consacrazione legislativa del modello è stata operata dalla l. n. 262/2005 (c.d. “Legge sul risparmio”). Il relativo art. 23 ha infatti stabilito che l’adozione degli atti generali e regolamentari da parte degli organismi di vigilanza in materia finanziaria - in particolare Banca d’Italia, CONSOB e IVASS - dovesse avvenire in conformità ai principi: i) di consultazione degli interessati; ii) di necessaria motivazione degli atti; iii) di revisione periodica degli stessi.
Tale legge ha sancito principi, peraltro imposti a più Authorities, sino ad allora non previsti nell’ordinamento italiano e derogatori della legge sul procedimento amministrativo riguardo al regime degli atti normativi ed amministrativi generali. Si tratta di principi di better regulation invalsi a livello europeo, più in particolare indicati dall’OCSE e dall’Unione Europea, a loro volta importati dall’esperienza statunitense del già citato Administrative Procedure Act365.
In ordine alle altre Authorities, le singole leggi di settore, o autonomi atti di autoorganizzazione, hanno provveduto a stabilire analoghe garanzie partecipative366.
364 Cfr. V. CERULLI IRELLI, I poteri normativi delle Autorità amministrative indipendenti,
cit., pag. 8.
365 Cfr. M. MANETTI, I regolamenti delle Autorità Indipendenti, cit., pagg. 16-17; in partico-
lare sulla derivazione di tali principi dall’esperienza europea e statunitense, cfr. M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, in Diritto Amministrativo, n. 1/2004, pagg. 82-83.
366 Ad es. il Codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. n. 259/2003) aveva già posto un
obbligo di consultazione degli interessati in capo all’AGCom per gli “atti di impatto rilevante sul mercato di riferimento” (art. 11 co. I); il Codice delle assicurazioni private rinvia ad un
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Tale modello procedimentale si giustifica con la circostanza che l’attività normativa delle Autorità indipendenti è connotata dalla “caduta della legalità sostanziale”, conseguente ad un generale contesto di crisi della legge statale e al contempo necessaria per garantire l’efficacia nell’azione di tali particolari soggetti pubblici. É evidente d’altro canto la carica problematica di tale “caduta”, atteso il deficit di democraticità degli Enti in esame.
Perciò la “delega in bianco” di interi settori dell’ordinamento è stata ritenuta bilanciabile, e dunque giustificabile, prevedendo più stringenti garanzie relative al procedimento di adozione degli atti normativi di relativa competenza367. Per tale via si è giunti a parlare di “legalità procedimentale”368 delle Authorities.
Da un lato infatti le Autorità indipendenti devono coinvolgere i soggetti destinatari della regolazione – c.d. stakeholders”369 - nell’iter di adozione degli atti di propria competenza; dunque in un primo senso si allude a delle garanzie partecipative370.
Correlate a queste ultime vi è un obbligo di motivazione degli atti in esame, in quanto per tale via le Autorità “danno conto” delle valutazioni effettuate in riscontro ai contributi dei soggetti interessati.
Vi sono inoltre le garanzie connesse alla “qualità della regolazione”, che
regolamento dell’allora ISVAP “l’indicazione di termini e procedure per l’adozione degli at- ti…di competenza”. L’AEEG invece ha definito con proprio regolamento, senza un obbligo legale, il procedimento partecipato (Delibera n. 61/1997). Cfr. V. CERULLI IRELLI, I poteri
normativi delle Autorità amministrative indipendenti, cit., pag. 8.
367 Cfr. M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, cit., pag. 65; R.
CHIEPPA, Poteri esercitati, procedimento e contraddittorio davanti alle Autorità Indipen-
denti, cit., pagg. 63 e ss.
368 Da ultimo, cfr. Cons. St., parere n. 1920/2016, cit.
369 Il termine stakeholder (“to hold a stake”) la cui traduzione italiana più coerente col signifi-
cato può considerarsi “portatore di interesse”, indica un “soggetto (una persona, un’organizzazione o un gruppo di persone) che ritiene di detenere un “titolo” per entrare in relazione con una determinata organizzazione. Un soggetto le cui opinioni o decisioni, i cui atteggiamenti o comportamenti, possono oggettivamente favorire od ostacolare il raggiungi- mento di uno specifico obiettivo dell’organizzazione”. Fonte: http://qualitapa.gov.it/customer- satisfaction/ascolto-e-partecipazione-dellutenza/processi-decisionali-inclusivi/skateholder/.
370 Cfr. a.e. Cons. St., Sez. VI, sent. n. 7972/2006 in merito agli atti di regolazione dell’allora
AEEG: “…non è pensabile che l’attività di regulation venga svolta senza la necessaria parte- cipazione al procedimento dei soggetti interessati: nei settori regolati dalle Autorità, in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi e divieti fissati dal legislatore, la caduta del valore della legalità sostanziale deve essere compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio”. Richiamano la medesima perifrasi ex multis le precedenti sentt. Cons. St., Sez. VI, n. 2007/2006, n. 2201/2006.
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richiamano le attività di analisi e verifica di impatto (AIR e VIR). Ciò vuol dire che le Autorità indipendenti devono svolgere, all’interno del procedimento di rulemaking, un’attività di valutazione sull’opportunità di introdurre nuove regole all’interno dell’ordinamento. Inoltre devono sottoporre l’atto regolatorio ad un esame, successivo all’adozione, che ne saggi l’efficacia in relazione al perseguimento dell’obiettivo prefissato. Il processo decisionale che porta alla determinazione dell’intervento regolatorio, dunque, da un lato non può fare a meno dei contributi degli stakeholders, e dall’altro e in modo complementare dev’essere ispirato ad un’attenta analisi dei “costi” da sostenere e dei “benefici” attesi dall’introduzione di nuove regole.
É evidente che tali garanzie – partecipative e “di qualità della regolazione” – siano intimamente collegate.
Infatti la partecipazione dei destinatari della regolazione rende possibile all’Autorità saggiare “l’impatto” che la disciplina predisposta potrà avere all’interno del settore di riferimento, valutando in modo ponderato la stessa necessità dell’intervento regolatorio. Inoltre è in sede di analisi di impatto che emergono correttezza ed esaustività della motivazione dell’atto adottato in relazione alle varie opzioni valutate dall’Autorità ed emergenti dalla consultazione degli stakeholders.
§2.1. Le garanzie partecipative nel procedimento di adozione degli atti di regolazione.
La partecipazione attiva degli stakeholders rappresenta un forte fattore di legittimazione dei poteri di regolazione delle Autorità indipendenti che varrebbe anche a superare i dubbi di compatibilità costituzionale sulla relativa istituzione ed azione371.
Anzitutto la partecipazione si rende necessaria proprio per “mimare” il dialogo che fisiologicamente si instaura nelle aule parlamentari sugli atti normativi, e che risulta frustrato in un organo non rappresentativo372.
371 Cfr. ad es. R. CHIEPPA, Poteri esercitati, procedimento e contraddittorio davanti alle Au-
torità Indipendenti, cit., pag. 67.
372 Cfr. V. CERULLI IRELLI, I poteri normativi delle Autorità amministrative indipendenti,
cit., pag. 15; R. CHIEPPA, ibidem; M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedi-
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Di conseguenza, essa costituisce una forma di “limitazione” del potere degli Enti in esame, che può considerarsi sostitutiva rispetto ai tradizionali controlli sull’attività delle amministrazioni pubbliche, in specie: 1) quello esercitato dal Governo sull’amministrazione da esso dipendente, poiché tale relazione manca per definizione nel caso delle Authorities; 2) quello del Parlamento, poiché la legge non definisce puntualmente limiti e condizioni di esercizio del potere normativo di tali peculiari soggetti pubblici, in deroga, come è stato evidenziato, al principio di legalità inteso in senso sostanziale. Specie in ordine a quest’ultimo punto, la garanzia di un ruolo attivo degli stakeholders mira a creare una “volizione concorrente”373 di questi con l’Autorità, poiché le regole poste sono frutto di un dialogo, seppur non paritario, comunque influente sul processo argomentativo che porterà all’adozione dell’atto; per tale via diminuisce anche la tensione sistematica dovuta alla mancanza di predeterminazione legislativa esaustiva del potere normativo.
§2.1.1. Le deroghe degli atti di regolazione alla legge sul procedimento amministrativo.
Bisogna evidenziare che generalmente le amministrazioni pubbliche non sono tenute, nell’adottare gli atti normativi ed amministrativi generali di competenza, a consultare i soggetti interessati. Si tratta di un’ipotesi esclusa dall’ambito di applicazione della disciplina della partecipazione al procedimento amministrativo, come peraltro dispone l’art. 13 co. I della l. n. 241/1990.
Tale deroga non è predicabile per gli atti normativi delle Authorities.
Per queste ultime, come già evidenziato, corre l’obbligo di attivare dei “canali di partecipazione” dei soggetti destinatari della disciplina, i quali possono essere, in base al settore preso in considerazione, operatori economici, rappresentanze di categoria e/o associazioni di consumatori ed
quale il Consesso afferma che il procedimento partecipativo innescato da “Autorità, poste al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri e al di fuori del circuito di responsabilità de- lineato dall’art. 95 della Costituzione” ne giustifica il relativo potere regolatorio poiché “sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative”.
148 utenti finali374.
Gli stakeholders possono dunque essere considerati parti necessarie del procedimento ex art. 7 l. n. 241/1990375. In effetti tale articolo invera pienamente il modello del c.d. notice and comment376, poiché si impone all’amministrazione l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento per consentire agli interessati di esercitare i propri diritti di partecipazione. Più in particolare essi hanno diritti: i) di intervento nel procedimento (ex art. 9 l. 241 cit.); ii) di prendere visione e presentare memorie scritte e documenti, con correlato obbligo dell’Autorità di valutarli (art. 10)377. Ovviamente bisogna considerare che gli atti in esame non hanno natura provvedimentale, ma si tratta di atti normativi, o di atti amministrativi generali. Questa circostanza porta ad un naturale, ulteriore rafforzamento del livello di partecipazione rispetto a quello “minimo” garantito dalla legge sul procedimento amministrativo. Bisogna inoltre aggiungere che tanto più la norma attributiva è generica, tanto più dovranno risultarne rafforzate le garanzie partecipative378.
Di conseguenza il procedimento è (e dev’essere) aperto ad una platea
374 Così, nel caso della regolazione dell’Autorità garante per la concorrenza e il mercato, gli
stakeholders sono le imprese; la Consob ha come referenti della disciplina gli intermediari
finanziari; l’AEEGSI sia le grandi imprese erogatrici di energia elettrica, gas e servizi idrici, sia gli utenti finali. Cfr. sul punto V. CERULLI IRELLI, I poteri normativi delle Autorità
amministrative indipendenti, cit., pag. 5.
375 Cfr. sul punto V. CERULLI IRELLI, I poteri normativi delle Autorità amministrative in-
dipendenti, pag. 8.
376 Positivizzato per la prima volta con l’Administrative Procedure Act statunitense del 1946,
il notice and comment rulemaking impone alle Agencies: 1) di dare notizia agli interessati dell’atto da adottare (“must give notice of proposed rules”); 2) di consentire agli stessi di far pervenire pubblicamente le proprie osservazioni, e motivarne l’eventuale discostamento nell’atto finale (“must take public comments and respond in final rule”); 3) di indicare la base legale e l’obiettivo della loro azione (“must state the legal basis and purpose of their actions”). Fonte https://www.archives.gov/federal-register/tutorial/online-html.html.
377 Cfr. sul punto S.A. FREGO LUPPI, L’amministrazione regolatrice, Torino, 1999, pagg.
176-177. L’A. ha sostenuto che la distinzione fondamentale tra l’attività normativa dell’amministrazione tradizionale e quella delle Autorità indipendenti riposa proprio nella cir- costanza che per queste ultime non risultano essere “disinnescati” gli istituti di partecipazione previsti dalla l. n. 241/1990. Cfr. anche M. CLARICH, Per uno studio sui poteri normativi
della Banca d’Italia, in Banca Impresa Società, n. 1/2003, pag. 55, secondo il quale, attesa la
generalità degli atti normativi delle Authorities, non sembra potersi applicare la disciplina ex art. 11 della l. n. 241/1990 sugli accordi procedimentali.
378 Sulla “correlazione inversa” fra genericità della norma attributiva del potere di regolazione
e rafforzamento delle garanzie partecipative, cfr. M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio
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piuttosto ampia di soggetti, singoli od organizzati, tutti legittimati ad intervenire attivamente, al fine di avviare un dibattito pubblico sull’opportunità di predisporre la disciplina applicabile all’interno di un settore379.
Inoltre, la partecipazione è una “risorsa” anche nella prospettiva dell’Autorità, poiché consente a questa di pervenire ad un’istruttoria esauriente, così colmando le proprie asimmetrie informative rispetto alle conoscenze detenute dai soggetti che concretamente operano nel settore380. L’istruttoria effettuata viene trasfusa nella motivazione, che sorregge l’adozione di ogni atto di rulemaking. La circostanza che l’Authority debba motivare la sua scelta regolatoria è un’ulteriore caratteristica peculiare dell’attività normativa di competenza.
Anzitutto, l’obbligo di motivazione rappresenta un’ulteriore deroga alla disciplina sugli atti amministrativi generali e sugli atti normativi, per i quali si assiste alla generale esenzione ex art. 3 co. II, l n. 241/1990381.
La necessaria presenza della motivazione negli atti delle Authorities consente al giudice amministrativo un più penetrante controllo sul rispetto delle diverse fasi del procedimento. Infatti l’organo giurisdizionale potrà effettuare un approfondito scrutinio di ragionevolezza della scelta regolatoria effettuata in relazione alle varie opzioni valutative emergenti dalle consultazioni.
Ne consegue che qualora non siano state osservate le garanzie partecipative nel procedimento di consultazione dei destinatari, e questo emerge segnatamente da una motivazione “inadeguata” dell’atto, quest’ultimo è suscettibile di annullamento da parte del giudice amministrativo.
379 M. MANETTI, I regolamenti delle Autorità indipendenti, cit., pagg. 18-19. L’A. indica
nella partecipazione al procedimento di regolazione – a patto che sia massimamente aperta al contributo degli interessati nel settore - una forma “integrativa” della disciplina legislativa carente circa i presupposti e le modalità di svolgimento del potere normativo delle Authori-
ties.
380 Cfr. M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, cit., pag. 81.
381 La deroga all’obbligo di motivazione, caratteristica degli atti legislativi e, comunque, di
rilevanza generale, sin dall’epoca della Rivoluzione francese poggia sull’assunto che “la compenetrazione tra legge, volontà generale e sovranità esclude una necessità di giustifica- zione delle scelte”. M. CLARICH, Manuale, cit., pag. 169.
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§2.2. Le garanzie di qualità della regolazione. Le attività di analisi e di verifica di impatto della regolazione (AIR e VIR).
Gli atti di better regulation possono essere considerati come strumenti utili a raccogliere informazioni circa la necessità, o la non – necessità, di intervento pubblico in un settore tramite atto normativo. L’emanazione di quest’ultimo non è (ed anzi, non dev’essere) un’azione sempre e comunque necessaria, poiché se non vengono adeguatamente analizzati gli obiettivi dell’intervento e i mezzi atti a raggiungerli, l’introduzione di “più regole” potrebbe essere dannosa, per un triplice ordine di ragioni.
Anzitutto verrebbe a crearsi un eccesso di regolazione (regulatory inflation), che provocherebbe incertezze nei destinatari in merito alle condotte da tenere. Inoltre, dai soggetti pubblici e privati verrebbero affrontati “oneri non strettamente necessari” per adeguarsi alla nuova normativa (compliance costs). Infine, l’iperregolazione prodotta da una non ponderata analisi preventiva d’impatto finirebbe per creare meccanismi burocratici complessi. Questi ultimi, come in un “effetto domino” ingenerano anticompetitività nel sistema economico, disincentivano gli investimenti ed aumentano i costi sociali (regulatory costs) 382.
Atti a far fronte ai citati inconvenienti sono le attività di analisi e verifica d’impatto della regolazione (AIR e VIR).
La prima rappresenta una valutazione ex ante delle soluzioni regolatorie astrattamente possibili, inclusa la c.d. “opzione zero”, vale a dire quella di non intervenire affatto383. La seconda permette di monitorare le modalità applicative dell’intervento a distanza di tempo, per verificare se gli obiettivi attesi dall’atto di rulemaking siano stati raggiunti.
Nell’ordinamento italiano, gli strumenti di better regulation sono stati originariamente sperimentati solo per gli atti normativi del Governo384.
382 Cfr. M. CLARICH, Manuale, cit., pag. 94.
383 L’analisi di impatto della regolazione nasce negli Stati Uniti sotto la presidenza Reagan.
L’“executive order n. 12291” (1981) rende infatti obbligatorio corredare di regulatory impact
analysis (Ria) tutti quegli atti normativi (detti “major rules”) che comportino una spesa annua
superiore a 100 mln di dollari, o che comportino un aumento dei costi o dei prezzi sul merca- to, o effetti negativi sensibili sulla concorrenza nei settori economici. Cfr. D. IELO, L’analisi
di impatto della regolazione, in Amministrare, n. 2/2005, pagg. 289-321.
384 L’art. 5 l. n. 50/1999, ha previsto che con dPCM fossero stabiliti “tempi e modalità di ef-
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Con riguardo alle Autorità amministrative indipendenti, l’art. 12, co. I e III della l. n. 229/2003 ha previsto in capo a queste e in via generale l’obbligo di corredare l’AIR all’atto di regolazione adottato e di sottoporre lo stesso a VIR, dopo un primo periodo di applicazione385.
Tale obbligo specifico è anche strumentale a recuperare il già rilevato deficit di democraticità, in quanto funzionale a garantire un “giusto procedimento” nell’adozione degli atti di competenza delle Autorità.
Così è emersa la rilevanza dell’Analisi che deve dar conto esaustivamente della procedura di consultazione degli stakeholders, atteso che la loro partecipazione non ha una funzione meramente collaborativa386.
A tale proposito il giudice amministrativo ha affermato che l’Autorità deve valutare l’opzione regolatoria prescelta in relazione alle osservazioni pervenute; nell’articolare la motivazione è tuttavia possibile prescindere dal dare una risposta a ciascuna osservazione presentata dagli stakeholders, l’importante è che emerga il punto di vista dell’Autorità nel confronto dialettico con i destinatari387.
Vale la pena considerare inoltre che, per quanto sia stato previsto per via legislativa un obbligo di effettuazione dell’AIR in capo alle Autorità di
amministrazioni pubbliche e sull'attività dei cittadini e delle imprese in relazione agli schemi di atti normativi adottati dal Governo e di regolamenti ministeriali o interministeriali”.
385 L’art. 12 co. I stabilisce che “Le autorità amministrative indipendenti, cui la normativa at-
tribuisce funzioni di controllo, di vigilanza, regolatorie, si dotano, nei modi previsti dai rispettivi ordinamenti, di forme o metodi di analisi dell’impatto della regolamentazione per l’emanazione di atti di competenza e, in particolare, di atti amministrativi generali, di pro- grammazione, o pianificazione, e, comunque, di regolazione”. L’art. II prescrive la trasmissione alle Camere delle analisi effettuate.
Quella del co. I è una “formula ricorrente” nelle varie discipline di settore: ad esempio, negli artt. 8 e 9 del d.lgs. n. 259/2003 (codice delle comunicazioni elettroniche) per quanto riguarda gli atti dell’AGCOM; nell’art. 25 co. I lett. c) della l. n. 62/2005 (legge comunitaria 2004) relativamente agli atti dell’AVCP. Per una disamina della normativa sull’AIR cfr. A. SAN- SO’, L’AIR nelle autorità indipendenti: una panoramica sulla normativa vigente, Nota breve n. 3 del Senato della Repubblica, luglio 2015, in www.senato.it, pagg. 3 e ss.
386 Di diverso avviso M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, cit., pag.
81. L’A., nell’esaminare l’esercizio del potere regolazione delle Authorities in relazione alle garanzie partecipative, ha sostenuto che si tratterebbe di un contraddittorio “verticale” ed avente una “funzione di tipo collaborativo”.
387 Cfr. Cons. St., Sez. VI, sent. n. 7972/2006: “L’Autorità è, invece, tenuta ad indicare la fi-
nalità dell’intervento regolatorio e a motivare la decisione finale, anche con riguardo alle osservazioni presentate; pur non essendo necessaria una puntuale replica ad ogni osservazio- ne, l’Autorità deve però dare conto delle ragioni giustificative dell’atto di regolazione, soprattutto in quei casi in cui vengono contestati i presupposti dell’azione regolatoria”. Cfr. anche M. GIORGIO, L’AIR nelle Autorità indipendenti italiane: il contributo della giurispru-
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regolazione, questo avviene “nei modi previsti dai rispettivi ordinamenti”. Pertanto finché ciascuna Authority non si dota di metodi di analisi con un proprio regolamento di autoorganizzazione, la relativa azione non può automaticamente arrestarsi, né gli atti già adottati essere considerati illegittimi388.
Un ulteriore orientamento giurisprudenziale da segnalare tende a valutare con minor rigore l’assenza dell’analisi di impatto della regolazione qualora l’atto di rulemaking dell’Autorità sia obbligatorio, e quindi adottato in forza di un rinvio operato dalla legge o da altro atto generale. A contrario, se l’atto rientra nella discrezionalità dell’amministrazione, potendo quest’ultima scegliere se adottarlo o meno, l’assolvimento dell’obbligo di AIR è valutato con maggior rigore da parte del giudice amministrativo389.
Le Authorities devono dare conto nella c.d. verifica di impatto della regolazione (VIR) della valutazione ex post degli effetti in concreto prodotti sui destinatari della normativa. Tale attività è espletata a cadenze regolari trascorso un certo intervallo di tempo dall’adozione dell’atto. Evidentemente la verifica in parola permette alle amministrazioni indipendenti di elaborare eventuali modifiche della disciplina calibrandole ai problemi emersi durante la fase applicativa.
Difficoltà operative o interpretative della disciplina possono anche essere comunicate in itinere dagli stessi operatori all’Autorità, ed anzi, la VIR potrebbe essere attivata proprio in conseguenza del numero di indicazioni pervenute. Anche per tale attività si rende necessaria la consultazione dei soggetti destinatari, i quali saranno chiamati a segnalare eventuali disfunzioni del quadro regolatorio.
§2.3. Il regime di pubblicità degli atti di regolazione.
Gli atti normativi o a contenuto generale delle Authorities, ai fini della piena